CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49228 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17515-2016 Radicación n.° 49228 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BERNARDA MONTOYA GRAJALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 05 de agosto de 2010, en el proceso que MERCEDES TOVAR DE BARRERA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y al que la recurrente se presentó como tercera ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Mercedes Tovar de Barrera promovió demanda ordinaria contra el ISS, a fin de que sea condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes desde cuando falleció su cónyuge Enrique Barrera, la indexación del retroactivo pensional y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, sostuvo que a Barrera lo pensionó el demandado desde noviembre de 1998; que convivió con él desde 1956 hasta 1974, cuando su cónyuge abandonó el hogar y estableció unión libre con Bernarda Montoya Grajales de quien también en 1988 se separó, para conformar otra relación marital con Carmenza Camargo con quien convivió hasta el 2002; que a partir de ese año, enfermo, regresó al seno de su hogar donde se le proporcionó el debido cuidado.

Adujo que en el 2006, una de las hijas del causante habida en la relación que sostuvo con la señora Montoya, se lo llevó de su casa, y vivió con ellas hasta el 5 de agosto de 2007 cuando falleció. Precisó que la sociedad conyugal no se disolvió ni liquidó; que siempre figuró en el ISS como beneficiaria del causante; que reclamó ante esa entidad la sustitución pensional que le fue negada porque otra persona reclamó igual derecho.

Convocó como litis consorte necesario a Bernarda Montoya Grajales (fls. 2 a 8 y 59 a 60). Al dar respuesta a la demanda, el Seguro Social aceptó la calidad de pensionado del causante, la reclamación pensional que le formuló la demandante y su negativa; sobre los demás dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa (fls. 86 a 89).

Bernarda Montoya Grajales, acudió al proceso como tercera ad excludendum; en calidad de compañera permanente del causante presentó demanda contra Mercedes Tovar de Barrera y del ISS, en procura del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, las mesadas atrasadas y adicionales, los intereses moratorios y las cotas del proceso. En sustento de sus pretensiones, afirmó que desde el 18 de agosto de 1973 hasta el 5 de agosto de 2007, conformó con Enrique Barrera unión marital de hecho de la cual nacieron dos hijas.

Sostuvo que dependía económicamente de su compañero; que desde los inicios de su enfermedad lo socorrió junto con sus dos hijas hasta la fecha de su muerte en su residencia. Informó asimismo que reclamó ante el ISS la sustitución pensional que le fue negada, en razón a que otra persona reclamó igual derecho (fls. 95 a 99). El ISS al dar respuesta a la demanda, aceptó la calidad de pensionado del causante y la fecha de su fallecimiento.

Sobre los demás dijo no constarle o no ser ciertos. Se opuso a todas las pretensiones y en su defensa formuló la excepción previa de falta de reclamación administrativa y, como excepciones de fondo propuso, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, acción de repetición, pago, buena fe y prescripción (fls. 168 a 172).

Mercedes Tovar de Barrera, no contestó la demanda de la tercera ad excludendum. (fl. 179). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo de 26 de noviembre de 2009, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por Mercedes Tovar de Barrera; lo condenó a pagar la sustitución pensional a favor de Bernarda Montoya Grajales desde el 5 de agosto de 2007 y, lo absolvió de las demás pretensiones, incluso de las costas de la instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Mercedes Tovar de Barrera, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas por Bernarda Montoya Grajales y por la recurrente y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El Tribunal precisó que el debate se circunscribió a la «convivencia predicada por cada una de las señoras que pretenden la pensión»; que, así le correspondía establecer si alguna de ellas o ambas acreditó o acreditaron convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, tal como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y lo ha enseñado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 3 feb, 2010, rad. 37387, que al efecto trascribió in extenso.

En cuanto a la convivencia pregonada por Tovar de Barrera, dijo que ella misma confesó en el interrogatorio de parte que no hacían vida en común con el causante, ya que si bien es cierto desde el 2002 hasta al 2005 su cónyuge volvió a casa, dormían en habitaciones diferentes, hecho que -afirmó- corroboraron los testigos. Tampoco encontró acreditada la convivencia del causante con Bernarda Montoya Grajales, dado que solo una testigo así lo depuso, mientras que otros dos no dan fe de ello, en razón a que no fueron testigos directos y permanentes del tiempo que perduró la relación marital entre los compañeros, pues el primero, visitaba el hogar como técnico de televisores y equipos de sonido y, la segunda, era la enfermera profesional de la unidad de cuidados paliativos del hospital en el que atendían la enfermedad del de cujus, y que la historia médica que aportó Montoya demuestra que la enfermedad del causante comenzó en 1997, mas no evidencia la convivencia en cuestión. De los medios de prueba que obran al plenario, descartó la convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera en litigio, luego de lo cual concluyó «que ninguna (…) acreditó la convivencia mínima de 5 años anteriores al fallecimiento del causante» y, que por tanto, «no pueden ser acreedoras a la pensión deprecada, de conformidad con el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por las dos litigantes, se admitió únicamente el que formuló la interviniente ad excludedum Bernarda Montoya. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Sala «CASAR la sentencia acusada, emanada de la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá D.C. fechada a 05 de agosto de 2010». Con tal propósito formula tres cargos que fueron objeto de réplica oportuna únicamente por el ISS.

La Sala estudiará conjuntamente los dos primeros en tanto acusan la misma normativa, persiguen el mismo fin y adolecen de similares deficiencias de orden técnico. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial «(…) por la violación de los literales a y b del artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003, relacionados con los Arts. 21, 48 y 53 de la Constitución política (sic) de Colombia, por falta de apreciación de la prueba, por error de derecho » (negrilla original).

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal se limitó a interpretar a su arbitrio las declaraciones de parte y de terceros, sin tener en cuenta la que rindió el causante el 6 de junio de 2006 ante el notario 54 del Círculo de Bogotá (fl. 108), a través de la cual puso de presente su convivencia con Bernarda Montoya durante más de 33 años; afirma que esa prueba no fue tachada de falsedad ni desvirtuada, de modo que «a la luz de la citada argumentación jurídica y fáctica es procedente la causación del derecho a la sustitución pensional del causante ENRIQUE BARRERA a favor de la demandante ad excludendum (…)».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa el mismo elenco normativo del primer cargo, bajo la modalidad de « apreciación errónea de la prueba, por error de derecho » (negrilla original). Afirma que contrario a lo que dedujo el Tribunal, los testimonios de Octavio Correa y Victoria Castañeda evidencian que la pareja Barrera Montoya convivió desde 1973 de manera ininterrumpida.

Indica también que si bien es cierto los testimonios en favor de la demandante -Mercedes Tovar- señalan que el causante regresó a la casa de su cónyuge, también lo es que acreditan que se encontraban separados, pues vivían en habitaciones diferentes, a más de que «existen otros criterios legales auxiliares y determinantes, (…) tales como las presunciones legales por la no contestación de la demanda y la inasistencia injustificada de la demandante a la audiencia obligatoria de conciliación (…)».

VIII. RÉPLICA DEL ISS Señala que los cargos deben desestimarse por falencias de orden técnico. En relación con el primero, aduce que no se configura error de derecho por cuanto la prueba de la convivencia no exige una determinada solemnidad ad substantian actus. Respecto al segundo, afirma que el recurrente no individualiza el error que le atribuye a la sentencia, a más de que el ataque lo sustenta en prueba testimonial no apta en casación. IX.

CONSIDERACIONES Ha de recordar la Sala que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, con sujeción a las reglas definidas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal y como acontece en el sub lite.

En efecto: 1.- El alcance de la impugnación es insuficiente cuando quiera que el recurrente omite indicarle a la Sala, una vez casada la sentencia, qué pretende que se haga con la de primer grado, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido de la decisión de reemplazo, pretensión que la Corporación no puede asumir oficiosamente dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario de casación. 2.- De otra parte, en ambos cargos el recurrente acusa al Tribunal de haber incurrido en error de derecho, pese a que la convivencia no requiere de prueba solemne y puede ser acreditada con cualquiera de los medios previstos en la ley, uno de los cuales es precisamente el testimonio, que como se sabe, no es apto en sede de casación para quebrantar la sentencia de segundo grado.

Dicho de otra manera, en materia social, en principio, el legislador le otorga a los jueces libertad probatoria para formar su convencimiento, salvo en los eventos en que la misma ley exija una solemnidad en el acto o en la prueba -artículos 51 y 61 del CPL y SS-, condición que no se presenta respecto de la convivencia y su temporalidad, tal y como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala según la cual, «la condición de compañero (a) permanente, tratándose de una situación que se origina en un conjunto de circunstancias que permiten determinar la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad».

(Sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36999). 3.- De otra parte, conforme a la legislación y a la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, es insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que pudo incurrir el Tribunal así como su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, pues además de no especificar los errores en los que incurrió el ad quem, tampoco señala cuál la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por ende, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo. 4.- La argumentación del recurrente está enfocada a criticar la valoración que hizo el Tribunal de los testimonios arrimados al plenario, sin reparar en que esas pruebas no son susceptibles de examen en la casación del trabajo, conforme lo dispone el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. 5.- Asimismo, conforme a los mandatos legales y a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la prosperidad de una acusación dirigida por la senda indirecta, está supeditada a la demostración de un error de hecho que tenga el carácter de evidente, manifiesto u ostensible, de modo que no se trata de un yerro cualquiera o intrascendente, sino de uno que incida contundentemente y comporte el desvío del sentido de la decisión en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.

Es por lo anterior, que la jurisprudencia de la Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 ibídem y a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, de manera que solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente, situación que acá no se configura, pues de las pruebas analizadas por el Tribunal emerge sin dubitación, que Bernarda Montoya Grajales no convivió con Enrique Barrera durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento.

Por lo expuesto, se rechazan los cargos. X. TERCER CARGO Aduce la censura que « invoca la causal tercera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerarse que el Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Laboral, incurrió en la causal de nulidad denominada falta de competencia, la cual es insanable». En la demostración del cargo, luego de transcribir el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, afirma que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil en su numeral segundo prevé como causal de nulidad la « falta de competencia », que en su entender se configura en el asunto ahora en estudio, en la medida en que «el apoderado de la demandante en la sustentación de su recurso de apelación nunca solicitó que se revocara la sentencia de instancia en el sentido que [la interviniente ad excludedum] no tenga el derecho, por el contrario, siempre abogó, incluso en su escrito de alegatos (…) por que (sic) la pensión se compartiera entre a demandantes en partes iguales».

En conclusión -afirma- que el Tribunal extralimitó su decisión pese a que «debía estudiar el alcance de la apelación de la sentencia en el sentido de esclarecer si la demandante MERCEDES TOVAR tenía o no derecho a disfrutar la proporcionalidad de la sustitución pensional con mi representada ». XI. RÉPLICA DEL ISS Afirma que en la casación del trabajo, no existe la causal tercera invocada por la censura ya que desapareció con la reforma de 1968, al tiempo que asevera que no erró el Tribunal al resolver la alzada, conforme deriva de la apelación. XII.

CONSIDERACIONES 1.- Tiene razón la réplica cuando asevera que la causal 3 de la casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los aspectos in procedendo del proceso laboral fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968. 2.- De otra parte ha de reiterarse que, en principio, la vía adecuada para atacar la sentencia de segunda instancia por violación del principio de consonancia es la indirecta, dado que la Corte debe revisar el memorial de alzada con el objetivo de verificar si efectivamente el ad quem se ciñó a lo allí planteado o si se extralimitó en el estudio de las materias apeladas.

Sin embargo, en el sub lite no es posible dilucidar cuál es la vía que eligió la censura, pues a temas eminentemente jurídicos antepone aspectos de orden fáctico; ambigüedad que se hace más evidente cuando al final del ataque expresa que el cargo debe prosperar «(…) a la luz de la citada argumentación jurídica y fáctica ». 3.- Ahora, si se dejara de lado lo anterior y se asumiera que el cargo está dirigido por la vía indirecta, ello a nada conduciría, porque al revisar la apelación de Mercedes Tovar de Barrera (cd. fl. 222), se observa claramente que la materia en discusión se circunscribió a su convivencia con el causante y, en consecuencia, a la solicitud de revocatoria de la decisión de primer grado, asuntos que resolvió el ad quem conforme a los postulados del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Bernarda Montoya Grajales. Se fija como agencias en derecho la suma de $3’250.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 05 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que MERCEDES TOVAR DE BARRERA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COPENSIONES, en el que BERNARDA MONTOYA GRAJALES se presentó como tercera ad excludendum.

Costas como se dijo en la parte considerativa de la presente decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15