CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48343 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17525-2017 Radicación n.° 48343 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA INÉS RODRÍGUEZ PÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de abril de 2010, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En cuanto al memorial obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60, (hoy artículo 68 del CGP), aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con los retroactivos, así como los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Esgrimió que tras el cumplimiento de sus requisitos pensionales, reclamó ante el ISS su derecho, quien a través de Resolución No. 000547 de 29 de enero de 2007, lo negó soportado en que solo satisfizo 653 semanas, de las cuales solo 296, fueron sufragadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, que lo fue el 22 de enero de 2006.

Que con dicha decisión se contrarió la jurisprudencia de esta Corte que también permite para la pensión de vejez, la aplicación del principio de condición más beneficiosa en todas las contingencias (folios 1 a 4). La entidad de seguridad social, al contestar, aceptó la calidad de afiliada de la accionante, así como la presentación de la solicitud y su negativa; negó que le asistiera algún derecho, y se opuso a la totalidad de las pretensiones; como medios exceptivos enunció los de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación (folios 19 a 22).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en decisión del 30 de junio de 2009, condenó al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez, desde el 22 de enero de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con los intereses moratorios, declaró no probadas las excepciones propuestas, e impuso costas a la parte vencida (folios 48 a 52).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la actora y asumir el grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de abril de 2010, revocó la dictada en primer grado, y en su lugar absolvió de lo pedido, sin costas en esa instancia. Al definir sostuvo que el desacuerdo de la accionante lo fue por habérsele aplicado el Acuerdo 016 de 1983, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa para la pensión de vejez, cuando lo que reclamó fue el Acuerdo 049 de 1990; enseguida copió en extenso la decisión CSJ SL 6, jun, 1997, rad. 9295, y continuó precisando, que como al momento en que este último entró en vigor no había cumplido los 55 años, no se podía acudir a la regla de 1983, para definir el derecho.

Estimó en cambio que, al ser parte del régimen de transición, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí se beneficiaba de la regulación anterior, esto es con 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo, pero que como, según los términos de la Resolución 000570 de 2007, solo alcanzó 653 en todo el tiempo, de las que 296 fueron en los 20 años anteriores no podía reconocérsele el derecho.

Culminó con que “Así las cosas y siendo que el accionante no logró demostrar un número de semanas cotizadas diferentes a las señaladas en la resolución se concluye que no reunió los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para acceder a la pensión de vejez, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar absolver a la demandada de los cargos formulados”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case íntegramente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la dictada en primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Lo presenta así: “Acuso la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política que desarrolla el principio de favorabilidad, violación que condujo a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del Decreto 1900 de 1983, Acuerdo 016 de 1983”.

Discute la inferencia del juzgador de segundo grado para no reconocer el derecho a la pensión de vejez, pues aun cuando la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no permitió que el Acuerdo 016 de 1983 generara efectos. Contradice la conclusión jurídica dado que, asegura, no podía hacerle más gravoso el fallo que era favorable a sus intereses, y que ello lesiona gravemente el propio artículo 53 constitucional, lo cual avala con la transcripción de una aparte de la decisión de tutela CC T-235/02.

Puntualiza que “la prestación reclamada como lo establece la normatividad anterior, la más favorable para la demandante, por cuanto tenía sobradamente las 500 semanas exigidas por esta norma dentro de los 20 años anteriores a la solicitud, no importando que la misma fuere presentada con posterioridad”; objeta los precarios argumentos jurídicos dados por el Tribunal para revocar el derecho, los que asegura van en contravía del ordenamiento jurídico y los precedentes jurisprudenciales que aplican los principios de favorabilidad, igualdad, reconocimiento de la realidad y demás que sean coincidentes con el objetivo de la seguridad social.

Indica que el marco de acción judicial no puede escapar del contenido de las normas constitucionales, y que lo que existió en el presente asunto fue su trasgresión, con quebrantamiento del principio de justicia y de legalidad, lo cual apoya en conceptos doctrinales sobre el Estado de Derecho. LA RÉPLICA Alega que la impugnante no controvierte el soporte de la decisión que, en todo caso, se encuentra ajustada a la ley; que siendo el debate sobre el número de semanas la objeción no podía presentarse por la vía jurídica sino por la de los hechos.

CONSIDERACIONES Según la vía elegida por la recurrente se acepta la conclusión fáctica del Tribunal, esto es que la demandante estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que cumplió la edad el 22 de enero de 2006, satisfizo 653 semanas en toda su vida, de las cuales 296 sufragó en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

La equivocación jurídica la hace consistir en que el juzgador de segundo grado no aplicó el principio de la condición más beneficiosa, lo que condujo a negar la aplicación del Acuerdo 016 de 1983, por el cual se aprueba el 029 del 16 de junio de 1983, que le permitía acceder al derecho. No obstante lo argüido por la censura, no encuentra la Sala el quebrantamiento que se le atribuye al Tribunal, inicialmente porque se habilitó para revocar la decisión en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operaba en favor de la demandada y, en ese sentido, explicó sobre la imposibilidad de acudir a las reglas del referido Acuerdo, en la medida en que la accionante no demostró tener satisfechos los requisitos, pues solo sufragó 296 semanas en los 20 años anteriores del cumplimiento de la edad, y no las 500 exigidas por la norma, siendo por tanto inane su definición para afectar a la actora.

En efecto, en materia de pensión de vejez ha decantado la Sala que, ante el continuo cambio normativo en materia del trabajo y de la seguridad social, corresponde al juzgador determinar la norma aplicable, teniendo como referente el momento en el que se consolidó el derecho, caso en el cual, no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior.

También ha sostenido la doctrina jurisprudencial, que solo se está frente a un derecho legítimamente adquirido, cuando aquél ha entrado en el patrimonio de una persona y no puede ser conculcado por quien lo creó o reconoció; de allí que un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo, es decir, continúa en cabeza de su titular, así la ley, o, en general, el acto jurídico, hubiese desaparecido del ordenamiento.

La explicación primaria es que las normas de derecho social producen efecto general inmediato, de suerte que tienen vocación de regular las situaciones que estén en ejecución o en curso al momento en que comience su vigor jurídico, pues por mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.

Ahora bien, la aplicación de principios como el de la condición más beneficiosa, la ha derivado esta Corte, en asuntos de la seguridad social, únicamente para las prestaciones de invalidez o sobrevivencia, porque ha entendido que las ventajas omitidas por una nueva legislación, en la que no se previó un régimen de transición en este tipo de materias, imponen conjurar el efecto penalizador sobre expectativas que se consideraban ciertas y que no fueron tenidas en cuenta por el legislador, favoreciéndose con su utilización una uniformidad en las condiciones de la disciplina social.

Otro de los soportes jurídicos en la aplicación del referido axioma, es que la existencia de las disposiciones, que conducían razonablemente a generar la creencia de que el derecho se configuraría o que tendría una protección efectiva, derivaba en la confianza de que era posible exigirlo jurídicamente, de allí que el ordenamiento jurídico, en contra partida, permite a la condición más beneficiosa neutralizar los efectos de las normas que se consideran peyorativas, debiéndose matizar con la posibilidad de acudir a la norma anterior.

Si el afiliado había generado una expectativa sobre ellas, de una forma distinta a la de la pensión de vejez, es porque no solo tienen una forma distinta de contabilizarse, sino que están sujetas a otro tipo de ponderaciones, de allí que no es posible socavarse ante un cambio abrupto, y se acudiría cuando un afiliado a la seguridad social alcanzó a cumplir la densidad de cotizaciones que a él o a sus beneficiarios le darían el derecho a las aludidas pensiones, al amparo de la normatividad que precedió a la Ley 100 de 1993, y propende por la aplicación de la disposición anterior, en la medida en que la nueva no debe desconocer las condiciones creadas por aquélla, a efecto de dar valor a las cotizaciones ya sufragadas, como pauta del sistema de seguridad social.

Importa anotar, igualmente, que los requisitos en materia de pensión de vejez no se gobiernan por la norma que se halle vigente cuando comenzaron ellos a cumplirse, de tal suerte que los nuevos preceptos pueden gobernar la adquisición de un derecho no consolidado en vigencia de la normatividad anterior, y así lo ha sostenido esta Sala de la Corte CSJ SL 8430-2014: En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas.

Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley. En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período de tiempo prolongado, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de encontrarse con una o varias situaciones que se encuentren en desarrollo; así, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a beneficiarse de la prestación. No puede considerarse, entonces, que exista una aplicación retroactiva de la ley nueva cuando se utilice respecto de situaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, pero que no estén consumadas, porque sería tanto como admitir que el deudor de la obligación consolidó, estando en vigor la ley antigua, un derecho a no pagar.

Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte: ‘una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación ex post facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia’ (Sentencia de la Sección Segunda de 14 de mayo de 1987.

Radicado 0574). La circunstancia de que una norma cambie los requisitos que establecía la disposición que la antecedió para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no significa en modo alguno que las nuevas exigencias que se fijen no puedan ser cumplidas por los afiliados al régimen de pensiones que no tuvieron posibilidad de satisfacer las instituidas por la norma modificada, pues, como es apenas natural, dado su carácter retrospectivo, el nuevo precepto tendrá plena aptitud jurídica para gobernar las situaciones que estén avanzando, con mayor razón, como quedó dicho, si se trata de una disposición que establece requisitos que para ser cabalmente adquiridos precisan de un largo lapso y que, por esa razón, pueden verse alterados por nuevas regulaciones.

A juicio de la Corte, no entenderlo de esa manera entrañaría que los destinatarios de la norma nueva no puedan beneficiarse de los cambios que ésta introduzca, lo que, desde luego, no se compadecería con la especial naturaleza de las prestaciones que atienden el riesgo de vejez ni con los principios, que, desde la Ley 90 de 1946, orientan la seguridad social en Colombia.

Así las cosas, no existe ninguna razón para que se impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, podrá seguir avanzando hacia la consolidación de ellos, porque quien pretenda pensionarse, si no ha satisfecho las exigencias reclamadas por la ley, tiene el derecho a continuar en su búsqueda.

Por otra parte, el cumplimiento de la edad determinada en las normas que establecen los requisitos para acceder a las prestaciones que para cubrir el riesgo de vejez otorga el sistema de seguridad social no puede ser considerado como un hecho que dé lugar a una situación jurídica concreta porque, de ser así, no sería posible que los afiliados a dicho sistema pudiesen cumplir los restantes requisitos con posterioridad a la llegada de la edad respectiva.

En ese sentido es patente, que en este asunto, al tratarse de una pensión de vejez en la que la actora no completó las semanas en vigencia del acuerdo 029 de 1983, no era posible acudir a su contenido, ni menos hacer una extensión de tal regulación, para normar el número de cotizaciones, y así lo entendió el Tribunal. Lo que se refuerza además con lo dicho por la Sala en sentencia de la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904, reiterada en decisiones SL834-2013, 13 nov. 2013, rad. 39424 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720, en el sentido que « la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez”.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente; fíjense como agencias en derecho $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA INÉS RODRÍGUEZ PAEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2