CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1752-2022 Radicación n.º 89780 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DIVA PATRICIA LARA BALCÁZAR contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Diva Patricia Lara Balcázar llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante, Porvenir SA), con el fin de que se declarara «la nulidad del traslado Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuado» el 14 de mayo de 1998 a la última administradora referida y, en consecuencia, que se condenara a tener por válida la afiliación a Colpensiones, sin solución de continuidad.

También reclamó el pago de los intereses generados por la demora en la no autorización del retorno del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), sobre la no devolución de aportes entregados a Porvenir SA, hasta cuando se verifique dicha devolución. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió formulario de solicitud de vinculación a Porvenir SA el 14 de mayo de 1998; que el asesor de esa AFP no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas de los dos regímenes que integran el Sistema General de Pensiones (SGP) ni le hizo un estudio de su situación particular, sino que solo se le dijo cuáles eran las ventajas de cambiarse al RAIS; que los asesores de Porvenir le prometieron condiciones y beneficios superiores en dicho régimen; que la demandada AFP tiene la carga de demostrar que cumplió su deber de ofrecerle información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de operador pensional; que nació el 20 de noviembre de 1963; que Porvenir SA le hizo una simulación pensional con el 100% del tiempo cotizado, con proyección de mesada a los 57 años, cuyo monto resultó inferior a la que correspondería de haber permanecido en el RPMPD, a la misma edad y con igual número de cotizaciones; que solicitó ante Colpensiones la nulidad del traslado al RAIS, pero la respuesta de la entidad fue negativa.

Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el acto de vinculación al RAIS de 1998, la edad de la actora y su solicitud de nulidad del traslado, así como la negativa a aceptar tal petición. Los demás hechos, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Porvenir SA contestó el introductorio manifestando rechazo a las pretensiones y, en cuanto al recuento fáctico, dio por cierto que la actora se vinculó a esa AFP en 1998, su fecha de nacimiento y la simulación pensional que le extendió a ella. Acerca de los hechos restantes, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como excepciones de mérito, planteó las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de julio de 2019, resolvió: Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de DIVA PATRICIA LARA BALCÁZAR identificada con la CC n.º 51.769.782, que hiciese a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA el día 14 de mayo de 1998, por los motivos expuestos.

En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a (sic) devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante DIVA PATRICIA LARA BALCÁZAR, como cotizaciones, rendimientos, y cuotas de administración sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a (sic) recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor (sic), como cotizaciones, rendimientos, y cuotas de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada […].

SEXTO: Sin condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación impetrado por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 5 que formuló la actora y le impuso a esta última las costas de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la cuestión que debía resolver consistía en establecer si se ajustó a derecho la decisión de la primera instancia, cuando optó por declarar ineficaz el traslado de la actora. Para tal efecto, tuvo como hecho establecido que el 14 de mayo de 1998 la demandante suscribió un formulario de afiliación ante el régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir SA.

Además, dio por cierto que ella llevaba más de tres años de vinculación con el RPMPD, cuando optó por transferirse al otro régimen, de modo que cumplió con el lineamiento del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, encontró el ad quem que la demandante no estaba cobijada por el régimen de transición, conforme al artículo 36 ibidem.

Como fundamento de su decisión, expuso el juez plural que, dada la última circunstancia fáctica encontrada, la demandante no podía beneficiarse de la permisión contenida en la sentencia CC C1024-2004, que avaló las restricciones al derecho de cambiar de régimen pensional contenidas en la Ley 797 de 2003, pero protegió de los efectos de esa modificación legislativa a quienes tuvieran acceso al régimen transicional, dado que estas personas tenían una expectativa legítima de pensionarse en mejores condiciones, lo que no sucedía en el evento bajo examen.

Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 6 Por otra parte, el Tribunal estudió la crítica a la validez de ese traslado por el hecho de no haber sido la afiliada debidamente enterada de las condiciones del régimen para el momento de suscribir la vinculación a Porvenir SA. Al respecto, el fallador dijo lo siguiente: […] no desconoce esta Sala de decisión la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre sobre ineficacias del traslado.

La sentencia hito es la 31989, reiterada en la 33083. Siempre es claro que el deber de información surge de forma insoslayable para las administradoras de fondos de pensiones. Realmente debe ser completo, debe ser veraz, para que se expliquen las consecuencias de un traslado, pero lo claro es que, para esta fecha, en primer lugar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha abordado aún un caso de un particular o una particular que no cuente con una expectativa legítima.

Tan ello es así, que los casos que se han conocido lo son, como quiera que se solicitó pensión de vejez. Por ello, no todas en las ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quién se limita a indicar, simplemente, «no fue informada». Asimismo, se nos exige analizar cada caso en particular y ¿qué es lo que se analiza en este? Hay un marco de obligaciones generales, que son las narradas en el Decreto 656 de 1994, artículos 14 y 15, esa era la norma vigente en materia de información al momento del traslado, pero, desde el punto de vista de esta corporación, cuando se suscribe ese formulario y se plasma que es una decisión libre, espontánea, y sin presiones, ello debe entenderse acompasado con la previsión que nos narra el artículo 11 del Decreto 692 del año 1994.

La selección de un régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este, para acceder a las pensiones de invalidez, vejez y demás prestaciones; luego, aborda esta norma lo que debe contener un formulario, en aquel entonces, que se impacta con la información que nos da el inciso séptimo de ese precitado artículo 11 y esta norma nos indicaba que cuando existiese un traslado del régimen de prima media, por primera vez, con prestación definida, al régimen de ahorro individual, ese consentimiento podía plasmarse de forma preimpresa.

El Decreto 692 del 94 es un acto administrativo vigente, sin suspensión provisional, no puede ser desconocido por esta Sala. Adicionalmente, no puede perderse de vista que esta corporación no se atiene únicamente a indicar que el particular […] realmente tenga una expectativa legítima, tenga régimen de transición, sino que se adosa otra serie de, realmente, cuestionamientos: a la demandante al momento en que se traslada le restaban 23 años de edad para cumplir la edad para pensionarse (que es la vigente Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 7 hoy en día); en segundo lugar, uno de esos elementos es que no era régimen de transición ni contaba con expectativa legítima, solo contaba con un aproximado de 320 semanas, por lo que, como mínimo, en cotizaciones debía reportar 900, para acceder a un derecho.

Así las cosas, al momento del traslado [..] se considera, insistimos, por esta sala mayoritaria, que no se acreditó un perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento. Siempre hemos dicho que este análisis debe materializarse, no en el año en que se presenta la demanda, y dejando de lado la responsabilidad que tiene cada particular sobre su futuro pensional, esa responsabilidad nace en el afiliado o vinculado.

¿Qué nos llama la atención en este caso? que hay cotizaciones ininterrumpidas, perdón, cotizaciones interrumpidas; no se cotizó de forma uniforme durante todo el tiempo. En diciembre del 2010 la demandante reportaba como un IBC $520.000 y ya en diciembre del 2012, cuando se va acercando la edad para pensionarse, se aumenta el ingreso base de liquidación en $1.900.000.

Se consulta entonces este estrado ¿cómo es posible exigirle a un fondo que proyecte una pensión, si no contaba con la información que ahí aparece plasmada, peor aún, que sufrió tan drásticas modificaciones? Realmente, aceptar esa situación, pues, sería autorizar que los juzgadores de instancia edifiquen sus fallos en suposiciones, ¿cómo podría suponer —en este caso Porvenir—, que la demandante prácticamente en dos años duplicaría abruptamente su ingreso base de cotización? Así las cosas, ¿sería prudente suponer que eso iba a acontecer en el año 1998, para que se le cuestione no haber dado una información más allá que, se entiende, ha sido suministrada con el formulario, cuando se plasma que hay un consentimiento libre y voluntario y sin presiones? En ese caso, analizando las particularidades de este diligenciamiento, es que no se puede consentir que realmente se pueda abrir paso a la ineficacia del traslado.

Por demás, también siempre se inquieta esta colegiatura en determinar qué tan ajustado a la ley ese principio de solidaridad que gobierna el sistema de pensiones, sería el aceptar que una particular, cuando ya prácticamente tiene cumplida la edad para pensionarse (recordemos que según el folio 46, al momento de la presentación de la demanda, ya contaba con 54 años), pues, pretende retornar a un régimen donde, por demás no ha contribuido al pago de las pensiones de cada vigencia. El artículo 32 de la Ley 100 del 93 nos define qué es el régimen de prima media con prestación definida (fondo común) permite el pago de las pensiones de cada vigencia, a diferencia del fondo privado (régimen de ahorro individual con solidaridad), donde se acrece un patrimonio propio, que realmente sí se nutre de los aportes personales que hace el particular, obligatorios y voluntarios, y que realmente es para su beneficio personal.

Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 8 Aquí, en este caso, nos enfrentamos a una persona que le restaban 23 años en edad para cumplir la edad para pensionarse y un mínimo de 900 semanas en cotizaciones, con un movimiento de ingreso base de cotización brusco. Así las cosas, reiterando siempre que el análisis del perjuicio debe materializarse al momento del traslado, no en el año 2018, que es cuando se radica la demanda, pues son aquellas previsiones las que le permiten a esta Sala mayoritaria, pues, revocar la sentencia de primer grado, y declarar la excepción de inexistencia de la obligación. Nos relevamos del estudio de las excepciones restantes, al encontrar una aprobada.

En segunda instancia. al no generarse, no se imponen costas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la promotora de la litis, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las demandadas y que serán estudiados en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y sus argumentaciones son complementarias. VI. CARGO PRIMERO La sentencia es acusada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 9 preceptos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 ibidem, y los artículos 48 y 53 de la CP y el 10 del Decreto 720 de 1994.

En la sustentación del cargo expone que, para el Tribunal, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición. Por ese motivo, concluyó que no podía favorecerse con el retorno al RPMPD, reservado para un pequeño grupo poblacional, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, normativa interpretada erróneamente, porque le da un alcance diferente al que le asignó el legislador, al consagrar las características de dicho régimen pensional.

Esa intelección errónea, apunta el recurso, desconoce los efectos de ineficacia del artículo 271 de la misma ley, por incumplimiento de la obligación de Porvenir de entregar información veraz, completa y oportuna para la selección libre y voluntaria de régimen pensional, en el momento del traslado. Sustenta esa acusación en la providencia CSJ STL11928-2020, que, según informa, amparó el derecho de traslado por considerar que un tribunal de instancia no siguió la línea jurisprudencial de esta corporación, al exigir al afiliado la prueba de los vicios del consentimiento en que le habría hecho incurrir la administradora del RAIS en el momento de vincularlo.

Se asegura en el cargo que el Tribunal transgredió la ley sustancial denunciada, en tanto su decisión impuso una serie de requisitos mal aplicados, específicamente, al sostener que le faltaban menos de 10 años para el traslado. Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 10 Por ende, tal argumentación del ad quem no corresponde al caso, en la medida en que se distorsiona lo pretendido en la demanda, que es que se declare «la nulidad y/o ineficacia del traslado inicial», efectuado en el año 1998 a Porvenir SA, por haber incurrido en la falta de información completa y veraz, pues la obligación de proporcionarla estaba en cabeza de esa administradora, como se consagró en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

El señalamiento en contra del fallo de segundo grado, se desarrolla así: Con lo dicho fácil resulta concluir que el ad quem incurre en la interpretación errónea de la norma citada al negar de manera simplista la nulidad y/o ineficacia deprecada argumentando que lo que el demandante busca es un regreso al RPM so pretexto de la nulidad alegada, arguye también el fallo equivocadamente para ello, los periodos de 3 años de afiliación que consagra la ley y de 10 años de permanencia para el traslado final, aspectos irrelevantes del debate que nos ocupa, por cuanto al momento del traslado del cual se pide su ineficacia que fue en 1998, ninguna incidencia tenía ni modificaban la falta de información que se echa de menos y que deben conducir necesariamente a la declaratoria de ineficacia y no porque sea un capricho del (sic) demandante, sino porque en materia de selección de regímenes, el mismo artículo 13 en la modificación introducida por el literal b del artículo 2 de la ley 797 de 2003, no solo dejó incólume, sino que reitero (sic) las consecuencias sancionatorias del artículo 271 de la ley 100 cuando dijo “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma se hará acreedor a las sanciones de que trata el artículo 271 de la presente ley”.

Estructurada entonces de esta forma la argumentación del Tribunal, es evidente que interpreta erróneamente el artículo 13 de la ley 100 de 1993 para de un plumazo desconocer el artículo 271 de la misma ley, que establece las sanciones para quien no cumple las obligaciones a su cargo en el rol que juegan en la selección libre y voluntaria de Régimen Pensional, como es la que estaba a cargo del fondo Porvenir al momento del traslado inicial, en el sentido de entregar la información veraz, completa y oportuna.

Enseguida, advierte que esta Corte emitió la providencia CSJ STL11928-2020, en la que también protegió los Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 11 derechos fundamentales de un ciudadano, en cuanto sentenció que su situación debió estudiarse a la luz de la ineficacia del acto de traslado, antes que por vía de la prueba de vicios del consentimiento.

Por otra parte, expone que otro error en que incurrió el fallador de segunda instancia consistió en supeditar la declaratoria de ineficacia a que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición o que tuviera consolidado algún derecho, «hermenéutica esta que no solo transgrede la ley, sino que de paso interpreta también erróneamente el precedente jurisprudencial que es de obligatoria aplicación por los Jueces del trabajo unipersonales o colegiados».

Sobre dicho criterio, afirma que ha sido el fundamento para resaltar que «la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen», motivada en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no se supedita a condiciones como las que fijó sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, esto es: […] decir que como no está en el régimen de transición no se puede decretar la nulidad o ineficacia solicitada, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada.

Al respecto de que no es necesario que el afiliado esté cercano a causar un derecho pensional, o que ya lo tuviera consolidado, cita la providencia CSJ SL1452-2019. Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO En este, se recurre la sentencia por considerarla violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 —literal e)—, 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994.

Dicha violación la atribuye a la comisión de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las (sic) AFP Porvenir S.A., falto (sic) al deber de información a la señora Diva Patricia Lara Balcázar sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 13 Los errores endilgados al fallo censurado los achaca a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron en error a la demandante. (Fl 38 a 49 del expediente digital). 2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos los hechos de la demanda. (Fl 54 a 57 - 87 a 95 del expediente digital). 3.

Las proyecciones pensionales efectuadas por el fondo porvenir (sic) en el RAIS donde se establece la mesada pensional que le correspondía al demandante en el RAIS a los 57 años de edad y que corresponden a la suma de $737.717 y la proyección efectuada dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa (sic) pensional mensual equivalente a $1.399.877; estudio que se arrimó al proceso con la demanda respectiva. 4.

Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A. en la audiencia de fecha 15 de julio de 2019, del cual se puede concluir que ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por el representante legal de la demandada, en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación; manifestación esta que en cualquier régimen jurídico seria (sic) considerada como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente. 5.

Interrogatorio de parte absuelto por la demandante señora Diva Patricia Lara Balcázar recepcionado (sic) en la audiencia de fecha 15 de julio de 2019. Frente a esta prueba que obra en el expediente, el Tribunal ni siquiera se ocupó de analizarlo como tampoco lo cito (sic) como fundamento probatorio que le hubiera servido de soporte para proferir el fallo absolutorio.

En condición de prueba erróneamente apreciada, menciona el «formulario de afiliación firmado por la demandante. (Ver folio 5 del expediente digital)». Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 14 En la sustentación, empieza la impugnante por resaltar que la decisión no es acertada, porque se centra en acreditar que, con la firma del formulario de afiliación se dio cumplimiento al deber de información que tenía el fondo privado al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen.

Considera que esa manifestación es incongruente, pues dicho instrumento se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente, pues nada expresa acerca de haber suministrado información suficiente, clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado, antes de la suscripción del formulario.

Critica que el formulario suscrito no refleja la realidad del traslado, pues en su parte superior se consignó que se trataba de una vinculación inicial y la casilla del traslado no se diligenció, como tampoco se indicó la entidad anterior de la que venía afiliada —en este caso, el ISS, con 300 semanas acreditadas—, actuaciones que demuestran «la mala fe con la que actuó el asesor responsable del traslado, todo ello para lograr como fuera, [atraerla] para que se trasladara de régimen».

Sobre el valor probatorio del formulario de afiliación, recuerda que esta Corte se ha pronunciado en sentencias como la CSJ SL19447-2017. Luego, asegura que el Tribunal formó su convencimiento de manera errada, sobre la base de que no existieron vicios del consentimiento en el proceso de traslado y que, en concepto de ese juzgador, no faltó información clara y suficiente, afirmación que el cargo encuentra Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 15 contraevidente, pues, «de manera totalmente contradictoria el Ad quem termina negando la ineficacia del traslado solicitada, fundamentado en la errónea apreciación de las pruebas aportadas al proceso laboral sin estudiarlas de manera exhaustiva», así como también olvidó el análisis de la totalidad de las pruebas, con lo que incurrió en «tergiversación del precedente jurisprudencial» sentado por esta Sala.

Se explica enseguida que el Tribunal incurrió en el error en la apreciación de las pruebas y en la falta de estimación de otros medios de convicción, lo que considera que ya ha quedado explicado. En ese orden, emite estas apreciaciones: En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante no fue informado (sic) debidamente al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por los Fondos privados Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió la parte demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado, con el agravante de invertirle la carga procesal al demandante cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza del fondo demandado.

Finalmente, hay que reafirmar que en el fallo que se ataca con este recurso de casación, el Tribunal no tuvo en cuenta y desconoció el precedente que no solo por vía de tutela (para el efecto cito la Sentencia TL 4863 de 2021 contra una decisión de la misma sala en el recurso que nos ocupa, la Sala de Casación Laboral, protegiendo los derechos fundamentales dejó sin efecto y ordeno rehacerla por desconocimiento del precedente, al igual que la sentencia STL 8374 del 30 de junio de 2021 que protegió el mismo derecho fundamental); sino que también, por vía ordinaria la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema se ha pronunciado frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentales no acreditan el Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 16 cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados, CSJ SL4360-2019.

VIII. RÉPLICAS Colpensiones afirma, en cuanto a la técnica, que el recurso extraordinario omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el colegiado, así como indicar cuál sería la correcta. Además, se limita a indicar errores que considera que cometió el fallador de segunda instancia, pero no puntualiza cómo se configuró «el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia», con lo que el ataque se convierte en un alegato de instancia. Luego, se dedica a hacer una alegación relativa a las pretensiones iniciales de la demandante, la forma en que se debe entender la prueba, en particular, sobre el formulario de vinculación a Porvenir SA, y la validez de todo ese procedimiento.

Frente al segundo cargo, advierte que no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuáles fueron los yerros de carácter fáctico en que incurrió el Tribunal al resolver el recurso de apelación, con el fin de habilitar la competencia de la corte de estudiar de fondo el asunto que se plantea en casación. Posteriormente, expone que, si los dislates técnicos se entendieran superados, se deben aceptar los argumentos del ad quem para la negación de las pretensiones, teniendo en cuenta que en el año 1998 se afilió la demandante a Porvenir SA, según formulario que aparece en el acervo probatorio, sin Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 17 errores en ese acto ni vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de aquel, en el cual manifestó libre y voluntariamente pertenecer al RAIS, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Porvenir SA comienza por recordar los alcances del fallo CC C1024-2004, que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y que lo declaró exequible. A partir de ello, estima que «resulta totalmente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna».

Luego, advierte que la recurrente tomó la decisión de cambiar de régimen y de continuar en el RAIS, «a ciencia y consciencia y debidamente avisada» sobre las consecuencias de su decisión, de manera que el desconocimiento que pregona no pasa de ser un artificio con el que persigue anular el traslado que efectuó. Después, hace alegaciones similares a las de la contestación de la demanda inicial para refutar las pretensiones de la accionante.

Ya en cuanto al cargo primero, avisa que en su desarrollo se entremezclan argumentos de la interpretación errónea y de la aplicación indebida, lo que ha sido considerado por la jurisprudencia como un error de técnica. A ello agrega que el fallo se funda en argumentos fácticos que no fueron atacados. De cara al cargo segundo, opina que de ninguna de las pruebas que se reputan como mal apreciadas o como Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 18 soslayadas se desprende la existencia de los yerros fácticos que se atribuyeron al Tribunal, pues la demanda de casación y las respuestas dadas dentro del interrogatorio de parte rendido por la afiliada solo se entenderían como pruebas hábiles en cuanto contuvieran alguna confesión, que por supuesto obraría en su contra.

En lo que atañe a la respuesta de Porvenir SA, tampoco se aprecia constatación de hecho alguno. Por el contrario, afirma que en el formulario de traslado se muestra que su elección fue libre, espontánea y voluntaria. Finalmente, indica que las pruebas fueron analizadas por el juzgador a la luz del artículo 61 del CPTSS, de modo que el embate no está llamado a prosperar.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Dicha figura se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 19 propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias.

Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En tal virtud, se recuerda que los requerimientos del recurso tienen origen constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Al efecto, la demanda extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 20 de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, aunque le asiste la razón a la oposición en cuanto a que el primer cargo entremezcla la interpretación errónea con la aplicación indebida, la atenta lectura del embate muestra que la mayor carga argumentativa se desplegó a través de la segunda modalidad de violación de las disposiciones que componen su proposición jurídica.

Ello es así porque el Tribunal aplicó las reglas relativas al traslado entre regímenes, para poder explicar por qué no era procedente acceder a las pretensiones de la actora; pero, en segundo término, porque la censura critica de manera clara que el Tribunal se apartó del entendimiento que le ha dado la jurisprudencia a esa materia. En últimas, lo que reprocha el cargo inicial, formulado por la vía directa, es esa intelección, según se desprende de su desarrollo.

Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar el ataque por contener una mezcla de razones que es totalmente superable, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó la casacionista. Al hilo de lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 1998, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 21 desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Ahora bien, a pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía directa como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Diva Patricia Lara Balcázar nació el 20 de noviembre de 1963, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con una edad de 30 años; (ii) que se afilió al ISS el 25 de mayo de 1984; y (iii) que se trasladó al RAIS el 14 de mayo de 1998, a través de Porvenir SA, administradora a la que se encuentra vinculada en la actualidad.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 22 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 23 sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 24 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 25 la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que expone la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente, las AFP están Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 26 en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la afiliada Lara Balcázar. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible para todos.

De manera similar lo explicó esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 27 colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 28 cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Lara Balcázar se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, su deber de información fue acatado, y sin que, Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 29 para tal efecto, baste con verificar que la actora firmó el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Finalmente, se hace necesario advertir a las accionadas, quienes en su réplica hicieron mención a los denominados actos de relacionamiento, que tal hipótesis fue recogida por la Sala con la expedición de pronunciamientos posteriores a los que esgrimen.

En ese sentido, se entiende que ninguna actuación posterior que efectúe la persona afiliada en relación con estos fondos, tiene la virtud de sanear la ineficacia que se observa en el acto de solicitud de traslado al RAIS. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 30 el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Porvenir SA le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 14 de mayo de 1998 Porvenir SA no le proporcionó a la afiliada Lara Balcázar la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas reflexiones, se confirmará la sentencia de la juez de primer grado, apelada y consultada. Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 31 Por otra parte, se observa que acertó la a quo al no declarar la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta Sala ya ha manifestado que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

También se confirmará la falta de prosperidad de las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas de primer grado no se modificarán y las del recurso de alzada se impondrán a cargo de Porvenir SA, por haber sido vencida en este trámite. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 32 (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIVA PATRICIA LARA BALCÁZAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Las costas de segunda instancia quedan a cargo de Porvenir SA y a favor de la demandante. Se confirma lo dispuesto en cuanto a las de primer grado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.º 89780 SCLAJPT-10 V.00 33 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ