CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51814 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17499-2017 Radicación n.° 51814 Acta No.35 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso CARLOS FELIPE RESTREPO GALLO contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 11 de abril de 2006, y se condene a su favor al pago de las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, los reajustes de ley, intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación, y las costas.
Como fundamento de tales pretensiones, esgrimió que se afilió al Instituto de Seguros Sociales a los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre el 13 de diciembre de 1974 y el 10 de febrero de 2002; que tuvo una pérdida de capacidad laboral del 51% de origen común y estructurada el «12 de abril de 2006», (sic) conforme al dictamen médico de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez la cual le fue negada, mediante resolución 21957 del 28 de septiembre de 2006 y confirmada mediante acto administrativo 029103/07; que tiene cotizadas 922,57 semanas, de las cuales 682,57 fueron aportadas a diciembre de 1994 y 240 entre el 1 de enero de 1995 al 10 de febrero de 2002.
El Instituto convocado al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la calidad de asegurado del actor en las fechas por él señaladas, la pérdida de capacidad laboral del 51% con fecha de estructuración del 11 de abril de 2006, (sic) la solicitud que elevó a esa entidad para el reconocimiento de la pensión y la negativa en otorgársela.
En su defensa sostuvo, que al afiliado no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común reclamada, por cuanto no reúne los requisitos previstos en el artículo 1° de la L. 860/03, en virtud de que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 11 de abril de 2006, el asegurado no acredita semanas cotizadas, sin que sea dable tener en cuenta las semanas que se hubieran aportado con posterioridad, cuando debió efectuar en ese lapso aportes por 50 semanas.
Que en este asunto no tienen aplicabilidad los principios de la condición más beneficiosa y el de favorabilidad, porque su situación pensional se rige por la normatividad vigente. Que no proceden los intereses moratorios por cuanto no ha existido incumplimiento por parte del ISS. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir incrementos pensionales e intereses moratorios, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de indexación de las condenas, compensación, buena fe y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Trece Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 8 de septiembre de 2009, en la que ABSOLVIÓ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte actora apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, con la sentencia del 31 de enero de 2011, CONFIRMÓ el fallo absolutorio de primer grado e impuso condena en costas al demandante.
En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem, comenzó por advertir que por tratarse de una persona cuya invalidez se estructuró el 11 de abril de 2006, por presentar una pérdida de capacidad laboral del 51% de origen común, la norma aplicable para determinar si le asiste o no derecho es el artículo 1º de la L. 860/03, preceptiva que modificó el artículo 39 de la L. 100/93, que exigía haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración, lo cual no cumple el demandante, con fundamento en lo cual concluye que debe confirmarse la sentencia recurrida.
Respecto del principio de condición más beneficiosa, indicó que no hay lugar a su aplicación, argumentando para ello que conforme a la reciente jurisprudencia sobre la materia, solo podría establecerse en tratándose de pensiones de invalidez, en aquellos casos en que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se hubiera presentado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, en momento anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860/03, supuesto que no se cumple en el caso bajo estudio, por cuanto la estructuración de la invalidez se presentó con posterioridad a la reforma introducida por la última de las normas citadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación: «CASE TOTALMENTE LA SENTENCIA acusada, dictada el treinta y uno de enero del 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN, en el proceso ordinario laboral instaurado a petición del señor Carlos Felipe Restrepo Gallo, contra la entidad Instituto de Seguros Sociales, y por medio de la cual se declaró la no prosperidad de las pretensiones formuladas en demanda: y para que constituida en SEDE de instancia, REVOQUE INTEGRAMENTE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar, CONDENE a todas y cada de las pretensiones formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales, y se pronuncie en relaciona a costas causadas en el trámite».
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de «INTERPRETACION ERRONEA de ARTÍCULO 53 en concordancia de los ARTICULOS 4, 47, 48 y 228 de la CONSTITUCION NACIONAL, proceder con el cual se INFRINGIÓ DIRECTAMENTE el ARTICULO 6º DECRETO 758 DE 1990 (aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 – Concejo Nacional de Seguros Obligatorios), así mismo los ARTÍCULOS 31 y 272 de LEY 100 de 1993, que constituían en conjunto, el compendio normativo regulador y de obligada aplicable el caso objeto de juzgamiento; transgresión jurisdiccional que concomitantemente determinó la APLICACIÓN INDEBIDA del ARTÍCULO 1º DE LA LEY 860 de 2003, modificatorio del ARTÍCULO 39 de la LEY 100 DE 1993, en su versión original».
Transcribe las normas invocadas en la proposición jurídica, y luego comienza señalando, respecto de la interpretación errónea de los artículos 53, 4, 47, 48 y 228 de la CN, lo siguiente: El Ad-Quen, extravió el alcance y finalidad de la norma constitucional 53, acogiendo sin cuestionamiento, que era válido y forzoso realizar, a jurisprudencias con criterios lesivos o desfavorables a los intereses del asunto del actor, en relación a otros jurisprudencia que versaban sobre asuntos similares, máxime cuando no se efectuó reflexión sobre la protección a expectativas legítimas para causar pensión de invalidez en su favor, toda vez haber cumplido a cabalidad el supuesto fáctico, densidad de cotización exigida para antes del 1 de abril de 1994, (fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones - Ley 100 de 1993), bajo los parámetros normativos del artículo 6º del Decreto 758 de 1990, que constituyó el fundamento normativo de la demanda y apelación de sentencia de primera instancia. Los mandatos explicitados por el constituyente en artículo 53 en concordancia con indicados en artículos 4º, 47º, 48º y 228º de la C.N., predican aplicación prevalente de sus mandatos a fin de dar protección efectiva a derechos sustanciales en materia laboral, a los que integra derechos de seguridad social del trabajador, querer legislativo que ampara la irrenunciabilidad de mínimo prestacional e impone a los entes jurisdiccionales el deber de hacer prevalecer tales prerrogativas constitucionales; por lo tanto el artículo 53 fue interpretada erróneamente, TODA VEZ SE RESTRINGIO EL ALCANCE PROPIO DE LA NORMA O BIEN SE DESCONOCIÓ SU FINALIDAD, atinente al derecho sustancial que regula PRESTACIONES DE INVALIDEZ, para el caso en concreto, restringió la eficacia y efecto de esta norma en relación con la aplicación del Decreto 758 de 1990, dando equivocadamente prevalencia a disposiciones del artículo 1º del Decreto 860 de 2003 modificatorio del Artículo 39º de la Ley 100 de 1939 (sic), acorde con los lineamientos deducidos por el fallador en el sentido que debía aplicarse la normatividad por ser la vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del recurrente (abril 11 de 2006), pero SIN ANALIZAR NATURALEZA Y FUERZA NORMATIVA DE PRERROGATIVA PENSIONAL DE ÉSTE, EN VIRTUD DE POR MAS 300 SEMANAS EN VIGENCIA DEL DECRETO 758 de 1990, y menos los EFECTOS ULTRACTIVOS DE LA INDICADA NORMA, acorde a los expresado en los artículos 13º, 31º y 272º de la LEY 100 DE 1993.
Precitado proceder del fallador, constituyó yerro interpretativo y o aplicativo, toda vez la norma de mayor jerarquía jurídica explicitada en su decisión, el artículo 53C.N., imponía por Su prevalencia, acoger la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", deber que para nuestro caso en concreto, implicaba predicar la causación cierta del derecho pensional en razón del asegurado acreditar cumplimiento a los supuestos de hechos fijados en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, normatividad vigente y aplicable por autorización expresa del artículo 31 de Ley 100 de 1993, y en entendimiento del principio de condición más beneficiosa estatuido en artículo 53C.N., acorde a mandato expreso de norma 272 de la misma Ley 100 de 1993.
Es evidente que la interpretación y aplicación de normas y herramientas jurisprudenciales acogidas por el fallador, constituyó un desacierto jurisdiccional, sí de acatar principios de favorabilidad y condición más beneficiosa de rango constitucional y legal se trataba, porque de haber orientado su decisión bajo tales postulados, evidentemente hubiera colegido lo contrario a Su pronunciamiento, puesto que las legítimas expectativas pensionales del asegurado por invalidez, constituía una prerrogativa dotadas de eficacia jurídica bajo el amparo de tales principios constitucionales, y concomitantemente imponía al fallador dar efectividad a tal designio legislativo, porque era válido afirma la existencia del derecho sustancial peticionado por el actor, bajo la óptica normativa expresada, máxime al constatar la factibilidad jurídica de aplicación ultractiva del Decreto 758 de 1990, por expresa consagración de disposiciones 31 y 272 de Ley 100 de 1993 […] Transcribe apartes de la sentencia del 21 sep. 2010, rad. 41731, del 9 de jul. 2009, rad. 30581, sobre la aplicación del principio de condición más beneficiosa, manifestando que ello ha generado múltiples análisis de aspectos sociológicos, jurídicos y hasta financieros, que son interpretaciones formalistas, prueba de ello lo constituyen los cambios jurisprudenciales con criterios cada vez más restrictivos, que terminan cercenando el derecho cierto, concreto y actual de la favorabilidad del trabajador-discapacitado.
Arguye que los artículo 53 y 228 de la CN, ordenan la aplicación y defensa prevalente del derecho sustancial, para dar eficaz protección a la irrenunciabilidad de derechos de seguridad social que corresponde al trabajador o sus causahabientes, y que en el caso del señor Carlos Felipe Restrepo Gallo, el derecho a la pensión de invalidez, por tener una expectativa legítima, haber cumplido con el presupuesto fáctico generador del derecho laboral y cotizar más de 915 semanas durante su vida laboral, y así hallarse asegurado ante el siniestro de discapacidad constitutiva de invalidez (merma superior al 50%).
Agrega que «Los mandatos y postulados inmersos en normas de Suprema Jerarquía en Nuestro Estado de Derecho, fueron ignoradas, malinterpretados y finalmente o inaplicados por el fallador de segunda instancia, so pretexto de defender disposiciones legales, artículo 10 del Decreto 860 de 2003 modificatorio del 390 de Ley 100 de 1939; cuyos preceptos normativos no pueden menguar o aniquilar la eficacia jurídica de las normas de rango constitucional, por insoslayable Prevalencia normativa, fijada en la artículo 4 C. N. ».
Respecto de la aplicación indebida del artículo 1º de la L. 860/03 y artículo 39 de la L. 100/93, manifiesta que conforme a las consideraciones anteriores, estas normas fueron aplicadas indebidamente, todas vez que su sentido y alcance debió integrarse y proyectarse a la finalidad querida por Constituyente de 1991, atinente a garantizar el derecho sustancial generado en virtud de la causación de derechos pensionales de personas discapacitadas, y por ello no podían haberse interpretado o aplicado en contravía de normas Constitucionales, o bien imponer limitantes o condiciones que éstas no fijan ni autorizan.
Luego indica: La normas aquí comentadas, no detentan fuerza normativa propia para determinar o bien condicionar los efectos ultractivos del artículo 6º del Decreto 758 de 1990, que constituyó la causa petendi, en razón del actor haber acreditado cotización superior a las plurimencionadas 300 semanas, hecho debidamente probado en el plenario, y por ello, existe aplicación jurídicamente impropia, por NO SER ESTAS LAS NORMAS QUE DEFINEN Y REGLAN LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE EXISTENCIA Y EFECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL formulados en demanda, y de serlo, convicción que no comparte el suscrito recurrente, de todas formas deben aplicarse subsidiariamente, ceder por jerarquía o rango normativo ante disposiciones del Decreto 759 de 1990, (sic) porque su aplicación conlleva la eficacia del derecho substancial de seguridad social y protección al discapacitado y favorece los intereses del trabajador – accionante, como dispone el artículo 53º C.N. Sí el juez OMITIÓ OBRAR EN PREVALENCIA DEL DERECHO SUBSTANCIAL al tenor de los artículos 47º, 48º, 53º y 228 de la Constitución Nacional, y en vez de ello, en defensa formal de abstracta de legalidad, sacrificó resolver el asunto objeto del debate, argumentado acato a normas que reglan y define prestaciones de invalidez al momento de estructurarse estado de invalidez abril 11 de 2006, cuya aplicación sería entendible y válido siempre y cuando no vulnerara legítimas expectativas del asegurado, que reiteramos cumplía con el presupuesto fáctico esencial del riesgo de invalidez asegurado, el pago de aportes (prima, etc.) garante financieramente del pago de la prestación fijada ante la eventualidad de invalidez.
Es palpable que LOS ARGUMENTOS DEL AD-QUEN, EN FORMA ALGUNA LOGRAN DESVIRTUAR LA FACTIBILIDAD JURÍDICA DE APLICAR EL DECRETO 758 de 1990, PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES A ASEGURADOS DEL SISTEMA PENSIONAL, EN VIGENCIA DE LEYES 100 DE 1993 y 860 de 2003, y mucho menos fundamenta con sus exiguas motivaciones, JUSTIFICAR QUE LAS EXPECTA TIVAS LEGITIMAS DETENTADAS POR ACTOR, GOCEN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, (Sentencias 168 de 1995 y 177 de 2005) y por ello ser imperioso, acogerlas en forma prevalente a las disposiciones legales que finalmente aplicó. Por último señala: Se vulneró por el Ad-Quo y el Ad-Quem, la prevalencia jurisdiccional de la favorabilidad interpretativa y aplicativa del derecho, puesto que ES SUS DECISIONES IMPUSIERON REQUISITOS Y CONDICIONES QUE RESULTAN MANIFIESTAMENTE DESFAVORABLES, EN A NORMATIVIDAD QUE ESTABA VIGENTE EN EL ORDENAMIENTO PENSIONAL ACTUAL, el DECRETO 758 de 1990; actuar que por demás contradice el sentido o dimensión de proporcionalidad, toda vez para causar pensión de invalidez el artículo 39º de Ley 100 de 1993, exigía sólo 26 semas en aportes en el último año para ello, y por su parte el artículo 1º del Decreto 860 de 2003, sólo cincuenta de ellas, cuando comparativamente el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, impone mínimo 150 de éstas; luego LAS 915 SEMANAS APORTADAS POR CARLOS FELIPE RESTREPO GALLO, INDISCUTIBLEMENTE Y CON CRECES, SOLVENTARIA EL PAGO DE LA PRESTACIÓN POR INVALIDEZ RECLAMADA, y que el legislador histórico al momento de expedir tales normas, con conocimiento de causa aceptó, el hecho del Sistema Pensional Colombiano tener la capacidad financiero para solventar tales obligaciones.
Luego ES INACEPTABIE QUE PROVIDENCIAS SE AFIRME OLÍMPICAMENTE, SIN FUNDARSE EN ESTUDIOS SERIOS, ACTUALES Y DEBIDAMENTE CONFRONTADOS ANTE EXPERTOS EN LA MATERIA Y SUJETOS DEL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL COLOMBIANA; LA INSOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PARA ASUMIR PRESTACIONES FINANCIERASA ASEGURADOS QUE ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994, cotizaron más de trescientas semanas, afirmación que resulta un desafuero sociológico y financiero, mientras no se demuestre lo contrario, y que RESPECTO A OBLIGACIÓN DE CIMENTAR DECISIONES EN HECHOS DEBIDAMENTE COMPROBADOS, NO ES JURÍDICAMENTE ATENDIBLE, máxime cuando al consultar los balances financieros de las Administradoras de Fondos de Pensiones en éste País, en los últimos años (páginas Webb, contralorías, etc.) se constata ganancias billonarias.
Luego la protección al interés común con prevalencia al derecho individual del asegurado deviene, en una verdad no comprobado, (sic) y en última instancia no es más que un argumento o excusa, carente de realidad tangible. VII. LA RÉPLICA El opositor solicitó a la Corte mantener el fallo impugnado, argumentando para ello que, como bien lo anota el Tribunal al analizar el supuesto fáctico que soporta la acción, el reclamante no tiene vocación para acceder a la pensión de invalidez que pueda derivarse de su calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que cuando ocurrió el evento no reunía los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que era la norma vigente.
Luego dice: La legalidad de la sentencia, que se apoya en decisiones jurisprudenciales de esta Sala de Casación, está plenamente avala por el artículo 230 de la Carta Magna, que obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que taxativamente consagra que "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores".
Finaliza manifestando que a la luz de esta preceptiva, el juez colegiado no podía aplicar norma distinta del mentado artículo 1, que era el texto que regulaba el tema en la fecha de declaratoria de invalidez, so pena de incurrir, ahí sí, en violación de la ley sustancial; por lo tanto, los hechos demostrados no encajan en la hipótesis normativa, siendo evidente que la demanda de casación resulta inane.
VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el demandante es afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que éste tiene una pérdida de capacidad laboral del 51% de origen común, con fecha de estructuración del 11 de abril de 2006, (iii) Que durante su vida laboral cotizó más de 915 semanas entre el 13 de diciembre de 1974 al 10 de febrero de 2002, de las cuales 682,57 fueron aportadas a diciembre de 1994, (iv) Que para la fecha de estructuración de la invalidez no era cotizante activo al sistema, (v) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la invalidez, esto es, en el período comprendido del 11 de abril de 2003 al 11 de abril de 2006, no acreditó haber cotizado semanas, y (vi) Que el ISS mediante la resolución No. 021957 de 2006, le negó al actor la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la invalidez, que exige la L. 860/2003 Art.1°.
Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma que gobierna el asunto es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado. Como en el presente caso tal evento acaeció el 11 de abril de 2006, la disposición que en principio regula la situación pensional del demandante es la L.860/2003 en su Artículo 1°, que modificó el artículo 39 de la L. 100/1993.
Como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 11 de abril de 2003 al 11 de abril de 2006, no cotizó semana alguna, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.
Tampoco acredita haber cotizado las veinticinco (25) semanas en ese mismo periodo, a las que alude el parágrafo 2º del artículo 1º de la L. 860/03, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la prestación por invalidez.
De otro lado, el causante no cumple los requisitos para la pensión de vejez conforme al parágrafo 1º del artículo 12 de la L. 797/03, que le habitaría el derecho de acceder a la prestación reclamada, por cuanto no tiene las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la L. 100/93, por no acreditar la densidad de semanas requeridas al 1º de abril de 1994, ni tener la edad requerida en razón de haber nacido el 14 de julio de 1959, (f. 136).
Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, cuya aplicación reclama el recurrente, debe señalarse que a partir de la sentencia CSJ SL2358-2017, la Sala hizo un nuevo análisis para la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación, en el transito legislativo entre las leyes 100/93 y 860/03, señalando además que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado reúna los requisitos que allí se señalan; en dicha providencia se sostuvo: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.
Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
De acuerdo con esta nueva orientación jurisprudencial que se acogió por parte de la Corte, y bajo el entendido que el principio de condición más beneficiosa, ante el vacío normativo, surge una como alternativa de transito temporal entre una y otra norma, se busca diferir los efectos jurídicos de la L. 860/03, hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para quienes tienen una expectativa legítima, entendida esta, como el «derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición», conforme a lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de ago. 1999, rad. 11818; en tales circunstancias en ese interregno - 26 de diciembre de 2003 a 26 de diciembre de 2006-, continua produciendo efectos el artículo 39 de la L. 100/93, con lo que se busca hacer efectivos los principios de solidaridad y equidad.
Bajo este nuevo criterio, se concluyó en la providencia transcrita en apartes, que surgen entonces varios eventos que permiten acceder a la pensión de invalidez, situaciones que se materializan jurídicamente en el transito legislativo de las dos normas en mención, de la siguiente manera: …se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
En este orden, tenemos entonces que son varios los eventos frente a los cuales se puede acceder a la pensión de invalidez, conforme a esta nueva línea de pensamiento doctrinal de la Corte, en razón del periodo de temporalidad en el que se extiende la aplicación del principio tantas veces mencionado, en virtud del tránsito normativo arriba referido.
Y para ahondar en argumentos a fin de justificar esta nueva orientación doctrinal, en la aludida sentencia SL2358-2017, se dijo: G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).
De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.
H. Tampoco vulnera normas internacionales Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad. 32765 explicó que según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que «3.
Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada».
De suerte que, al aplicar el postulado de la condición más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia, universalidad, integridad, participación, progresividad, solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así como la justicia redistributiva.
Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a título de referencia, también con la parte pertinente del Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30.
La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes». I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. Los fundamentos anteriores, también fueron tenidos en cuenta por esta Corporación en la sentencia CSJ SL4650-2017 del 25 de enero, en la que se analizó un caso de pensión de sobrevivientes bajo esta nueva línea de pensamiento de la Corporación frente a la aplicación del principio de condición más beneficiosa, los que se retoman para efectos de resolver el presente caso.
Con base en las anteriores directrices, tenemos entonces que para acceder a este beneficio del principio de condición más beneficiosa, deben cumplirse un requisito común y sine qua non para todas las hipótesis planteadas, como es que, « la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006», que corresponde al periodo de temporalidad dentro del cual sigue produciendo efectos el artículo 39 de la ley L. 100/93, difiriendo entonces los efectos de la L. 860 de 2003, como ya se dijo, requisito que el afiliado cumple, toda vez que su invalidez, se estructuró el 11 de abril de 2006, fecha que está inmersa dentro del lapso de tiempo al que se extendió la vigencia del artículo 39 ya citado.
No obstante lo anterior, se advierte que el asegurado NO cumple con otros requisitos indispensables que señala la providencia transcrita en apartes, para poder aplicar el mencionado principio, como son: (i) el estar cotizando al 26 de diciembre de 2003, fecha para cuando entró a regir la L. 860/03, o al momento de la estructuración de la invalidez – 11 de abril de 2006-, y (ii) haber aportado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002, puesto que verificada la historia laboral no aparecen cotizaciones en ese lapso, tampoco que fuera afiliado cotizante al momento del tránsito legislativo o en la fecha cuando se estructuró su invalidez, como se puede constatar de los documentos que militan a folios 42 a 50 del cuaderno del juzgado.
Así las cosas, pese a que la estructuración de la invalidez del afiliado se produjo el 11 de abril de 2006, que se encuentra dentro del lapso que ahora bajo la nueva orientación de la Sala, cobra vigencia el artículo 39 de la L. 100/93, se advierte que el actor NO estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ni para cuando se estructuró su invalidez, y tampoco tiene 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior de la fecha del tránsito legislativo, de lo que se colige, que no tiene una situación jurídica concreta ni una expectativa legitima que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley.
En este orden de ideas, resulta claro que aún bajo esta nueva orientación de la Sala frente al principio de condición más beneficiosa, el demandante NO cumple los supuestos para su aplicación, debiendo concluirse entonces que el juez colegiado no se equivocó al negar la aplicación de tal principio, absolviendo la ISS de la pensión de invalidez pretendida; por lo tanto, no cometió los yerros jurídicos endilgados.
Por todo lo expresado, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juzgado de primera instancia, conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de enero de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por CARLOS FELIPE RESTREPO GALLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 24