CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1751-2021 Radicación n.° 85851 Acta 15 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTELA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra PROMOTORA DE TURISMO DE NARIÑO LTDA. – TURNARIÑO LTDA. en calidad de propietaria y operadora del establecimiento de comercio denominado HOTEL MORASURCO.
I.
ANTECEDENTES Estela del Socorro Gómez Lucero llamó a juicio a la Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda., en calidad de propietaria y operadora del establecimiento de Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 2 comercio denominado «Hotel Morasurco», para que previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 1 de noviembre de 1984 y el 30 de septiembre de 2010, de manera principal fuera condenada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría, junto en el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el día de la terminación del vínculo laboral y la data en que se produzca la reinstalación, ello sin solución de continuidad.
Igualmente reclamó la cancelación del salario correspondiente al mes de septiembre de 2010, las vacaciones y la prima de vacaciones por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 septiembre de 2010, la prima de servicios, de navidad y las cesantías causadas entre el 1 de enero de 2010 al 30 de septiembre de esa misma anualidad, así como la bonificación por servicios prestados y la bonificación por recreación a razón de dos días de salario por cada año servido, junto con la cancelación de los perjuicios morales que fueron estimados en 100 SMLMV.
De forma subsidiaria solicitó la indemnización por despido sin justa causa, la pensión sanción contemplada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y la indemnización moratoria. Igualmente pidió la indexación de las condenas, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, en síntesis, relató que el 1 de noviembre de 1984, mediante un contrato de Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajo a término indefinido, fue vinculada a la organización hotelera denominada «Germán Morales e Hijos Ltda.» hoy disuelta y liquidada; que a partir del 2 de agosto de 1991, la citada sociedad dispuso que prestara sus servicios en el «Hotel Morasurco» de la ciudad de Pasto.
Relató que dicha empleadora fue sustituida patronalmente por la sociedad «H & R de Colombia Ltda.»; y que esta a su vez fue sustituida por la empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental, denominada «Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda.»; que no obstante las sustituciones patronales anteriormente señaladas, la actora siempre prestó sus servicios en al citado hotel, pero «nunca fue legalmente incorporada a la planta de personal» de Turnariño Ltda. Narró que el vínculo laboral fue terminado de manera unilateral y sin justa causa el 30 de septiembre de 2010, pues la única razón de tal finalización fue la no renovación del vínculo laboral; adujo que para la fecha en que fue despedida, devengaba un salario básico mensual de $3.119.160 y un promedio de $3.763.887; y que la liquidación final de dicho contrato sólo le fue consignada el 28 de diciembre de la citada anualidad, a la cual se le hicieron unos descuentos que son ilegales.
Dijo que fue acosada laboralmente y «constantemente despreciada y maltratada» por la representante legal de la aquí demandada, lo cual le ha causado serios y graves Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 4 perjuicios psicológicos y morales, tanto así que estuvo en tratamientos médicos. Puso de presente que las labores por ella desempeñadas tenían que ver con la operación normal del citado hotel, pues entre otras funciones realizaba cotizaciones, vendía, promovía eventos, etc., tareas que siempre fueron cumplidas con lujo de detalles, tanto así que en diversas oportunidades fue merecedora de «menciones de honor».
Sostuvo que para la fecha de la última sustitución patronal, hecho ocurrido el 30 de septiembre de 2009, y hasta la calenda en que fue terminado su contrato de trabajo, en el establecimiento de comercio donde ella laboraba estaba vigente una convención colectiva de trabajo. Finalmente puso de presente que agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 16 y 131 a 148).
Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda., al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a los extremos de la relación laboral, precisando que la actora en comienzo, esto es, cuando su empleadora lo fue la organización hotelera «German Morales e Hijos Ltda.», laboró como ama de llaves en el «Hotel Bucarica» de Bucaramanga y que al «Hotel Morasurco» solo fue trasladada a partir del 15 de agosto de 1991; precisó además que la finalización del vínculo subordinado obedeció a la aplicación del plazo presuntivo, en razón a que ella ostentaba para ese momento la calidad de trabajadora oficial.
Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 5 Igualmente dijo que eran ciertos los supuestos fácticos que atañen a las dos sustituciones patronales, aclarando que la acaecida entre la organización hotelera «Germán Morales e Hijos Ltda.» y «H & H de Colombia Ltda.» corresponde a personas jurídicas privadas y la segunda, se dio entre una persona jurídica de derecho privado como lo era «H & R de Colombia Ltda.» y la empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental, denominada «Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda.», por tanto a partir de la última sustitución patronal, hecho ocurrido el 30 septiembre de 2009, la actora pasó a ser una trabajadora oficial, calidad que perduró hasta la fecha de finalización del vínculo.
Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que deberían ser objeto de prueba. En su defensa, hizo énfasis en que la actora al estar vinculada a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es Turnariño Ltda., a la luz del artículo 125 de la CP y 5 del Decreto 3135 de 1968, ostenta la calidad de trabajadora oficial, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia CC C484-1995, lo cual está en armonía con el artículo 28 de los estatutos de la demandada; por tanto, era procedente y legal dar por terminado su contrato de trabajo dando aplicación al plazo presuntivo previsto por el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, con lo cual carece de vigor las pretensiones referidas al reintegro por ella solicitado, ora la indemnización por despido injusto y las demás pretensiones por ella reclamada.
Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo además que el Hotel Morasurco, establecimiento de comercio donde laboró la demandante a partir del 15 de agosto de 1991, siempre fue propiedad de Turnariño Ltda., solo que su administración fue entregada en septiembre de 1970 a la organización hotelera «German Morales e Hijos Ltda», administración que fue cedida a la sociedad «H & R de Colombia» en junio de 2002.
Que tal administración fue recuperada por Turnariño Ltda., a partir del 1 de octubre de 2009, fecha a partir de la cual los trabajadores del citado hotel, entre los cuales se encuentra la actora, quienes habían sido contratados por las empresas privadas anteriormente referidas, fueron asumidos por sustitución patronal, por tanto mutaron su calidad de trabajadores privados a servidores públicos, concretamente a trabajadores oficiales.
Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de nexo laboral privado entre Turnariño y la demandante, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de despido injusto, prescripción y la innominada (f.° 174 a 201). Es importante señalar que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 5 de septiembre de 2017, dirimió el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto y el Juzgado Segundo Administrativo de la misma ciudad, adjudicando la competencia al primero de los citados despachos judiciales (f.° 1305 a 1314).
Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, puso fin a la instancia mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, por medio de la cual decidió lo siguiente: PRIMERO.- DECLARAR que entre la señora STELLA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO de notas civiles conocidas en autos, en su calidad de trabajador oficial y la parte demandada TURNARIÑO LTDA., como empleador sustituto, existió un contrato de trabajo entre el 01 de noviembre de 1984 a 30 de septiembre de 2010.
SEGUNDO. - CONDENAR a la parte demandada TURNARIÑO LTDA., a cancelar a favor de STELLA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $3.119.160, por concepto de SALARIO INSOLUTO, conforme a las consideraciones que preceden. TERCERO.- DECLARAR probada PARCIALMENTE la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO, y no demostrada las restantes excepciones interpuestas por la pasiva, en la parte por las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- ABSOLVER del resto de las pretensiones a la parte accionada, por las motivaciones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO.- CONDENAR a la parte demandada a pagar las costas de este proceso en favor de la demandante (15% de la condena).
Tásense. SEXTO.- Por secretaría ofíciese ante el señor apoderado judicial de la parte demandada para que en el término de 5 días justifique las razones de su inasistencia a esta diligencia. (La negrilla es del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del presente asunto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 8 Distrito Judicial de Pasto, quien mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, resolvió lo siguiente:
PRIMERO. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia pública llevada a cabo el día 30 de agosto de 2018, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar: "SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada TURNARIÑO LTDA., a pagar a la demandante STELLA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO, las siguiente [s] sumas por los conceptos que se relacionan a continuación, de conformidad con las razones antes expuestas: a.- Indemnización por despido sin justa causa $3.119.160. b.- Diferencia por concepto de prima de vacaciones $30.582.
SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo restante, la sentencia objeto de apelación proferida en audiencia pública llevada a cabo el 30 de agosto de 2018, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. SIN COSTAS en la segunda instancia.
CUARTO. Incorporar el anexo contentivo de la liquidación realizada por esta Corporación al que se hace alusión en la parte motiva de la sentencia. (El resaltado es del texto original). En lo que interesa al recurso de casación, el fallador segundo grado comenzó por señalar que no eran materia de discusión los extremos de la relación laboral, que durante su ejecución acaecieron dos sustituciones patronales, la primera entre la organización hotelera denominada «Germán Morales e Hijos Ltda.» y «H & R de Colombia Ltda.» personas Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 9 jurídicas de derecho privado; y la segunda entre la última de las sociedades y «Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda.», cuya naturaleza jurídica corresponde a una empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental, sustitución patronal que se dio el 30 de septiembre de 2009; tampoco hay controversia en que el último salario percibido por la actora ascendió a la suma de $3.119.160, pues así los dio por probado el fallador de primer grado.
En seguida hizo énfasis en la sustitución patronal generada entre «H & R de Colombia Ltda.» y «Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda.», en la cual y conforme se evidenciaba en la documental visible a folios (f.° 1080 a 1081 c. 4), la señora Gómez Lucero como trabajadora subordinada de la primera, contrario a lo sostenido por la apelante, sí fue cobijada con esta sustitución patronal en calidad de Gerente del Hotel Morasurco.
Al respecto el fallador de alzada precisó lo siguiente: […] La actora sí fue incorporada a la entidad demandada mediante la figura de la sustitución patronal. En ese orden de ideas, al continuar la demandante prestando sus servicios como gerente del Hotel Morasurco y siendo su empleador sustituto la entidad demandada Turnariño Ltda., como se dijo anteriormente, una empresa industrial y comercial del Estado, la calidad que ostentaba la demandante a partir de la sustitución, contrario a lo afirmado por la parte demandante, fue la de trabajadora oficial, por ello las normas que rigen su contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 4º del Código Sustantivo del Trabajo, no son las consagradas en la norma sustantiva, sino la Ley 6ª de 1945, así como el Decreto 3135 de 1968 y demás normas concordantes, y por ello se confirmará la decisión de la primera instancia al respecto, específicamente la contenida en el numeral primero. Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 10 Con respecto a lo previsto en el artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto establece el mantenimiento del contrato de trabajo, artículo 68: “La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”, se debe aclarar que, en efecto, el contrato de trabajo con la demandante se mantuvo y se respetó su modalidad como contrato a término indefinido.
Sin embargo, la sustitución patronal sí tuvo la virtud de que con el nuevo empleador Turnariño Ltda., como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, cambiara la calidad de la demandante, de ser trabajadora del orden privado a convertirse en trabajadora oficial al servicio de la demandada. Explicó que teniendo en cuenta lo anterior, al ser la actora una trabajadora oficial cuyo vínculo laboral se rige por los artículos 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945, era del caso considerar que no procedía el reintegro que corresponde a la pretensión principal reclamada, pues en el sector público no hay disposición legal que así lo determine.
De otro lado, aludió que si bien en este asunto era dable aplicar el plazo presuntivo, lo cierto era que, el vínculo laboral fue finalizado sin justa causa, pues al tener como indiscutido que el contrato fue a término indefinido y que tuvo como extremo inicial el 1 de noviembre de 1984, el mismo conforme a las disposiciones anteriores, se prorrogó de seis en seis meses, por tanto culminaba el 1 de noviembre de 2010 y no el 30 de septiembre de tal anualidad como lo creyó la demandada, de ahí que la actora tiene derecho a la indemnización por despido injusto, la cual corresponde al tiempo que le faltaba para cumplir el plazo presuntivo, esto es, al periodo comprendido entre el 1 y 30 de octubre del 2010.
En este sentido dispuso modificar la decisión de primer grado, pues la suma de $3.119.160 no corresponde a Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 11 salarios insolutos, sino a la indemnización por despido sin justa causa. Precisó además que tampoco procedía el reintegro bajo el amparo del acuerdo convencional suscrito entre «H & R de Colombia Ltda. – Hotel Morasurco» y el «SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE HOTELES, CAFES, BARES, CLUBES, GRILES Y RESTAURANTES DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO» (f.° 1088 a 1094) vigente para las anualidades 2009 a 2010, de una parte porque dicho acuerdo extralegal en su cláusula 27, expresamente excluyó de su aplicación a quien ostentaba el cargo de Gerente del Hotel Morasurco, que era el cargo desempeñado por la demandante, y de otra porque la misma en momento alguno regula el tema referido al reintegro.
Del mismo modo, especificó en cuanto a los perjuicios morales reclamados por la actora, los cuales dijo fueron ocasionados tanto en la vigencia de la relación laboral como a su finalización, que si bien la jurisprudencia ha sostenido que es viable su reclamo, lo cierto era que, los mismos deben estar probados, lo que desde luego no lo estaban en el caso bajo estudio, pues si bien algunos testigos aseguraron que a la actora le generaba «tristeza y llanto» los malos tratos de la representante legal de Turnariño Ltda., tales dichos no son suficientes para acceder a tal pedimento, pues no está probado daño moral alguno. Añadió que al expediente se allegó la decisión de la Procuraduría General de la Nación (f.° 1162 a 1182), por Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 12 medio de la cual se archivó la queja disciplinaria instaurada por la actora contra la citada representante de Turnariño Ltda., por presuntas conductas de acoso laboral, maltrato y persecución, lo cual es un elemento adicional para absolver a la convocada a juicio de tales pretensiones.
En cuanto a la liquidación final de las acreencias laborales, manifestó que el a quo no se equivocó en su decisión al absolver a la demandada de tal pretensión, quién además al verificar dicha liquidación encontró que se le pagaron a la accionante sumas adicionales a las que tenía derecho como trabajadora oficial, decisión ésta que la reprocha el apoderado de la demandante, quien si bien acepta que se le hicieron pagos por encima de los que le correspondía, asegura que los mismos deben tenerse como efectuados por mera liberalidad o voluntarios, máxime que la demandada no propuso la excepción de compensación. Al respecto señaló, que conforme a la documental visible a folio 1112 del C. n.° 4, la sociedad «H & R de Colombia Ltda», liquidó y pagó a la demandante la totalidad de acreencias laborales causadas hasta el 30 de septiembre de 2009, esto en razón a que a partir del 1 de octubre de esa misma anualidad operó la sustitución patronal con la aquí demandada.
Así las cosas, las obligaciones laborales a cargo de Turnariño Ltda., se generaron desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010, fecha de finalización del vínculo laboral, las cuales en cuantía de $13.130.461 le fueron reconocida mediante la resolución n.° 40 del 23 de noviembre de 2010 (f.° 297 a 298 c. n.° 1), que Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 13 está conforme a la liquidación correspondiente (f.° 290 a 291 ibídem), suma que le fue consignada en la cuenta bancaria de la trabajadora (f.° 249 c. n.° 1).
Por demás, puso de presente que dicha liquidación y pago se hizo dentro del plazo de los 90 días que tenía la entidad para efectuar tal procedimiento. De otra parte, en cuanto a las cesantías proporcionales causadas entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de septiembre de esa misma anualidad, que era lo pretendido con la demanda inicial (f.° 132), expresó que a la actora conforme se dijo anteriormente, le fueron liquidadas, reconocidas y pagadas.
Inclusive, conforme a la liquidación que realiza el Tribunal, se aludió a que dicho valor en verdad asciende a la suma de $2.589.146 y a la demandante se le pagó $2.822.915, esto es, un valor superior al que en verdad tenía derecho. Frente a las vacaciones causadas entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 septiembre de 2010, que son las reclamadas en libelo genitor del proceso, las cuales deben ser compensadas en dinero, precisó que al efectuar la liquidación de las mismas da un total de $1.559.580, suma esta que es inferior a la reconocida por la demandada que fue de $2.140.597 (f.° 290 c. n.° 1), por ende, no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno por este concepto.
Esgrime que no sucede lo mismo en cuanto a la prima de vacaciones, la cual sí genera en favor de la demandante una diferencia impagada por la suma de $30.582, pues por Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 14 este concepto se le reconoció $1.528.998 (f.° 290 ibídem) cuando en verdad conforme a la liquidación que hizo el Tribunal le corresponde la cantidad de $1.559.580.
En este sentido, dispuso modificar la decisión de primer grado. En relación con la primad de navidad, concluyó que no había lugar a pago alguno, en tanto y conforme a la liquidación efectuada por el ad quem, la actora tiene derecho a la suma de $2.436.844., y la demandada le canceló por dicho concepto $3.205.374 (f.° 290 ibídem). Respecto de las cesantías causadas por todo el tiempo laborado, advirtió que la parte actora pide en la apelación, que como la demandada no cumplió con el trámite para que la demandante pudiese reclamar las cesantías ante el fondo respectivo, debe ser merecedora de la indemnización moratoria; puso de presente que esta alegación no fue materia de la causa petendi, pues lo solicitado en la demanda inaugural fue el pago de las cesantías por el periodo que va del 1 de enero de 2010 al 30 de septiembre de esa misma anualidad, las cuales como se vio, sí fueron canceladas a la demandante.
No obstante lo anterior, sólo a «título informativo», sostuvo el Tribunal que a la actora sí le fueron canceladas las cesantías durante la vigencia de la relación laboral y que de ello daban cuenta, entre otras, las documentales visibles a folios 420, 438, 493, 508, 543 y 699. Igualmente explicó que la probanza visible a folio 309 del n.° 1., mostraba que la demandada autorizó al fondo de cesantías Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 15 correspondiente [ING PENSIONES Y CESANTÍAS], el pago de las cesantías definitivas por retiro definitivo del servicio de la actora, con lo cual era claro que cumplió con la obligación que la ley le impone al respecto y que echa de menos la parte demandante.
Finalmente estimó que no había lugar al pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1 del Decreto 797 de 2009, de una parte, porque las acreencias laborales se pagaron dentro de los 90 días y, de otra, porque la diferencia de la prima de vacaciones además de ser una suma pequeña, las mismas no acarrean el pago de la citada sanción. En los anteriores términos el Tribunal desató la alzada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Con este recurso se aspira a que se CASE el fallo acusado, en cuanto decidió modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia; confirmar en todo lo restante la sentencia objeto de apelación, proferida en audiencia pública llevada a cabo el 30 de agosto de 2018 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto; no condenar en costas en la segunda instancia e incorporar "como parte de esta sentencia el anexo contentivo de la liquidación realizada por esta Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 16 Corporación al que se hizo alusión en la parte motiva de esta decisión".
Con el recurso de casación se pretende que, una vez casada la sentencia recurrida y convertida la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en Tribunal de Instancia, revoque el fallo apelado del a quo y acceda a pretensiones (sic) principales de la parte accionante, a favor de STELLA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO y en contra de la PROMOTORA DE TURISMO DE NARIÑO LIMITADA., sigla TURNARIÑO LTDA., en cuanto a las declaraciones y condenas invocadas, esto es a la declaración de la existencia de un contrato laboral regido desde el 1º de noviembre de 1984 por el Código Sustantivo del Trabajo, que terminó el 30 de septiembre del 2010 por decisión unilateral de la demandada y a que se condene a la entidad demandada a reintegrar a la demandante al trabado en las mismas o mejores condiciones laborales a las que tenía al momento del despido, a que se declare que para todos los efectos legales y contractuales no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio; a que se condene al reconocimiento y pago de los salarios y demás acreencias laborales causadas desde la fecha del despido hasta el día del reintegro y al reconocimiento y pago de las indemnizaciones consignados en el libelo introductorio.
Finalmente, se aspira a que imponga a la demandada la condena en costas. En subsidio, para que en el fallo de instancia se acceda a las pretensiones subsidiarias de la demandante, en cuanto al pago conforme al Código Sustantivo del Trabajo de la indemnización por despido sin justa causa, la pensión sanción, la indemnización moratoria y las costas procesales.
Con tal propósito formula dos cargos que no son replicados, los cuales la Sala procede a estudiarlos conjuntamente, en tanto están dirigidos por la vía directa, acusan similar normatividad y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Se presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida en casación de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 3, 5, 9, 13, 14, 19, 20, 21, Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 17 43, 45, 47 (subrogado artículo decreto 2351 de 1965), 55, 64 (subrogado artículo 6 de la ley 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002), 65, 69, 70, 467, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, infracciones que condujeron a la violación por aplicación indebida de los artículos 5, 8, 11 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8o de la ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 2º de la ley 64 de 1946, los artículos 4, 47 (literal a) y 51 del decreto 2127 de 1945, del artículo 233 del decreto 1222 de 1968 y demás normas concordantes […] Violación que asevera llevó a no aplicar el artículo 467 del CST.
En la demostración del cargo comienza la censura por aclarar que al estar dirigido el ataque por la senda directa, no discute los supuestos fácticos sobre los cuales estructuró su decisión el Tribunal, especialmente los referidos a los extremos de la relación laboral, las dos sustituciones patronales y la naturaleza jurídica de Turnariño Ltda., que es una empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental.
En seguida reproduce el artículo 68 del CST para con ello exponer lo siguiente: El fallo impugnado en casación, consciente del contenido del precepto legal se rebeló contra su mandato, porque a pesar de que aceptó la existencia del contrato de trabajo de STELLA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO, que desde el comienzo estuvo regido por el Código Sustantivo del Trabajo y que cuando ocurrió la sustitución de empleadores entre H. Y R. DE COLOMBIA LTDA., y la sociedad PROMOTORA DE TURISMO DE NARIÑO LIMITADA., la actora siguió laborando al servicio de la ahora demandada, pese a ello el Tribunal se rebeló contra lo consagrado en el precepto aludido y hallándose en presencia de lo dispuesto por el citado artículo 68, en el sentido de que la sustitución de empleadores no modifica los contratos de trabajo existentes, el Tribunal decidió la controversia sobre la base de Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 18 que la aludida sustitución entre los empleadores sí modificó el contrato de trabajo de la demandante.
Eso es exactamente lo contrario de lo que consagra la norma violada, porque en ella se dispone que la sustitución patronal no modifica los contratos de trabajo existentes al momento de la sustitución y el fallador de instancia dijo que en este caso sí lo modificó. En la forma expresada se demuestra que el fallador ad quem sí infringió el artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, que es de carácter sustantivo porque preserva los derechos y deberes de las partes, preestablecidos en ese contrato laboral y en el Código Sustantivo del Trabajo.
(Subrayado es del texto). Más adelante sostiene que la rebeldía del ad quem contra lo preceptuado en el artículo 68 del CST, lo llevó a decidir la controversia «despreciando los derechos laborales de la actora amparada por el régimen del Código Sustantivo del Trabajo», lo cual de manera equivoca lo direccionó a aplicarle a la demandante el régimen de los trabajadores oficiales.
Finalmente agrega que la violación del citado artículo 68 del CST, también implicó la infracción directa del artículo 53 de la CP, en cuanto consagra principios mínimos fundamentales que el fallador de alzada no podía ignorar, tales como los de la estabilidad en el empleo y la situación más favorable a la trabajadora, pues en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales de derecho y la protección especial a la demandante, debió escogerse la que más le favorecía, que eran las disposiciones del CST.
Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. CARGO SEGUNDO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida en casación de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 3, 5, 9, 13, 14, 19, 20, 21, 43, 45, 47 (subrogado artículo decreto 2351 de 1965), 55, 64 (subrogado artículo 6 de la ley 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002), 65, 69, 70, 467, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, infracciones que condujeron a la violación por aplicación indebida de los artículos 5, 8, 11 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8o de la ley 6ª de 1945, modificado por el artículo 2º de la ley 64 de 1946, los artículos 4, 47 (literal a) y 51 del decreto 2127 de 1945, del artículo 233 del decreto 1222 de 1968 y demás normas concordantes […] Violación que asevera lo llevó a no aplicar el artículo 467 del CST.
La demostración de este cargo orientado también por la vía directa, es similar a la del primero, solo que en esta oportunidad hace énfasis en que el sentenciador de alzada le dio una interpretación equivocada a la disposición denunciada, al entender que la sustitución patronal contemplada por el artículo 68 del CST y ocurrida en el caso de autos el 30 de septiembre de 2009, sí extinguió o modificó el contrato de trabajo de la actora, pues ello en momento alguno lo prevé tal preceptiva.
Arguye que el sentenciador de alzada entendió de manera equivocada, que a la luz del citado artículo 68 del CST, el contrato de trabajo de la actora que era regulado por esa disposición normativa hasta el 30 de septiembre de 2009, dado que a partir del 1 de octubre de ese año, mutó a un Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 20 contrato propio de los trabajadores oficiales, en virtud de que la nueva empleadora Turnariño Ltda. es una empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental, cuando en verdad, el recto entendimiento de la citada disposición, es que dicho contrato debió mantenerse inalterable en todos sus aspectos, esto es, debió continuar regido por el CST.
Como consideraciones a título de instancia, hace énfasis en que es procedente el reintegro de la actora, o en subsidio el pago de la indemnización por despido injusto, en los términos previstos por el parágrafo transitorio de la Ley 789 de 2002, que a su vez remite a lo contemplado por el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990. VIII.
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos están dirigidos por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) los extremos de la relación laboral que unió a las partes, que fueron del 1 de noviembre de 1984 al 30 de septiembre de 2010; ii) que durante su ejecución sucedieron dos sustituciones patronales, la primera de la organización hotelera «Germán Morales e Hijos Ltda.» a «H & R de Colombia Ltda.» personas jurídicas de derecho privado; y la segunda entre la última de las citadas sociedades y «Promotora de Turismo de Nariño Ltda. – Turnariño Ltda.»; iii) que la última de las sustituciones acaeció el 30 de septiembre de 2009; por tanto, Turnariño Ltda., pasó a ser la empleadora de la demandante a partir del 1 de octubre de ese mismo año;
Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 21 iv) que Turnariño Ltda. es una empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental; y v) que el último salario percibido por la actora ascendió a la suma de $3.119.160. Asimismo, los cargos en momento alguno controvierten los soportes del Tribunal referidos a que las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, reclamadas con la demanda inicial, le fueron canceladas en su integridad a la demandante, tal como en detalle lo explicó y dio por acreditado el fallador de segundo grado; menos rebate la conclusión referida a que la actora no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, pues conforme al artículo 27 del acuerdo extralegal fue excluida de su aplicación. Dicho lo anterior, en este caso en particular, le corresponde a la Corte dilucidar si el mantenimiento, continuidad o vigencia del contrato de trabajo en los términos del artículo 68 del CST, generada por la sustitución de empleadores, tiene la virtualidad de conservar inalterable la naturaleza jurídica de trabajadora particular que ostentaba la actora, a pesar de que la nueva y última empleadora era una empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental, que es lo sostenido por la parte recurrente; o si por el contrario, como lo concluyó el Tribunal, desde el momento en que la accionante pasó a ser trabajadora de la entidad aquí demandada, se convirtió o mutó en trabajadora oficial a la luz del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y demás normas concordantes que regulan tales entidades, Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 22 por tanto, se regía por las normas propias de esta clase de servidores públicos.
Lo precedente significa que si los ataques prosperan, la Sala, en sede de instancia, única y exclusivamente se adentrara en el estudio de si es procedente el reintegro de la actora junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la terminación del vínculo laboral y hasta cuando ello ocurra, o si por el contrario debe proceder el pago de la indemnización a la luz del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 en armonía con lo previsto en el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990.
Par dilucidar tal problema jurídico, se debe comenzar por recordar que el artículo 67 del CST, define la figura de la sustitución de empleadores en los siguientes términos:
ARTÍCULO 67. DEFINICIÓN. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad de establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Una lectura literal del citado artículo, lleva a la Sala a deducir que los requisitos de la sustitución de empleadores son el cambio de titularidad de la empresa, establecimiento o entidad económica, por cualquier causa (cesión, venta, arrendamiento, fusión, etc.), y la subsistencia de la identidad del negocio.
Sin embargo, la jurisprudencia desde antaño ha introducido un tercer elemento que es la continuidad en la Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 23 prestación del servicio, el cual está implícito en la noción de «sustitución de patronos» prevista en el artículo 67 ibidem, que supone una sucesión de empleadores o un cambio en la posición jurídica subjetiva empresarial en la ejecución de una relación de trabajo.
Al respecto valga recordar lo dicho en providencia CSJ SL, 24 ene. 1990, rad. 3535, reiterada en CSJ SL3003-2020, que al efecto precisó: Reiteradamente la Corte ha exigido para que se produzca el fenómeno de la sustitución patronal que se reúnan tres condiciones, a saber: a) el cambio de un patrono por otro; b) la continuidad de la empresa y c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”.
(CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ene. 24/90, Rad. 3535. Destaca la Sala). Entonces, de acuerdo con lo que enseña la jurisprudencia reiterada de esta corporación, se puede decir que la sustitución patronal es resultado de la concurrencia de las tres condiciones anteriores. Si falta al menos una, no hay sustitución patronal en los términos del artículo 67 del CST.
Ahora bien, tal figura jurídica prevista por el legislador en el artículo 67 del CST, cuya materialización no se discute en el presente asunto, tiene como causa eficiente, garantizar que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende, ni modifica los contratos de trabajo existentes. Así lo prevé en el artículo 68 del CST, que al efecto precisa:
ARTICULO
68. MANTENIMIENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO. La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 24 Ello quiere decir que la sustitución patronal tiene unos efectos laborales que se despliegan o hacen efectivos fundamentalmente cuando el trabajador sigue vinculado con el nuevo empresario, pues de lo contrario, las garantías legales pierden totalmente su sentido: la primera de ella es la prevista en la norma que se acaba de transcribir, que es la que centra la atención de la Corte, referida a que la sucesión en la titularidad del negocio no modifica ni extingue los contratos de trabajo, y la segunda, es la contemplada en el artículo 69 del CST, alusiva a la solidaridad, entre el antiguo y nuevo empleador, de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles, con lo cual de paso valga señalar, se evita transferencias fraudulentas de establecimientos y con ello la posible vulneración de los derechos del trabajador.
Así las cosas, volviendo a la primera de las garantías legales, prevista en el artículo 68 ibídem, referida a que «La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes», es claro para la Corte que de producirse dicho cambio, el trabajador conserva sus condiciones laborales (categoría, jornada, remuneración, beneficios, antigüedad, entre otros), de manera que el nuevo empleador tiene limitadas sus facultades a las permitidas por el ius variandi (CSJ SL4530-2020).
No obstante lo anterior, como en el caso bajo estudio, la mutación de la naturaleza jurídica de Gómez Lucero de trabajadora particular a oficial, no se generó por decisión unilateral de la nueva empleadora, sino que la misma operó por ministerio de la Ley, concretamente por lo dispuesto por Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 25 el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en razón a que Turnariño Ltda., es una Empresa Industria y Comercial del Estado del orden Departamental, es dable concluir que el sentenciador de segundo grado no incurrió en la violación que le atribuye la censura, pues dicho cambio opero ipso facto por la naturaleza jurídica de la nueva empleadora, máxime que el artículo 68 del CST no prevé ni puede inferirse de su contenido, que en virtud de la sustitución patronal se deba mantener inmodificable la naturaleza jurídica de la relación laboral que gozaba un trabajador al momento de operar dicho fenómeno jurídico.
Así se afirma, en tanto la sustitución de empleadores no es un mecanismo para que el trabajador pueda tornar inalterable su naturaleza jurídica, sino que es la figura legal en virtud de la cual, de ocurrir un cambio de esta índole, no se alteren las condiciones laborales adquiridas con el anterior patrono y a que entre ambos (transferente y adquirente) exista responsabilidad solidaria en el pago de las deudas laborales.
De no ser así, se estaría frente a una mixtura jamás prevista y menos querida por el legislador; esto es, que en virtud de una sustitución patronal, una empresa industrial y comercial del Estado del orden Departamental, esté sujeta a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual en principio no es de recibo. En definitiva, la sustitución patronal prevista por el artículo 67 del CST y su garantía de continuidad contemplada en el artículo 68 ibidem, en momento alguno tiene la potestad de neutralizar o mantener inalterable el Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 26 cambio de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que ostentaba la actora hasta el 30 de septiembre de 2009, como lo persigue la censura, pues dicho cambio, se insiste, operó fue por ministerio de la ley, no por capricho o querer del nuevo empleador, pues este, lo que sí debía respetar y no podía modificar son las condiciones de trabajo que tenía la demandante antes de la ocurrir dicho cambio, como las de su jornada laboral, remuneración, beneficios, antigüedad, categoría o cargo, entre otros, de lo cual no hay noticia que no lo hubiese realizado, tanto así que la recurrente en momento alguno lo controvierte.
De otra parte, tampoco es de recibo para la Corte, la argumentación de la censura referida a que el sentenciador de alzada, con su determinación violó los principios de favorabilidad y de estabilidad en el empleo de la actora y que están contemplados por el artículo 53 de la CP. Lo primero, porque no hay dos disposiciones que simultáneamente regulen la situación jurídica de la demandante, para con ello escoger la que más le favorezca, pues las únicas disposiciones a ella aplicables, a partir del 1º de octubre de 2009 y hasta la terminación del vínculo laboral, son las propias de los trabajadores oficiales, que fueron las que el sentenciador de alzada utilizó para rectamente desatar la alzada.
Del mismo modo, no infringió el segundo, esto es, el principio de la estabilidad en el empleo, pues al ser Turnariño Ltda. una empresa industrial y comercial del Estado del Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 27 orden Departamental y, por tanto, la demandante al ostentar la calidad de trabajadora oficial, estaba plenamente facultada para dar por finalizado el vínculo laboral, dando aplicación al plazo presuntivo previsto por el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, ello sin olvidar que la estabilidad en el empleo, no es un derecho absoluto como para ser perpetuado en virtud de la sustitución patronal.
Así lo adoctrinó la Corte en decisión CSJ SL4530-2020, cuando al respecto puntualizó: Entonces, la sustitución de empleadores no otorga un privilegio de estabilidad laboral absoluta sino un derecho a que, de ocurrir un cambio de esta naturaleza, no se alteren las condiciones laborales adquiridas con el anterior patrono, y a que entre ambos (transferente y adquirente) exista responsabilidad solidaria en el pago de las deudas laborales.
Por tanto, nada impide al antiguo o nuevo empleador terminar los contratos de trabajo sin justa causa, con el pago de la indemnización respectiva, ya que esta figura no anula esta facultad, sino que prohíbe, en caso de que los contratos subsistan, introducir modificaciones a los mismos bajo el pretexto de que el empresario adquirente tiene una organización productiva propia a la cual deben adecuarse los contratos de trabajo más allá del ius variandi.
Lo precedente lleva a la Sala a concluir que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues es indudable que la demandante a partir del 1 de octubre de 2009 y hasta la fecha de culminación del vínculo laboral, lo cual ocurrió el 30 de septiembre de 2010, ostentó la calidad de trabajadora oficial, por ende, la normativa a ella aplicable era la que acertadamente seleccionó la alzada, esto es, la de los trabajadores oficiales y no las del ordenamiento sustantivo laboral del sector privado, como lo pretende la censura, ello sin olvidar que el artículo 3 del CST es claro en precisar que «El presente Código regula las relaciones de derecho individual Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 28 del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares» (aparte subrayado declarado exequible mediante sentencia CC C-055-1999) Por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros endilgados y en tales condiciones las acusaciones no prosperan.
Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que la demanda de casación no fue replicada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 14 de marzo de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTELA DEL SOCORRO GÓMEZ LUCERO contra la PROMOTORA DE TURISMO DE NARIÑO LTDA – TURNARIÑO LTDA. en calidad de propietaria y operadora del establecimiento de comercio denominado HOTEL MORASURCO.
Sin costas en casación. Radicación n.° 85851 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.