CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56826 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL17513-2017 Radicación n.° 56826 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación, interpuesto por el apoderado de OLGA LUCÍA MORALES GIRALDO, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Morales Giraldo promovió demanda ordinaria laboral en contra del Servicio Nacional de aprendizaje –SENA-, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de jubilación, con base en «[…] LO DEVENGADO por todo concepto sin importar la denominación que se le dé, (toda vez que no existieron aportes o cotizaciones para esta pensión de jubilación) en el periodo que según la Ley debe tenerse en cuenta para tal efecto »; el retroactivo de los dineros adeudados por la indebida liquidación de la pensión, los incrementos anuales causados desde el año 2006 y durante el trámite del proceso; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación. En lo que en estricto rigor concierne al recurso extraordinario, sostuvo que mediante Resolución No. 000802 de 2006, el SENA le reconoció la pensión de jubilación, con una mesada inicial de $1.260.519, que quedó condicionada al retiro del servicio; que para determinar el monto pensional, el SENA tuvo en cuenta el « PROMEDIO DE LOS SALARIOS QUE SIRVIERON DE APORTES O COTIZACIONES DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS», en aplicación de la Ley 33 de 1985 y los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado; que era beneficiaria del régimen de transición y su estatus de pensionada lo adquirió el 3 de noviembre de 2005, razón por la cual tenía derecho a que la pensión le fuera liquidada con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en lo relacionado con la edad, tiempo y monto, con la Ley 33 de 1985.

También adujo que el demandado asumió la cobertura de sus derechos pensionales y se convirtió en su propia caja de previsión; que durante toda su vida laboral el SENA realizó los descuentos de aportes, pero «procedió a remitir tales dineros trasladándolos y depositándolos en su totalidad en el fondo de pensiones del Instituto de Seguridad Social (…) con la finalidad de subrogarse en el riesgo pensional (…)»; que el accionado jamás utilizó los dineros descontados para financiar la pensión de jubilación sino como «cotización liberatoria» a fin de trasladarlos al ISS; que la ley decía que, cuando no se habían realizado cotizaciones o aportes para financiar la pensión, los dineros que se debían tener en cuenta para determinar el IBL no eran otros que los devengados por el pensionado durante el periodo establecido por la ley, por no existir, precisamente, aportes o cotizaciones; que a 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho, por lo que se le debía aplicar « el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso tercero PARTE SEGUNDA que da cuenta que el real derecho (…) en cuanto a tiempo a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional no ha de ser otro que el antes enunciado, pero se debe realizar según el PROMEDIO DE LO DEVENGADO (por no haber cotización alguna) DURANTE DICHO TIEMPO, DEBIDAMENTE INDEXADO, esto es desde 1 de abril de 1994 hasta el 3 DE NOVIEMBRE DE 2005 (fecha que adquirió el status)»; y que realizó la reclamación pertinente ante la demandada, no obstante, la misma no fue resuelta.

Al contestar la demanda, el SENA se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de inexistencia de causa jurídica para pedir, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción, «del régimen de transición de la Ley 100 de 1993», buena fe exenta de culpa, prescripción, improcedencia de los intereses de mora (indexación), falta de competencia del SENA para pronunciarse (o modificar) una pensión que ahora está a cargo del ISS por compartibilidad pensional, caducidad de la acción y la que denominó «GENERICA(sic)».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, con fallo del 20 de mayo de 2011, declaró probada las excepciones de «inexistencia de causa para pedir, buena fe, improcedencia de la solicitud de intereses de mora» y, en consecuencia, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 8 de noviembre de 2011, confirmó el fallo del juez de primera instancia. En lo que corresponde al recurso de casación el juzgador de segundo grado, luego de establecer que el SENA le reconoció a la actora una pensión de jubilación oficial con fundamento en la Ley 33 de 1985, mediante Resolución de 2 de mayo de 2006, en cuantía de $1.260.519 para el año 2006, que le fue reconocida la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales con efectos a 3 de noviembre de 2005, en cuantía de $1.369.667, cuyo retroactivo se dispuso girar a favor del SENA, asentó que debe «aclararse al recurrente que la expresión promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, contenido en el inciso 3 del la Ley 100 de 1993, por ella invocado, pretendiendo que se le aplique para reliquidar la pensión de jubilación, fue un desacierto o lapsus del legislador puesto que no todo lo devengado por el servidor constituye salario, ni toda remuneración constituye factor de cotización y ello es así no sólo bajo la Ley 33 de 1985 y normas anteriores en materia de liquidación de pensión de jubilación que tuvieron como antecedente o como base el artículo 45 del Decreto 1045 del 1978, donde se relacionaban los factores salariales a tener en cuenta para ese propósito y a partir de la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 del 1994, que prevén los factores a considerar para liquidar la denominada pensión de vejez».

A reglón seguido añadió que «se debe precisar que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 invocado por el apelante no es la norma aplicable en el caso de la actora por cuanto a 1 de abril del año 1994 le faltaban más de 10 años para causar la pensión, tal como quedó esclarecido en el proceso, motivo por el cual el IBL de su pensión debió liquidarse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto la misma demandante reconoce y toda las partes involucradas en este proceso que es beneficiaría del régimen de transición en pensión, debiéndose tener en cuenta que a los beneficiarios de este régimen de transición como es la hoy demandante sólo se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 en lo referente a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, más no lo referente a la base salarial para liquidar esa prestación tal y como lo dilucido la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral como es en la sentencia del 10 de agosto de 2010».

Agregó que, independientemente si estuvo o no bien liquidada la pensión de jubilación reconocida a la señora Morales Giraldo por parte del SENA, «lo cierto es que deviene superfluo profundizar más en esta temática por cuanto en el caso de la accionante el SENA quedó íntegramente subrogado en el riesgo de vejez por parte del Seguro Social, en razón a que la pensión de la hoy demandante se causó el 3 de noviembre de 2005, es decir, al cumplimiento de los 55 años de edad, teniendo ya reunidos más de 20 años de servicios al Estado y habiendo cotizado por ellos durante toda la vigencia de su relación laboral; desapareciendo de esta manera toda obligación pensional de SENA frente a su servidora quien no tiene derecho a recibir de manera coetánea 2 pensiones por un mismo riesgo y por un mismo periodo de cotización y/o de servicio».

Concluyó que «la ley no obligaba a los empleadores públicos a descontar cotizaciones a sus empleados con la finalidad de financiar las pensiones de jubilación dado que los descuentos de ley debían ser girados a fondos o cajas con la finalidad de financiar posteriormente las pensiones de vejez de estos servidores, tal y como sucedió en el caso de la aquí demandante, dado que las cotizaciones que hizo el SENA se hicieron sobre la base de lo ordenado por la normatividad vigente en la materia y no sobre los factores salariales devengados por la servidora, como pretende en la demanda y es que al no mediar obligación para el SENA de mediar un doble descuento para cotizar en pensión de jubilación como para pensión de vejez de la demandante, ya que estas no coexisten, carece de asidero jurídico pretender la inclusión de factores salariales a una pensión cuya liquidación se efectúa con base en la misma normatividad que se aplica para el reconocimiento de la pensión de vejez para la cual si se efectúa las correspondientes cotizaciones en los términos de ley, más aún si se considera que al cumplir la edad estando en régimen de transición de Ley 100 de 1993, el ingreso base de su liquidación se cuantifica como dispone el artículo 21 de la misma ley y no como pretende la actora, motivo por el cual no está llamado a prosperar el recurso interpuesto por la demandante y debe confirmarse por las razones aquí expuestas la decisión de primera instancia».

Así, confirmó la providencia de primera instancia. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar: profiera sentencia en la cual SE ACOJEN LAS SUPLICAS (sic) DE LA DEMANDA DETERMINANDO QUE LA PENSION (sic) SE DEBE DE LIQUIDAR DE CONFORMIDAD (sic) LA PARTE FINAL DE LA PRIMERA PRETENSION (sic), es decir con el tiempo que dice la ley se le debe de realizar la liquidación del IBL, transmutándolo a la fecha del retiro, determinando que el demandante tiene derecho a que se le realice la reliquidación de su pensión de jubilación, teniéndolo en cuenta todos los factores salariales percibidos que no se le tuvieron en cuenta a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., de conformidad con lo dispuesto por la ley, a partir de la ENTRADA EN VIGENCIA DE LA Ley 100 de 1993 Y HASTA fecha en que completo (sic) los requisitos para adquirir la pensión, es decir hasta el status de pensionado; así como se condenara a la entidad demandada al pago de los Intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia de excequibilidad (sic) que sobre dicha norma profiriera la H. Corte Constitucional, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que serán estudiados conjuntamente. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea los «artículos 11, 21 y 36 Inciso 3o de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la INTERPRETACION (sic) indebida de los artículos 1o de la Ley 33 de 1985, 13, 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Io del Decreto 758 de 1990».

En desarrollo de la acusación, la censura aduce el Tribunal no determinó que la «norma aplicar era el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que regula de manera clara la situación y, pretendió que se aplique el artículo 21 de la ley 100 de 1993, que de paso sea dicho, tampoco FUE EL APLICADO PARA EL CASO DE LA DEMANDANTE EN LA LIQUIDACION (sic) PENSIONAL QUE LE HICIERA LA ENTIDAD DEMANDADA, por cuanto le fue liquidada su mesada pensional con un IBL que se consagra en la ley 33 de 1993 (sic), con el promedio del último año de servicio.

Por lo que, aun cuando el mismo tribunal autor del fallo manifestó que el IBL se determinaba por el artículo 21 de la Ley 100 e(sic) 1993, TAMPOCO LE DIO APLICACIÓN A EL MISMO, cuando dio por bien liquidada la mesada pensional con la aplicación del IBL consagrado en la ley 33 de 1993 (sic), norma esta que aplico (sic) de manera indebida al caso sometido a estudio, cuando no obstante dijo que no era esa la norma reguladora del IBL, pero admitió como bien liquidada la mesada pensional en la forma como lo hizo la entidad demandada, que se apego (sic) a esa Ley 33 de 1985.

Por ello, el cargo debe de prosperar, por lo fundamentos expuestos y teniendo claridad en lo que se solicita en la parte final de la primera pretensión de la demanda, cuando se dice que se liquide la pensión DE CONFORMIDAD CON EL PERIODO (sic) QUE SEGÚN LA LEY DEBE TENERSE EN CUENTA PARA TAL EFECTO asunto que no realizó el Tribunal en el fallo que se ataca».

Agrega que si se tiene claro que la norma, que regula la situación particular y concreta de la actora, «es la regulada para quienes les faltaba MENOS DE 10 AÑOS, que hace relación al PROMEDIO DE LO DEVENGADO y no ha de ser posible que se pretenda SIMILAR esta situación a los que les faltaba MAS (sic) DE 10 AÑOS para completar los requisitos, a quienes la Ley les refirió o ato (sic) su IBL a lo que cotizaron, al igual que para quienes no se encuentran dentro del Régimen Especial de Transición, que de igual manera les genero (sic) una atadura de su IBL a lo efectivamente COTIZADO.

Y toda vez que el Tribunal autor de la sentencia que se ataca fundo (sic) su providencia en lo expresado en dicho artículo, pues no en vano los refiere en más de una oportunidad en la parte motiva del fallo, no requiere de mayores esfuerzos para sostener que se viola le ley de manera directa por LA INTERPRETACION (sic) ERRONEA que se realiza de la misma, como se enuncia en el cargo que se le hace a la sentencia».

Añade que «si lo aplicable al caso de mi mandante es la regulación para quienes les faltaba MAS (sic) DE DIEZ AÑOS para completar requisitos, es menester determinar cual (sic) es la manera o la forma como se debe de proceder para la conformación del IBL y, debemos concluir que se debe de estar a lo que se expresa de forma clara y precisa en ese artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la parte que hace referencia a los que les falta mas (sic) de 10 años para completar requisitos de pensión, contados desde la entrada en vigencia de dicha Ley».

Entonces, dice que «al observar dicha norma, se determina que hace referencia a el (sic) PROMEDIO DE LO DEVENGADO EN EL TIEMPO QUE LE HICIERA FALTA, haciendo de paso una clara distinción entre ese devengado y lo que es lo COTIZADO, que es el elemento a tener en cuenta para los que les Falta más de 10 años para adquirir el derecho desde que entro (sic) a regir la ley 100 de 1993.

Y es que el legislador entendió de manera muy clara el por que (sic) debía de hacerse la distinción entre DEVENGADO y COTIZADO, advirtiendo DOS GRUPOS DE PERSONAS DE DIFERENTE TRATAMIENTO. Puesto que si se creaba un Régimen de Transición con una duración de 20 AÑOS, debía distinguirse entre los primeros 10 años y los segundos 10 años. Distinción que tiene significado y explicación, al entender lo pretendido por dicho régimen de transición que se consagraba, que era el de ir adentrando a los futuros pensionados en los nuevos componentes que entrar a enmarcar la ley de Seguridad Social que se estableció para los Colombianos. Ley que tiene por finalidad terminar con los términos de devengados, percibidos, recibidos, etc, para trasladarlos a COTIZADO y, de igual modo, acabar con los términos de tiempos de servicios, para llevarlos a SEMANAS O TIEMPO COTIZADO.

Y por último, reunir a todos en un solo Ingreso Base de Liquidación, que hace referencia exclusivamente a valor de cotización por un tiempo determinado de cotización». Por último, señala que «cuando se habla de devengado, como lo hace esa parte primera del artículo 36 de la ley 100 de 1993, hay que entenderlo de la manera como lo han entendido las diversas altas cortes, donde en multiplicidad de fallos han determinado de manera clara que cuando se refiere a devengado, se debe de entender a lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios.

Y siguiendo el entendido de la misma H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de Agosto 24 de 1995 Expediente 7406, para que un pago constituya salario no importa la denominación que se le dé sino debe ser una retribución a los servicios. Y en el caso de los servidores públicos, hay que entender que todo lo que perciben es precisamente como retribución por sus servicios, toda vez que no existe la posibilidad que se entreguen dineros públicos como donaciones o por mera liberalidad de la dirección de la entidad para la cual laboran, puesto que fue la misma Constitución política la que prohibió todo tipo de auxilios, sin importar la denominación que se les otorgue a estos».

VI. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia «EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada por el H. Tribunal, errores de hecho en que incurrió al apreciar erróneamente, o al dejar de apreciar, el acervo probatorio que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia, de éstos errores de hecho la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de INFRACCION (sic) DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido en EL (sic) Artículo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977, en concordancia con el Decreto Reglamentario 413 de 1980 y los decretos 1402 y 1754 de 1994, así como del Decreto 1653 de 1977 en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 y ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 en su artículo 36 y 21, y en el artículo 4o del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la cual se ha llegado AL DARLE UNA INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic) al caso sometido a su estudio siendo regulado por tal norma, como así paso a demostrarlo».

Como errores de hecho relaciona: PRIMER ERROR DE HECHO: No Dar por probado, estándolo que la entidad demandada le tuvo en cuenta a la demandante al liquidar su pensión el periodo de UN AÑO, el último, contrariando el mandato legal. oco (sic) mas (sic) de siete años que le faltaba para completar los requisitos para pensionarse contados desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, sin encontrar respaldo probatorio de tal hecho.

SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el Proceso, estándolo, que la entidad demandada en las Resoluciones que reconoció pensión, tuvo en cuenta un periodo de UN AÑO, cuando en verdad SOLO LE FALTABAN UN POCO MAS (sic) DE DIEZ AÑOS, que era el periodo a tenerle en cuenta en la conformación del IBL pensional, conforme a los sustentos de derecho plasmados en el fallo por el Tribunal.

Sostiene que el Tribunal apreció con error la Resolución No. 00802 del 02 de Mayo de 2006, por medio de la cual se le reconoció la pensión, y en la que «consta claramente que la demandada al momento de realizar la liquidación pensional de la actora, tiene en cuenta como periodo para liquidar el IBL el promedio del último año de servicio, es decir UN Año, habiendo establecido de manera clara y precisa que el periodo a tenerle en cuenta a la actora para la conformación de su IBL era uno muy diferente y mayor; que siguiendo las palabras del H. Tribunal, era el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que determina que los periodos a tener en cuenta son los 10 últimos años o todo el tiempo si este fuere superior.

Aun cuando lo cierto que es el establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que de todas formas, no es el de un solo año como lo realizo (sic) la entidad demandada y como lo dejo (sic) en claro en la Resolución visible a Folio 9 a 11 del proceso, que no apreció el Tribunal al emitir el fallo que se ataca». Dice que, es tan protuberante el error en que incurrió el Tribunal, «que no se requieren de mayores o más argumentaciones, para determinar ese yerro, que lo condujo a determinar bien liquidada la mesada pensional de la demandante, no obstante en las motivaciones del fallo, dejó en claro que no era con el promedio de un año como lo dice la ley 33 de 1985, sino con el del articulo 21 de la ley 100 de 1993 y que sólo se aplicaban los requisitos para adquirir la pensión, los establecidos en dicha Ley 33 de 1985 por mandato del articulo 36 de la ley 100 de 1993».

VII. CONSIDERACIONES Entiende la Corte que son dos ejes sobre los cuales gravita la inconformidad de la recurrente con la sentencia controvertida: (i) la negativa de la Sala sentenciadora a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados, pues, en su sentir, el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, otorgadas con apego al régimen de transición, como la suya, deben calcularse con base en los ingresos devengados por el trabajador y no sobre la base de lo cotizado al sistema de pensiones; y (ii) la renuencia del Tribunal a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente para los casos en que faltaba más de 10 años para adquirir el derecho.

Para dar respuesta a los cargos, la Corporación estima pertinente acudir a lo explicado en la sentencia SL15603-2016, del 26 de oct. 2016, rad. 59214, toda vez que en aquella oportunidad se estudiaron similares argumentos a los expuestos por la impugnante, en un proceso seguido precisamente en contra del SENA, así: Frente al primero de los reproches enunciados, esto es, los factores que se debieron incluir en la liquidación del derecho pensional, se encuentra que el ad quem fundó su decisión en el hecho que la Ley 33 de 1985, no señalaba en ninguno de sus apartes, que el salario promedio se obtuviera de « los aportes efectuados de empleador al empleador- valga la redundancia», sino simplemente, de los que sirvieron de base para los aportes del último año de servicios.

Aunque efectivamente el Tribunal incurrió en yerro jurídico, al remitirse a la Ley 33 de 1985 para indicar los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión, lo cierto es que esa falencia no es suficiente para derruir su decisión, por cuanto de aplicarse la jurisprudencia existente en cuanto a que, para el caso de las pensiones del régimen de transición, incluso las de los servidores públicos, como lo es la del actor, «… la disposición legal con la que se deben definir los factores salariales.… debe ser la vigente para el momento de causación del derecho…», que en este caso no es otra que el Decreto 1158 de 1994, «…que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión…» (Ver CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013), se llegaría al mismo resultado.

En ese sentido, es preciso indicar que la interpretación propuesta por el censor no se compadece con la naturaleza y características del régimen de transición y del sistema de pensiones, pues al tener éste una especial connotación contributiva, determina y concibe el monto de sus prestaciones en función de las cotizaciones efectuadas y no de los ingresos devengados por los afiliados.

Además que, en dicha consideración no cabe hacer diferencias entre los beneficiarios del régimen de transición, como quiera que, en cualquier caso, el ingreso base de liquidación es un concepto que debe construirse en función de las cotizaciones efectivamente sufragadas al respectivo ente de seguridad social o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse.

En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 54774, se respondieron ampliamente estos reparos, con las siguientes precisiones que la Corte, en esta oportunidad, reitera: Ahora bien, es cierto que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó redactado luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes, al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, consistente en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual deberá adoptarse este último promedio.

No cabe duda de que, respecto de la primera regla el precepto en cuestión alude a lo devengado, mientras que en relación con la segunda hipótesis se refiere a lo cotizado, con lo que, aparentemente, se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el ingreso base de liquidación, pues es claro que esos conceptos son diferentes jurídicamente, tal como lo indica la recurrente, porque el primero comprende lo que se ha causado o adquirido, de ahí que podría entenderse que se refiere a los ingresos laborales que se causaron en el período al que alude la norma; mientras que el vocablo cotizado claramente hace referencia a lo que ha servido de base para efectuar una cotización, en este caso, al sistema de pensiones, de tal suerte que estaría comprendido por las sumas sobre las que efectivamente se cotizó, si esa cotización se ajustó a los parámetros legales, o, por lo menos, aquellas sobre las cuales ha debido cotizarse, en caso de que existiera algún incumplimiento en esa materia.

Por lo tanto, de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440), en la que adoctrinó: “Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del “Ingreso Base de Liquidación”, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado.

“Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real. Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la Ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos.

“Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la Institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados.

Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales”.

Y esa consecuencia debe aplicarse no sólo respecto de las pensiones propias del sistema de seguridad social integral en pensiones, esto es, las de algunos de los dos regímenes, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, sino de aquellas que, como las surgidas del régimen de transición, se consoliden en vigencia de la nueva normatividad, pues, se reitera, fue voluntad del legislador que lo concerniente al ingreso base de liquidación de las pensiones de ese régimen obedeciera a una regla especial, que, en todo caso, no puede ser ajena a la obligatoriedad en las cotizaciones.

Por otra parte, importa anotar que no tendría sentido que el artículo que se considera equivocadamente interpretado haya consagrado la distinción que pregona la recurrente, porque no sería lógico que, para establecer un promedio que involucra tiempo de servicios anteriores a la Ley 100 de 1993, época en que no era obligatorio efectuar cotizaciones a la seguridad social respecto de ciertos servidores públicos, se aludiera a lo cotizado; mientras que, en relación con un período en el que la cotización es obligatoria, sólo se hiciera referencia a lo devengado.

Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos. Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Bajo los anteriores presupuestos, como ya se dijo, resulta inocuo el reparo del recurrente, pues la base a tener en cuenta debe construirse con las cotizaciones efectivamente sufragadas al respectivo ente de seguridad social o, por lo menos, con los que han debido cotizarse. De manera que, trasladando los argumentos expuestos en las citadas providencias al asunto bajo escrutinio, observa la Corporación que la Sala sentenciadora no incurrió en los dislates enrostrados, al estimar que el IBL no corresponde al salario devengado, sino al salario sobre el cual se debía cotizar al sistema general de pensiones.

En lo atinente al segundo de los reproches formulados por el recurrente, dirigido a cuestionar el IBL que el Tribunal avaló, esto es, el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe en primer lugar precisarse que no es objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que consolidó su derecho a la pensión de jubilación con el SENA, el 3 de noviembre de 2005; que, mediante Resolución Nº 000802 de 2006, el SENA le reconoció el derecho pensional, con una mesada inicial de $1.260.519,oo,; y que «por haberle faltado a la peticionaria para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causo (sic) el 3 de noviembre de 2005), en cumplimiento a la dispuesto en los artículos 36-incisos 2º y 3º de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de estado en sentencias (…), debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE».

Tampoco que el juez plural pese a que coligió que la pensión del actor «debió liquidarse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto la misma demandante reconoce y toda las partes involucradas en este proceso que es beneficiaría del régimen de transición en pensión», concluyó que independientemente si estuvo o no bien liquidada la pensión de jubilación reconocida a la señora Morales Giraldo por parte del SENA, «lo cierto es que deviene superfluo profundizar más en esta temática por cuanto en el caso de la accionante el SENA quedó íntegramente subrogado en el riesgo de vejez por parte del Seguro Social».

Pues bien, de conformidad con lo asentado, estima la Sala que el Tribunal incurrió efectivamente en error al determinar y avalar que el IBL aplicable a la pensión de la actora era el de la Ley 33 de 1985, pues como se memoró en la sentencia citada (SL15603-2016, del 26 de oct. 2016, rad. 59214) esta Sala ha enfatizado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial; y que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo.

En ese entendido, para la mayoría de la Sala, a la recurrente le asiste razón al indicar que el IBL que le era aplicable es el regulado por la Ley 100 de 1993, esto es, el del artículo 21, habida cuenta que a 1º de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho pensional. Sin embargo, realizadas las operaciones aritméticas de rigor, esto es, calculando el ingreso base de liquidación con lo cotizado por la actora durante los 10 últimos años, encuentra la Sala que la mesada inicial a 1º de julio de 2006 – fecha del retiro definitivo del servicio -, resulta inferior ($ 1.236.316,55), a lo liquidado por el SENA en la Resolución nº 000802 de 2006 ($ 1.260.519,oo), circunstancia suficiente para no casar la decisión, en atención al principio de la no reformatio in pejus, dado que la actora es la única recurrente y lo solicitado en esta sede extraordinaria, aunque en consonancia con el criterio de esta Corte, resulta en perjuicio de su derecho pensional.

Por lo enunciado, aunque está acreditado el dislate del Tribunal, el ataque no sale victorioso. Sin costas en el recurso de casación toda vez que la acusación resultó fundada y, además, no hubo replica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue OLGA LUCÍA MORALES GIRALDO al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00