SL1750-2022 — Corte Suprema

SL1750-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1888 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1992Decreto 692 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 33 de 1985Ley 6 de 1945Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar que debía abordarse bajo la óptica de las nulidades, asimismo, erró al estimar que el traslado de régimen pensional del accionante obedeció a un acto de voluntad libre de todo vicio, y que la AFP accionada le suministró una información completa, comprensible y necesaria para adoptar la decisión de traslado de régimen pensional Tesis: «[…] observa la Sala que se presenta error por parte del ad quem en lo concerniente, pues de tales piezas procesales se colige, que en el presente asunto no se planteó como fundamento de la nulidad, vicio alguno del consentimiento, sino el incumplimiento por parte de la AFP del deber de información, en cuanto al traslado del actor del RPM al RAIS. Respecto de los formularios de afiliación al RAIS, concretamente a la AFP Porvenir SA, que reposa en los folios 151 y 152, en efecto, como lo manifiesta el recurrente, se trata de formatos preestablecidos y preimpresos, que contienen sus datos personales y fecha de diligenciamiento, sin que pueda desprenderse de su contenido, las circunstancias reales que rodearon su suscripción. No obstante, de dicha prueba dedujo el ad quem, la prueba de que al actor se le hubiera informado sobre los aspectos del RAIS. […] Tampoco se colige el cumplimiento de la obligación a cargo de la AFP, de lo expuesto por el demandante al absolver interrogatorio, pues el hecho de que hubiese puesto de presente que el motivo determinante que lo llevó a firmar el formato de traslado, fue haberle informado de que en Porvenir SA iba a obtener una mesada superior a la del ISS, de manera alguna evidencia la calidad de la información que debió suministrársele a efectos de entender como satisfecha aquella. […] También es claro que, al haber asentado el sentenciador de segundo grado, que la suscripción del formulario permitía inferir el cumplimiento del deber de suministro de información por parte de la AFP y presumir el conocimiento suficiente por parte del afiliado, lo extravió en la forma de abordar el asunto desde el punto de vista probatorio, como ya se explicó, pero, también, lo desenfocó en relación a cómo aproximarse al estudio de la ineficacia. […] Corolario de lo anterior, se configuraron los errores de hecho atinentes a dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen pensional del accionante, obedeció a un acto de voluntad libre de todo vicio; y que la AFP Porvenir SA le suministró una información completa, comprensible y necesaria para adoptar la decisión de traslado de régimen pensional; teniendo estos la connotación de evidentes, en atención a que su existencia le impidió al juez colegiado acceder a las pretensiones del libelo genitor. Por ende, incurrió aquel en la infracción denunciada. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] esta corporación ha sido enfática en señalar, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Dijo la Corte en la primera de las mencionadas providencias: “También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como “hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]”, como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «[…] frente a lo planteado por las opositoras respecto de la información que debía suministrarle al accionante la AFP al momento en que se efectuó el traslado, conviene recordar que en la sentencia CSJ SL1688-2019, se hizo un estudio histórico-normativo respecto del deber de información, el cual se presenta en el cuadro-resumen que se transcribe a continuación: […] Conforme a ello, no es acertado, que la información que se debía brindar a quienes pretendían afiliarse a las AFP, era la misma consignada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 o aquella a que se refiere el Decreto 692 de 1994, en el Capítulo III, relativo a las afiliaciones, pues como se puede apreciar, tal obligación trascendía la descripción general del RAIS y el diligenciamiento de los datos del formulario, que, en esencia, pedían en esas normas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En efecto, aún en la primera época, era imperioso ilustrar al potencial afiliado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Se itera, que el análisis del juez plural discurrió por un sendero diferente al de la jurisprudencia de la Corte en este aspecto, por lo que resulta oportuno precisar que propuso un examen desde la perspectiva de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para que un acto o declaración de voluntad obligue y, por esa vía, llegar a la nulidad de que trata el artículo 1741 y ss. de la misma codificación; empero, el enfoque de la Corte para abordar el problema, es la ineficacia, que no se orienta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento”, para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia. En esa medida queda descartada la procedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » VIGENCIA PARA SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - Comenzó a regir de manera gradual, a más tardar el 30 de junio de 1995 Tesis: «Además de lo explicado en sede de casación, debe decirse que desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995, y conforme a los Decretos 348 de 1995, 1642, y artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo año, podían seleccionar el RPM, del entonces ISS, hoy Colpensiones, o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones; ello en virtud de lo previsto en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera “necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna”. Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el actor resultó afiliado automáticamente al RPM, por pertenecer a la Caja de Previsión Social Distrital, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1419-2018: “En torno a este último aspecto, debe tenerse en cuenta que el actor comenzó su proceso de configuración de la pensión de jubilación siendo un servidor público, inscrito en el régimen de pensiones de esta clase funcionarios, administrado por la entidad demandada y regulado a partir de normas como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, entre los más importantes. Asimismo, según da cuenta la Resolución no. 018309 de 2005 (fol. 6 a 8), dejó de cotizar el 01 de marzo de 1983 y nunca más registró cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social o a alguna otra caja o fondo de pensiones. Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1992, según el cual la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente y “…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.” Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288-2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. […] Por otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social fue asimilada al sistema integral de seguridad social y, en el caso del sistema de pensiones, autorizada únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida. Así lo dispuso diáfanamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, según el cual “…las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.” Así también lo contemplaron los artículos 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, que reiteraron la facultad de estas cajas prexistentes como la demandada, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, en relación con sus afiliados, mientras subsistieran. En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida. A lo anterior se debe agregar que los servidores públicos cuyas afiliaciones eran administradas, en parte, por la entidad demandada, fueron expresamente incorporados al sistema integral de seguridad social, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, y, se repite, al no registrarse una variación en la afiliación, que permaneció inactiva, además de tratarse de la entidad demandada, el actor debía entenderse inscrito en el régimen de prima media con prestación definida (Subrayado añadido)”. Lejos de conculcar la libertad de elección de los afiliados, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías: en primer lugar, permitiendo a quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; y en segundo lugar, posibilitando ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. Así las cosas, en el presente evento, antes de la selección al RAIS, del señor Losada Gutiérrez, a través de la AFP Porvenir SA el 1.° de noviembre de 1995, este tenía una vinculación anterior con una caja de previsión, que como tal hace parte del RPM. Frente a lo demás, cumple reiterar, que Porvenir SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional del señor Losada Gutiérrez, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, certeza y veraz al demandante. El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de noviembre de 1995—, se reitera, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, como se dijo en la sentencia CSJ SL1688-2019». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó al promotor del juicio información suficiente para que ampliara su perspectiva pensional. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene en ineficaz, con mayor razón, en un evento como el presente, en que el asegurado era beneficiario del régimen de transición, por lo tanto, contaba con una expectativa legítima de pensionarse con la normativa anterior a la Ley 100 de 1993. En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: “[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Advierte la Sala que, pese a que el actor solicitó la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, lo procedente entonces, es declarar la primera, en razón a que las consecuencias que generan ambas son diferentes, y que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1.° de noviembre de 1995 (f.° 151), y se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados al actor, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del Régimen de Prima Media reciba los recursos por aportes del afiliado, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Se ordenará a Colpensiones, para que una vez Porvenir SA cumpla con lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante, y tenga su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas, debiendo precisar en cuanto a la de prescripción, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible; a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas —carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento— surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara , comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Ello resulta equivocado a la luz de la línea jurisprudencial que ha construido la Corte, por cuanto ha sido enfática la corporación en sostener, que el acto de suscripción del formulario no puede ser entendido como demostrativo del actuar libre y suficientemente informado del trabajador que se vincula al fondo de pensiones y que, ante la afirmación que este haga de que no recibió información suficiente, transparente, clara, veraz y oportuna en relación con las ventajas y desventajas de uno u otro régimen, compete a la AFP la demostración de su actuar con debida diligencia. Lo anterior, en virtud de una disposición legal, relativa al régimen general de las obligaciones, concretamente, el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, pero además, porque ante la afirmación de no haber recibido la información requerida con la calidad, cantidad y oportunidad debidas, según se detalla en los hechos de la demanda, era de cargo de la AFP probar que sí la brindó, con las condiciones y características ya señaladas. Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento del afiliado no se podía “presumir” por la suscripción del formulario de vinculación, así éste tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realizaba de forma libre y voluntaria, sin presión alguna; así como tampoco era dable inferir de ello, que la AFP cumplió con el deber de información, como se sostuvo en la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización - Tesis: «Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, las siguientes normas, los arts. 13 literal b), 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 1604 del CC, entre otros; si bien no expresa el submotivo de violación, habrá de entenderse que se trata de la aplicación indebida, pues es el propio de la senda fáctica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- Tesis: «[…] relaciona como “pruebas” no apreciadas, la demanda y su respuesta, el formulario de traslado de régimen pensional de Porvenir SA, y el interrogatorio de parte rendido. Lo primero que debe decirse respecto del libelo introductorio y su respuesta, es que estas no son pruebas, sino piezas procesales; no obstante, según la jurisprudencia de la Sala, la valoración de aquella puede, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. En la sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052-2014, dijo: “La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc”».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1750-2022 Radicación n.° 84340 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO LOSADA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase a World Legal Corporation SAS, representada por Miguel Ángel Ramírez Gaitán identificado con cédula de ciudadanía 80.421.257 y tarjeta profesional 86.117 del CS de la J., como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a Luis Enrique Salinas López identificado con cédula de ciudadanía 9.873.975 y tarjeta profesional 186.558 del CS de la J., como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

Se reconoce personería a Oscar Blanco Rivera, identificado con cédula de ciudadanía 19.090.427 y tarjeta profesional 11.289 del CS de la J., como apoderado de Porvenir SA, para los efectos y en los términos del poder conferido. I.

ANTECEDENTES Arturo Losada Gutiérrez llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara y ordenara el traslado del Régimen de Ahorro Individual (en adelante RAIS) administrado por Porvenir SA, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM) a cargo de Colpensiones, conservando el régimen de transición y todos sus beneficios; así como la nulidad del referido traslado por vicios del consentimiento; que es beneficiario de la prerrogativa de la transición, por disposición del Decreto «348 del 29 de junio del mismo año»; y, que para todos los efectos legales, la prohibición de traslado a quienes les faltaran 10 años o menos para cumplir la edad pensional, no aplica para los cotizantes amparados por el referido beneficio.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al sistema de seguridad social en pensiones el 1.° de febrero de 1984, realizando aportes sin interrupción hasta 1994, cuando a causa de error inducido se trasladó al RAIS, pues estuvo motivado por la información incompleta e incorrecta suministrada por los asesores del fondo privado, en ese momento Horizonte, quien se aprovechó de su buena fe, ofreciéndole ventajas inexistentes, y por causa del despliegue de propaganda realizado.

También indicó que la gestión comercial del traslado la realizó la AFP demandada, sobre promesas y especulaciones, sin cumplir puntualmente con las obligaciones que taxativamente señalan las normas, en especial, las previstas en los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; que dichas normas no se cumplieron como lo ordena la ley, con suma diligencia, prudencia y pericia, además de las que se integran por fuerza de las mismas, como lo manda el art. 1603 del CC.

Señaló que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones plasmado en la Ley 100 de 1993, para los empleados de Bogotá, comenzó a regir el 30 de junio de 1995, con la expedición del Decreto distrital 348 del 29 de junio de ese año; que al implementarse el Sistema General de Pensiones, ya había cumplido más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que desde el mes de julio de 2008 solicitó regresar de nuevo al RPM, lo cual reiteró en el año 2009 ante Horizonte, para el traslado de sus aportes, recibiendo respuesta negativa en septiembre del mismo año, Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 4 con radicado COM-TSA-763428, sin tener presente lo establecido por la jurisprudencia y la doctrina al respecto; que en el mes de octubre de 2009 y por solicitud de Colpensiones, aportó ante dicha administradora toda la documentación solicitada para efectuar el traslado, sin que a la fecha se hubiera hecho efectivo el respeto por el derecho a regresar al RPM.

Por último, expresó que ha insistido en su petición mediante derechos de petición, sin que se haya satisfecho su exigencia, con riesgo de perder el beneficio que le otorga la ley por la prerrogativa del régimen de transición; que el 12 de julio de 2017 recibió respuesta negativa por parte de la AFP Porvenir SA; que Colpensiones ha guardado silencio; que interpuso acción de tutela, la cual le fue negada, siendo dicha decisión posteriormente confirmada.

Ambas accionadas, al responder al libelo, se opusieron a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, Colpensiones aceptó la afiliación del demandante, los aportes realizados, la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el sector público del orden territorial, la solicitud de traslado elevada por el actor en el año 2009, acción constitucional impetrada por este y lo decidido al respecto.

Expresó que no le constaban los demás. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 5 Como excepciones propuso las que denominó carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, y compensación. Porvenir SA, en lo referente a los hechos, aceptó la respuesta dada el 12 de julio de 2017 a la solicitud de traslado presentada por el demandante.

En lo referente a los demás, expresó que, conforme al aplicativo SIAFP-Asofondos, se constató que elevó solicitud de traslado de régimen el 1.° de noviembre de 1995; que a todos sus afiliados se les informó acerca de la liquidación de las pensiones en el RAIS vs RPM, así mismo, que ha estuvo presta a brindar toda la asesoría e información suficiente para aquellos afiliados que deseaban ampliar su perspectiva pensional, a través de los canales de comunicación a nivel nacional; que dentro de la asesoría que es integral, se explican las condiciones, requisitos, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, incluyendo la relativa a bonos pensionales y aportes en pensiones voluntarias, explicándoles que ayudarán a financiar su pensión; asimismo, que en ninguno de los regímenes pensionales puede haber ventajas o desventajas, por cuanto cada uno tiene su propia regulación normativa, que debe aplicarse de manera exegética.

Agregó que al momento de la afiliación, al actor se le informó que en el RAIS, ni la edad ni el tiempo de cotización eran determinantes para acceder a la pensión, pues para ello se tenía en cuenta el capital reunido en la cuenta individual, Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 6 a su vez, garantizando la prestación, a la que se podía podía acceder a cualquier edad, en el monto que deseara, lo cual dependía solo de una planeación personal que lo conducía a consolidar el capital necesario para poder acceder al derecho en las condiciones deseadas.

Como medios exceptivos formuló los que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 1.° de octubre de 2018, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo genitor, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, a través de sentencia del 14 de noviembre de 2018, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que el problema jurídico a resolver, se orientaba a determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación del demandante al RAIS, por omisión del deber de información para efectuar el traslado.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 7 Como marco normativo y jurisprudencial, relacionó los arts. 13 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y 1502, 1508 y 1509 del CC; así como las sentencias de la Corte con radicados 31989, 31314 y 33083 (sin indicar las fechas de emisión). Expresó que teniendo en cuenta los elementos de prueba anexos al proceso y el marco jurisprudencial referido, debía decirse, que no era objeto de discusión, que Arturo Losada Gutiérrez se trasladó del RPM administrado por la Caja de Previsión Social del distrito, al RAIS, pues así se desprendía de los formularios de afiliación que reposan en los folios 151 y 152, con efectividad a partir del 1.° de noviembre de 1995.

Precisó que el actor laboraba para una entidad del distrito de Bogotá, en consecuencia, era beneficiario del régimen de transición, porque contaba con 41 años de edad al 30 de junio de 1995 (f.° 13); cuando se trasladó al RAIS sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993; y no se encontraba incurso en las causales de exclusión contemplados en el artículo 61 ibidem, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha preceptiva, no tenía 55 años de edad, ni gozaba de una pensión por invalidez.

Igualmente indicó, que el demandante diligenció de manera voluntaria el formulario de traslado a la AFP Porvenir SA, y antes de los referidos decretos venía cotizando a la Caja de Previsión Social del distrito, por lo cual era destinatario de Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 8 los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; en consecuencia, el traslado inicial al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y con los presupuestos legales para su validez.

Respecto de la falta de asesoría al accionante y la existencia de los vicios del consentimiento alegados, expuso que en relación con la que debía brindar la AFP demandada, se verificó que desde el libelo genitor, específicamente en los hechos 3 y 4, aceptó que el asesor le suministró información, que si bien la calificó como incompleta e incorrecta, porque le ofreció ventajas inexistentes, ello no implicaba que no se le hubiera brindado; que así lo indicó al absolver interrogatorio, cuando expresó que el motivo determinante que lo llevó a firmar el formato de traslado, fue le informaron de que iba a obtener una mesada superior a la del ISS.

Aseveró que, al analizar los diferentes elementos de prueba, se infería que al asegurado se le otorgó la asesoría por la AFP; y que el motivo de sus pedimentos, era la diferencia entre el monto pensional de lo que hubiera recibido de estar afiliado al RPM, administrado por Colpensiones, y el que tendría por la escogencia del fondo privado.

En cuanto al monto de la prestación, dijo que, en ambos regímenes, se definía al momento de exigir o causar la pensión, y no en el de la afiliación, en la medida en que dependía de varios factores: en el RPM, del cumplimiento de Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 9 los requisitos, tiempo de cotizaciones y salarios; y en el RAIS, de los bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos y edad que se escoja de retiro, por lo que cualquier proyección que se realizara al momento de la afiliación, podía verse impactada por diferentes variables.

Añadió que la afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, se hacía presente por la obligación de permanecer en los regímenes en períodos previos al derecho de adquirir la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, lo que no tenía incidencia en la validez de la voluntad del traslado en el Sistema General de Pensiones, máxime cuando la ley dio un período de gracia a los afiliados para modificar el régimen, el cual en este caso no fue agotado por el asegurado en el período correspondiente, pese a la publicación realizada por los fondos.

Señaló que al analizar las pruebas documentales y el interrogatorio rendido por el actor, se verificó que no se acreditaba que él hubiese sido presionado o engañado al momento de suscribir tales solicitudes, a efectos de concluir que el consentimiento estuviera viciado por error de hecho, fuerza o dolo; lo cual se corroboraba con la documental anexada en al expediente, específicamente con el formulario de afiliación, en el que se dejó la anotación: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de la Administradora de Fondo de Pensiones y Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 10 Cesantías Porvenir S.A., para que sea la única que administre mis aportes pensionales»; decisión que volvió a reiterar en el año 2000, dejando expresa constancia de que había sido informado sobre los aspectos del régimen, la cual no se hubiera dejado sino se le hubiera comunicado lo allí mencionado (f.° 151 y 152).

Expresó el juez colegiado que, si en gracia a discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, este era de derecho porque, de acuerdo a la definición doctrinal, se refería a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos objeto del negocio jurídico, y para el caso concreto, se relacionaban con la naturaleza del RAIS que le otorgaba unos derechos diferentes a los del RPM, o se hubiese vinculado al ISS en el momento que correspondía, y por mandato del artículo 1509 del CC, este no tenía la virtud de viciar el consentimiento.

Concluyó que el señor Losada Gutiérrez, no se encontraba en algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, por lo que lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo con los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta: […] en la modalidad de error de hecho, del Decreto 663 de 1993 artículo 97 numeral 1°, Ley 795 de 2003 artículo 21, los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1.º, 2.º, 11, 13, literales b) y e), 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1604 del Código Civil; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 164, 165, 167, 176 y 281 del Código General del Proceso, todos ellos en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, y las demás normas concordantes con las pretensiones de la demanda […].

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Tener por demostrado sin estarlo, que el traslado de régimen pensional del actor obedeció a un acto de voluntad del demandante libre de todo vicio. 2. No tener por demostrado estándolo, que el traslado de régimen pensional del actor no obedeció a un acto de voluntad del demandante libre de todo vicio. 3.

Tener por demostrado sin estarlo, que la demandada Porvenir S.A., suministró al demandante la información completa, comprensible y necesaria que sirviera de fundamento de la decisión del traslado de régimen pensional. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 12 4. No tener por demostrado estándolo, que la demandada Porvenir S.A., no suministró al demandante la información completa, comprensible y necesaria que sirviera de fundamento de la decisión del traslado de régimen pensional.

Al respecto, relaciona como pruebas no apreciadas, las siguientes: 1. La demanda. 2. Contestación de la demanda. 3. Formulario de traslado de régimen pensional de Porvenir S.A., folios 151 y 152 cuaderno principal. 4. Interrogatorio del demandante. En su desarrollo, aduce que el Tribunal decidió confirmar la sentencia del a quo, y no decretar la nulidad o ineficacia del traslado del régimen pensional, bajo el argumento de que no diligenció de manera voluntaria el formulario de vinculación de traslado al fondo; y que aquel cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema.

Señala que resulta ostensible el error de hecho del juez colegiado, al omitir realizar un estudio juicioso del libelo genitor, como quiera que en el no se plantea como fundamento de la nulidad, vicio alguno del consentimiento; que el problema jurídico planteado, se concretó a la circunstancia de que las demandadas incumplieran con el deber legal de brindarle para el traslado de, la información necesaria, trasparente y completa que le hubiera permitido fundamentar de forma consciente tal decisión. Afirma que los documentos que reposan en el expediente en los folios 151 y 152, son los formularios de traslado de régimen pensional a Porvenir SA, que son Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 13 formatos preestablecidos y preimpresos por Porvenir SA, que contienen sus datos personales y la fecha de diligenciamiento; y, que sus lecturas no corresponden ni dan cuenta de las circunstancias reales que rodearon su suscripción, por ello, la aseveración del juez de segundo grado, de que no probó los vicios del consentimiento, resulta errónea, puesto que no debía acreditar algo que no invocó en el libelo introductorio, por ser un supuesto fáctico inexistente en la litis.

De otra parte, plantea que resulta evidente que en el proceso no existe documento que evidencie que Porvenir SA haya cumplido con el deber de suministrarle la información suficiente, clara, completa y comprensible, con el fin de darle la posibilidad al momento del traslado, de comprender las implicaciones de abandonar el RPM, y las consecuencias futuras que conllevaría estar en el RAIS.

Sostiene que la simple firma del formulario y la información contenida en él, no evidencian el cumplimiento del deber por parte del fondo privado de haberlo informado correctamente; obligación legal que existe desde el momento en que se implementó el sistema de seguridad social en Colombia, y que puso en cabeza del fondo privado el deber de ilustrar eficazmente a sus asociados, en forma clara, precisa y oportuna de las características de cada uno de los regímenes pensionales; circunstancia que brilla por su ausencia en el expediente.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 14 Explica que desde el año 1993 se emitieron las normas legales que han regulado el tema, por lo que era obligación de Porvenir SA, brindarle la información clara y transparente de los dos regímenes pensionales; circunstancia que omite, tal como lo consagra el num. 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las AFP; con lo que se evidencia que su traslado careció de la debida transparencia y de los elementos de juicio claros y objetivos que le permitieran escoger la mejor de las opciones.

Igualmente precisa, se equivoca el ad quem al presumir y dar por sentado que es suficiente con dar información, omitiendo que para el traslado de régimen pensional la ley impone características objetivas especiales, por lo cual la información que se brinde debe ser clara y suficiente, que le permita al afiliado conocer los beneficios o desventajas, la conveniencia o no del traslado y los riegos; además de entregar una proyección del monto pensional real, es decir, que Porvenir SA incumplió con la obligación legal de brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características de los dos regímenes pensionales, para que el actor escogiera la mejor opción del mercado.

También manifiesta, que se equivoca el Tribunal al considerar que el asesor de Porvenir SA le suministró información suficiente, sin hacer un análisis detallado de la ofrecida, que para el caso en concreto se comunicó sobre los aspectos positivos del RAIS, pero se guardó y omitió el estudio de conveniencia e inconveniencia de salir del RPM; lo Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 15 cierto es que la carga de la prueba en estos casos se invierte y le corresponde a la demandada demostrar que brindó la información completa y oportuna que estableciera ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen, y en el proceso no existe prueba alguna que indique que la AFP hubiera cumplido con la obligación legal que le impuso el ordenamiento legal colombiano, de dar a conocer al afiliado los riesgos del traslado, sin que sea suficiente dar información genérica, sino que debió documentar en forma clara y eficiente los efectos que acarreaba el cambio de régimen, haber otorgado al afiliado elementos que le permitieran conocer los beneficios que justificaran la razón del traslado, tampoco le informaron los efectos de la pérdida de la transición, que en su caso no se trata de una mera expectativa, puesto que se puso en riesgo, y se le vulneró el derecho fundamental a la seguridad social.

Expone que, de forma intencional, el juez plural tergiversa lo afirmado en los hechos 3 y 4 del libelo genitor, al concluir que era suficiente con dar información, sin tener en cuenta la calidad de la brindada, la cual fue en el caso concreto, incompleta e incorrecta; de tal suerte que aquella no le dio al actor los elementos de juicio que fundamentaran la decisión de trasladarse de régimen pensional; a tal punto que los efectos del traslado solo resultaron evidentes al momento en que el cumplió la edad para acceder a la pensión, oportunidad en la que se dio cuenta de lo inconveniente que fue dicha decisión, y que la información brindada había sido incorrecta, puesto que perdió los beneficios del RPM, como el monto pensional.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 16 Insiste en que la información brindada fue incorrecta e incompleta, puesto que el asesor de la AFP Porvenir SA lo desinformó, afirmando que iba a recibir en el fondo privado una pensión superior a la del ISS, lo que contrasta con la realidad, porque es exactamente lo contrario, el monto pensional en Colpensiones es tres veces superior al que le corresponde en el fondo privado, además, le ocultaron información que resultaba definitiva para tomar a conciencia la decisión del cambio de régimen, por lo que en definitiva no contó con los elementos objetivos que le hubieran permitido inferir con precisión las delimitaciones y ventajas de uno u otro régimen, como los alcances positivos y negativos del traslado; es decir, que la AFP faltó al deber legal de la total trasparencia, circunstancias que constituyen en ineficaz el traslado de régimen pensional, conllevando la nulidad del mismo.

Por último destaca, que no fue objeto de discusión, y así lo reconocen los fallos de primera y segunda instancia, que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que lo pone en una situación especial, pues ostentaba una expectativa legítima de alcanzar su derecho pensional con base en el RPM, en condiciones superiores a las que le ofrecía Porvenir SA; el yerro del Tribunal se presenta al obviar estas circunstancias, que de hecho resultaron vulneradas con el cambio de régimen, puesto que eran altamente inconvenientes para él, pues es inminente y cierta la favorabilidad de conservar los beneficios de la transición en el RPM.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. RÉPLICAS Porvenir SA señala que la vinculación del demandante al RAIS no trasgredió las normas legales vigentes, por cuanto se realizó cumpliendo los requisitos que para el efecto contemplaban las normas vigentes para ese momento, por ende, la afirmación del Tribunal es correcta y se encuentra sujeta a derecho, por lo siguiente: (i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, consagra que el afiliado tiene la exclusiva libertad de selección y vinculación del régimen pensional al cual desea efectuar sus aportes en pensiones;

(ii) y, que para esos efectos, su decisión libre y voluntaria debe consignarse en un formulario especialmente diseñado por la Superintendencia Bancaria, según detalle de su contenido establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Dice que esas dos afirmaciones realizadas por el ad quem, prueban que el recurrente ejerció su derecho de selección libre y voluntaria, ya que es propio del nuevo sistema de pensiones, que el afiliado observe las características, ventajas y desventajas de cada régimen pensional y decida a cuál vincularse; eso es tan claro, que la misma ley prevé que los afiliados que no gozan de régimen de transición, solo pueden trasladarse en los momentos y términos de ley, y en todo caso, antes de faltarles menos de 10 años para cumplir los requisitos de edad y tiempos de cotización. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente expresa, que los referidos períodos restrictivos están avalados por decisiones de la Corte Constitucional, que constituyen interpretación oficial para todos los efectos; como lo afirmó el sentenciador de segundo grado, el traslado se cumplió con las formalidades establecidas en los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, vigentes a la fecha en que ello ocurrió, y lo reglamentado en el 11 del Decreto 692 de 1993, que previó la forma escrita en la que el afiliado debe dejar constancia con su firma, al momento de la elección de la vinculación o del traslado, advirtiendo que se sancionará a cualquier persona, natural o jurídica que desconozca este derecho, por lo que no hay lugar a pregonar que existió vicio del consentimiento, por lo que se deja asentada la validez del acto de afiliación y traslado.

Por ello deduce, que esa es la razón por la cual el juez colegiado concluyó que no hubo engaño, dolo ni vicio del consentimiento, como lo pretende sustentar en este proceso el recurrente; así las cosas, el embate no está llamado a prosperar, si se tiene en cuenta que no demostró aquel, que el sentenciador incurriera en las violaciones legales imputadas.

Colpensiones sostiene en relación con el argumento planteado, pilar de la demanda, de no habérsele proporcionado al demandante por parte de Porvenir SA, una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a aquella, Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 19 incumpliendo con su deber de buen consejo, no es de recibo, pues de conformidad con el material probatorio, aquel se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario afiliación. Afirma que desconocer su manifestación de voluntad, como lo pretende el accionante, al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, pues sugerir como lo hace, que se realice una proyección, e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, puesto que cualquiera realizada es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado, y por tanto la mesada pensional, dependen de varios factores, como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr, la capacidad económica que cada afiliado pueda crear, y, con ello, su capacidad de cotización, además, porque la norma no lo exige.

También alega, que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues ello desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el postulado de legalidad y el debido proceso no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 20 oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Indica que el presunto vicio del consentimiento por error, es un argumento carente de fundamento, pues no se configura aquel, ya que el actor nunca fue presionado o engañado al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente la escogencia del RAIS, haciéndolo de manera libre y espontánea; y que tampoco hay error de derecho, porque si se hubiese presentado, no vicia el consentimiento, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia CC C993-2006.

Por último manifiesta, que debe analizarse el comportamiento de las partes, no solo con ocasión de la celebración del negocio jurídico de afiliación, sino en el desarrollo de él, reflejado en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia; sin embargo, en el presente evento no se observa ninguna diligencia, pues si el señor Losada Gutiérrez consideraba que fue un error el traslado al RAIS, la oportunidad de corrección la tuvo vigente durante más de 15 años aproximadamente, pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM, dentro del término permitido por la ley, para tener derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pero no lo hizo.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, las siguientes normas, los arts. 13 literal b), 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 1604 del CC, entre otros; si bien no expresa el submotivo de violación, habrá de entenderse que se trata de la aplicación indebida, pues es el propio de la senda fáctica.

El Tribunal coligió que el actor no se encontraba en algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, por lo que lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, y cumpliendo con los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación. Pese a haberse formulado el cargo por la senda fáctica, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Arturo Losada Gutiérrez nació el 20 de mayo de 1954, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en el sector público del orden territorial —30 de junio de 1995—, contaba con 40 años de edad;

(ii) que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, realizaba cotizaciones a través de la Caja de Previsión Social Distrital; y, (iii) que se trasladó al RAIS el 1.° de noviembre de 1995, por medio de la AFP Porvenir SA. En lo fundamental, la censura plantea que se le dio por demostrado, sin estarlo, que su traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad libre de todo vicio;

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 22 así como que Porvenir SA no le suministró la información completa, comprensible y necesaria para adoptar la decisión de traslado de régimen pensional. Al respecto, relaciona como «pruebas» no apreciadas, la demanda y su respuesta, el formulario de traslado de régimen pensional de Porvenir SA, y el interrogatorio de parte rendido.

Lo primero que debe decirse respecto del libelo introductorio y su respuesta, es que estas no son pruebas, sino piezas procesales; no obstante, según la jurisprudencia de la Sala, la valoración de aquella puede, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. En la sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052- 2014, dijo: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. En efecto, observa la Sala que se presenta error por parte del ad quem en lo concerniente, pues de tales piezas Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 23 procesales se colige, que en el presente asunto no se planteó como fundamento de la nulidad, vicio alguno del consentimiento, sino el incumplimiento por parte de la AFP del deber de información, en cuanto al traslado del actor del RPM al RAIS.

Respecto de los formularios de afiliación al RAIS, concretamente a la AFP Porvenir SA, que reposa en los folios 151 y 152, en efecto, como lo manifiesta el recurrente, se trata de formatos preestablecidos y preimpresos, que contienen sus datos personales y fecha de diligenciamiento, sin que pueda desprenderse de su contenido, las circunstancias reales que rodearon su suscripción. No obstante, de dicha prueba dedujo el ad quem, la prueba de que al actor se le hubiera informado sobre los aspectos del RAIS.

Ello resulta equivocado a la luz de la línea jurisprudencial que ha construido la Corte, por cuanto ha sido enfática la corporación en sostener, que el acto de suscripción del formulario no puede ser entendido como demostrativo del actuar libre y suficientemente informado del trabajador que se vincula al fondo de pensiones y que, ante la afirmación que este haga de que no recibió información suficiente, transparente, clara, veraz y oportuna en relación con las ventajas y desventajas de uno u otro régimen, compete a la AFP la demostración de su actuar con debida diligencia. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo anterior, en virtud de una disposición legal, relativa al régimen general de las obligaciones, concretamente, el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», pero además, porque ante la afirmación de no haber recibido la información requerida con la calidad, cantidad y oportunidad debidas, según se detalla en los hechos de la demanda, era de cargo de la AFP probar que sí la brindó, con las condiciones y características ya señaladas.

Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento del afiliado no se podía «presumir» por la suscripción del formulario de vinculación, así éste tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realizaba de forma libre y voluntaria, sin presión alguna; así como tampoco era dable inferir de ello, que la AFP cumplió con el deber de información, como se sostuvo en la sentencia impugnada.

Tampoco se colige el cumplimiento de la obligación a cargo de la AFP, de lo expuesto por el demandante al absolver interrogatorio, pues el hecho de que hubiese puesto de presente que el motivo determinante que lo llevó a firmar el formato de traslado, fue haberle informado de que en Porvenir SA iba a obtener una mesada superior a la del ISS, de manera alguna evidencia la calidad de la información que debió suministrársele a efectos de entender como satisfecha aquella.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 25 En lo atinente, esta corporación ha sido enfática en señalar, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Dijo la Corte en la primera de las mencionadas providencias: También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 26 el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Adicionalmente, frente a lo planteado por las opositoras respecto de la información que debía suministrarle al accionante la AFP al momento en que se efectuó el traslado, conviene recordar que en la sentencia CSJ SL1688-2019, se hizo un estudio histórico-normativo respecto del deber de información, el cual se presenta en el cuadro-resumen que se transcribe a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 27 modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme a ello, no es acertado, que la información que se debía brindar a quienes pretendían afiliarse a las AFP, era la misma consignada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 o aquella a que se refiere el Decreto 692 de 1994, en el Capítulo III, relativo a las afiliaciones, pues como se puede apreciar, tal obligación trascendía la descripción general del RAIS y el diligenciamiento de los datos del formulario, que, en esencia, pedían en esas normas.

En efecto, aún en la primera época, era imperioso ilustrar al potencial afiliado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 28 También es claro que, al haber asentado el sentenciador de segundo grado, que la suscripción del formulario permitía inferir el cumplimiento del deber de suministro de información por parte de la AFP y presumir el conocimiento suficiente por parte del afiliado, lo extravió en la forma de abordar el asunto desde el punto de vista probatorio, como ya se explicó, pero, también, lo desenfocó en relación a cómo aproximarse al estudio de la ineficacia. Se itera, que el análisis del juez plural discurrió por un sendero diferente al de la jurisprudencia de la Corte en este aspecto, por lo que resulta oportuno precisar que propuso un examen desde la perspectiva de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para que un acto o declaración de voluntad obligue y, por esa vía, llegar a la nulidad de que trata el artículo 1741 y ss. de la misma codificación; empero, el enfoque de la Corte para abordar el problema, es la ineficacia, que no se orienta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento», para buscar en él la prueba de uno de los Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 29 vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia.

En esa medida queda descartada la procedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada.

Corolario de lo anterior, se configuraron los errores de hecho atinentes a dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de régimen pensional del accionante, obedeció a un acto de voluntad libre de todo vicio; y que la AFP Porvenir SA le suministró una información completa, comprensible y necesaria para adoptar la decisión de traslado de régimen pensional; teniendo estos la connotación de evidentes, en atención a que su existencia le impidió al juez colegiado acceder a las pretensiones del libelo genitor.

Por ende, incurrió aquel en la infracción denunciada. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar. Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, debe decirse que desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995, y conforme a los Decretos 348 de 1995, 1642, y artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo año, podían seleccionar el RPM, del entonces ISS, hoy Colpensiones, o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones; ello en virtud de lo previsto en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera ‹‹necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna».

Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el actor resultó afiliado automáticamente al RPM, por pertenecer a la Caja de Previsión Social Distrital, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 31 Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1419-2018: En torno a este último aspecto, debe tenerse en cuenta que el actor comenzó su proceso de configuración de la pensión de jubilación siendo un servidor público, inscrito en el régimen de pensiones de esta clase funcionarios, administrado por la entidad demandada y regulado a partir de normas como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, entre los más importantes.

Asimismo, según da cuenta la Resolución no. 018309 de 2005 (fol. 6 a 8), dejó de cotizar el 01 de marzo de 1983 y nunca más registró cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social o a alguna otra caja o fondo de pensiones. Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1992, según el cual la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente y «…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.» Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288- 2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. […] Por otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social fue asimilada al sistema integral de seguridad social y, en el caso del sistema de pensiones, autorizada únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida.

Así lo dispuso diáfanamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, según el cual «…las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.» Así también lo contemplaron los artículos 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, que reiteraron la facultad de estas cajas prexistentes como la demandada, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, en relación con sus afiliados, mientras subsistieran.

En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 32 en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida. A lo anterior se debe agregar que los servidores públicos cuyas afiliaciones eran administradas, en parte, por la entidad demandada, fueron expresamente incorporados al sistema integral de seguridad social, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, y, se repite, al no registrarse una variación en la afiliación, que permaneció inactiva, además de tratarse de la entidad demandada, el actor debía entenderse inscrito en el régimen de prima media con prestación definida (Subrayado añadido).

Lejos de conculcar la libertad de elección de los afiliados, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías: en primer lugar, permitiendo a quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; y en segundo lugar, posibilitando ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. Así las cosas, en el presente evento, antes de la selección al RAIS, del señor Losada Gutiérrez, a través de la AFP Porvenir SA el 1.° de noviembre de 1995, este tenía una vinculación anterior con una caja de previsión, que como tal hace parte del RPM.

Frente a lo demás, cumple reiterar, que Porvenir SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional del Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 33 señor Losada Gutiérrez, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, certeza y veraz al demandante.

El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de noviembre de 1995—, se reitera, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, como se dijo en la sentencia CSJ SL1688-2019.

Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 34 en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó al promotor del juicio información suficiente para que ampliara su perspectiva pensional. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene en ineficaz, con mayor razón, en un evento como el presente, en que el asegurado era beneficiario del régimen de transición, por lo tanto, contaba con una expectativa legítima de pensionarse con la normativa anterior a la Ley 100 de 1993.

En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 35 Advierte la Sala que, pese a que el actor solicitó la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, lo procedente entonces, es declarar la primera, en razón a que las consecuencias que generan ambas son diferentes, y que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1.° de noviembre de 1995 (f.° 151), y se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados al actor, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del Régimen de Prima Media reciba los recursos por aportes del afiliado, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Se ordenará a Colpensiones, para que una vez Porvenir SA cumpla con lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante, y tenga su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad.

Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas, debiendo Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 36 precisar en cuanto a la de prescripción, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible; a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas —carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento— surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).

Costas de las instancias a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por ARTURO LOSADA GUTIÉRREZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 37 En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 1.° de octubre de 2018. En su lugar,

RESUELVE

Primero: Declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por Arturo Losada Gutiérrez identificado con cc 19.251.861, el 1.° de noviembre de 1995, a través de la AFP Porvenir SA. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media, administrado actualmente por Colpensiones. Segundo: Condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Arturo Losada Gutiérrez y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colpensiones a que una vez Porvenir SA cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante y tenga Radicación n.° 84340 SCLAJPT-10 V.00 38 su afiliación en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad.

Cuarto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ