Radicación n.° 57354 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17515-2017 Radicación n.° 57354 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por LÍA DE JESÚS RESTREPO MOLINA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauró la RECURRENTE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social. 1.

ANTECEDENTES Lía de Jesús Restrepo Molina demandó al ISS a efecto de que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de noviembre de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales (folios 2 a 5). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 13 de noviembre de 2004, falleció su compañero permanente Gonzalo de Jesús Muñoz Mejía con quien convivio por más de 20 años; que la Resolución No. 006586 de 2008 admitió que aquel cotizó en toda su vida laboral 985 semanas; que reclamó la pensión de sobrevivientes y el demandado, aunque le reconoció la calidad de compañera permanente, la negó con el argumento de no haber acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en su lugar le concedió la indemnización sustitutiva; que dicho pronunciamiento no tuvo en cuenta la jurisprudencia vertida en la sentencia del 13 de agosto de 1997, que no identificó, respecto del principio de la condición más beneficiosa, consagrado en la misma Ley 100 de 1993 y en la Constitución Nacional y, desconoció que a pesar de que el causante no cotizó un total de 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte, sí había aportado durante 985 durante toda la vida laboral.

La entidad de seguridad social se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relativos a la muerte del causante, el rechazo a la pensión de sobrevivientes por el incumplimiento de los requisitos de ley y el número de semanas cotizadas en toda la vida laboral por el causante; de los demás manifestó no constarle o que no eran hechos si no manifestaciones personales de la apoderada.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por no reunir los requisitos legales para el otorgamiento de la pensión, inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, pago, compensación, buena fe del ISS e imposibilidad de condena en costas e intereses moratorios.

(Folios 18 a 20). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de 30 de julio de 2010, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al demandado e impuso las costas a la parte demandante (folios 149 a 153). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación de la actora, en providencia de 31 de octubre de 2011, confirmó la de primer grado y gravó con costas a la parte actora (folios 165 a 175).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador consideró que debía resolver los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si al causante le era aplicable el principio de la condición más beneficiosa y ii) si con ello habrían procedido los intereses moratorios. En cuanto al primer problema jurídico, tuvo por establecido que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, no era viable aplicar el principio constitucional de condición más beneficiosa, por cuanto el fallecimiento del señor Muñoz Mejía, se dio en vigencia de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, por lo que el estudio de la pensión de sobrevivientes se debió realizar bajo los parámetros de dicha disposición, sin que se hubieran reunido los requisitos en ella previstos.

En efecto encontró que no se probaba el requisito de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la ocurrencia del siniestro, toda vez que no había cotización alguna en ese periodo. Y aunque de la Resolución No. 006586 de 2008, y la historia laboral evidenció que el causante cotizó un total de 985 semanas en su vida laboral, estableció que tampoco se cumplían las exigencias previstas en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, acatando la sentencia CSJ SL. 25 en. 2011, rad. 43218, no obstante que Muñoz Mejía fue beneficiario del régimen de transición, pues no cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto señaló: «(…) no tiene 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo ni al (sic) 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pues en este lapso, según se desprende de Resolución No. 006586 de 2008, y de la historia laboral a folios 51/61, tiene un total de 985 semanas, de las cuales sólo 5.85 fueron cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir entre el 22 de agosto de 1970 y la misma fecha de 1990.

Por otro lado se encuentra que el causante presenta tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS desde el 21/09/1954 hasta el 07/09/1966 y desde el 01/04/1974 al 15/04/1979 por un total de 864 semanas. «Es necesario señalar que el articulado del Acuerdo 049 de 1990 no prevé el computar períodos laborados en el sector público, pues no se trata de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permite la sumatoria de todos los tiempos, por lo que interpretar lo contrarío conllevaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma.

Al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en varias ocasiones, como en sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, (…)». En consecuencia confirmó el fallo del juez de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el «fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, esa Sala REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda. Se provea sobre costas como es de rigor.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto réplica y se procederán a resolver de manera conjunta por encausarse por la misma vía, acusar el mismo elenco normativo y valerse de la misma fundamentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 12 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la C. N.» En el desarrollo del cargo afirma no discutir que el postulado de la condición más beneficiosa no opera en el presente caso, no obstante, no comparte con el juez de alzada el alcance que le imprimió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que, el mismo contempla varias hipótesis para acceder al derecho pensional, ya sea a través de la cotización de 50 semanas en los 3 últimos años anteriores a la fecha de fallecimiento o, haber cotizado el número mínimo de semanas en el régimen de Prima Media y « el Tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos» En cuanto al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consideró la censura que cuando en el mismo se exige el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior, se refiere sin duda alguna al acuerdo 049 de 1990, que exigía una densidad de cotización mínima de 500 semanas para acceder a una pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin hacer referencia al régimen de transición. Insiste en que, si el afiliado contaba con 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad y fallece, la muerte le habilita la edad según la Ley 12 de 1975 y se trata entonces de un derecho adquirido que se transmite a los derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Constitución. Adiciona que «no es pertinente aquí pedir, como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si esta (sic) en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito ( sic) de legislación. De esta forma, recaba, el Tribunal se desvió de la interpretación correcta, y le restringió el alcance a la norma acusada.

Finalmente solicita a esta Corte la rectificación de la tesis doctrinaria contenida entre otras en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación interna No. 37951 en la que se reitera lo dicho en las de radicación No. 42.628 y 43.218 en el sentido de que las 500 semanas debieron haber sido aportadas por el causante en los 20 años anteriores al deceso.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C. N. Precisa que, en efecto, no es aplicable el principio de condición más beneficiosa, así como que el causante no contaba con 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a la muerte, no obstante tener 650; ya que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenía la opción de haber cotizado por lo menos el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos, y que dicha densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500 semanas; de tal suerte que, si el causante tenía ese número entre los 40 y 60 años y fallece, tiene un derecho adquirido que trasmite a sus derechohabientes en los términos del artículo 58 de la CN.

Reitera los argumentos esgrimidos en el primer cargo y afirma que «resulta incuestionable que el Tribunal echo de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez», y que por tanto, se ha de casar la providencia recurrida.

RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, que se trata de una simple reiteración de jurisprudencia de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009. Arguye que en el acuerdo 049 de 1990, no se estableció la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS, de conformidad con el principio de inescindibiliad, el acuerdo debe ser aplicado en su integridad.

Adiciona que la posición de esta Sala ha sido unánime y reiterada en el sentido de que las 500 semanas de cotización exigidas en el acuerdo 049 de 1990, como requisito para acceder a la pensión de vejez se deben cumplir en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional mínima. CONSIDERACIONES Para el Tribunal fue claro que el causante no cumplía con ninguna de las hipótesis contempladas en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, incluido el parágrafo 1 del artículo anotado como quiera que el señor Muñoz Mejía i) no cotizó 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte y ii) porque aun cuando era beneficiario del régimen de transición, y era aplicable el acuerdo 049 de 1990, el causante no tenía 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni aportó las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Por su parte, la censura entiende que no era necesario acudir a la fecha de nacimiento del causante, ni al régimen de transición para establecer si estaba inmerso en él, sino que, la interpretación que debía haberse dado a la exigencia contemplada en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era que el señor Muñoz Mejía había satisfecho 500 semanas de cotización, hecho que era generador del derecho hoy reclamado por su viuda, sin interesar en qué lapso.

Toda vez que la vía seleccionada por el censor es la jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) el causante nació el 22 de agosto de 1930, ii) era beneficiario el régimen de transición iii) falleció el 13 de noviembre de 2004, iv) en toda su vida laboral alcanzó 985 semanas y iii) en los tres años anteriores al deceso, no hizo aporte alguno. Interpretación del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 La Sala con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, y su parágrafo primero, estando claro que la norma contempla dos hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante o, en el evento de no cumplir esta hipótesis, con base en el parágrafo referido, determinar si cumple con las semanas mínimas de cotización exigidas para la pensión de vejez, posición recientemente reiterada por esta Sala al resolver un asunto de contornos similares, en la sentencia CSJ SL10299, 12 jul. 2017. rad 52695.

De tal suerte que, no le asiste razón a la censura, cuando afirma que el Tribunal solo encontró una hipótesis a la norma, y por el contrario fue acertado, cuando estableció que no se cumplía con las exigencias previstas inicialmente en el articulado ya que no se había cotizado ninguna semana en los 3 años anteriores al óbito, lo cual lo obligaba a constatar si se satisfacían los requisitos de la segunda posibilidad, como efectivamente lo efectuó. Semanas mínimas de cotización para vejez Ahora bien, respecto al cumplimiento del requisito de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, que deben ser estudiadas para determinar el acceso a la pensión de sobrevivientes, tal como lo señaló el juez plural, estas hacen referencia a las semanas que el causante debía haber cumplido en el Régimen de Prima Media, por lo que era pertinente la determinación de si era aplicable o no el régimen de transición, como efectivamente lo efectuó el Juez de alzada; esta Sala al respecto precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, que: (…) Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado.

Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

Subraya fuera de texto Así las cosas, el juzgador colegiado no efectuó una interpretación equivocada o alejada del texto normativo, como erradamente lo entiende el censor, cuando revisó si el causante estaba en régimen de transición, pues se reitera, la norma lo abocaba a ello. No sobra advertir que el recurrente parte de una premisa equivocada, según la cual en el Acuerdo 049 de 1990, bastaba con cotizar 500 semanas para adquirir el derecho a la pensión de vejez y por ende de sobrevivientes, pues desconoce que el artículo 12 al que remite el 25 de dicha normativa exigía haber aportado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, exigencia esta última que olvida por completo el recurrente, y que al no ser satisfecha por el causante, no generaba la pensión reclamada.

Se reitera entonces que, en el asunto bajo examen, el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LÍA DE JESÚS RESTREPO MOLINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00