República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelia Laboral Sala de Deseempestlia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1749 -2022 Radicación n.° 88490 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERNANDO LUGO DUARTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 10 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hernando Lugo Duarte llamó a juicio a las entidades de pensiones referenciadas, para que se declarara nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Protección S.A. En consecuencia, pidió que se declarara que SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88490 se encuentra inscrito al RPM, administrado por Colpensiones, previa devolución de «todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación» al RAIS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora y los rendimientos causados hasta la fecha.

Reclamó condena en costas Soportó sus aspiraciones en que nació el 8 de junio de 1958; se afilió al ISS el 1 de agosto de 1986, pero se trasladó a la AFP Protección S.A en «julio de 2002». Dijo que su cambio de esquema, estuvo movido por «falsas expectativas» de su derecho pensional, pues no se le dieron a conocer los «por menores, detalles y particularidades relacionadas con su situación prestacional»; además, se le «vendió» como la opción más beneficiosa, bajo el argumento según el cual, el ISS estaba «a punto de quebrarse, por lo que no sabía quién iba a responder por su pensión».

Dijo que era claro el incumplimiento del deber de información de parte del fondo administrador privado, en la medida en que, era beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era «asegurado obligatorio» y «cotizaba para todos y cada uno de los riesgos cubiertos por dicha entidad de seguridad social».

Narró que en varias oportunidades solicitó a Protección S.A. la información y asesoramiento sobre su situación pensional, y que a la fecha no ha obtenido respuesta. Agregó, que uno de sus asesores de la AFP, al cual no «pretende comprometer», le informó que «el capital ahorrado en su cuenta SCLAJPT-10 V.00 2 10 Radicación n.° 88490 no alcanza todavía para cubrir la pensión de vejez» y que, en todo caso, «el monto de su pensión era muy bajo en cuanto al monto prestacional que le podía corresponder frente a ( ) hoy Colpensiones».

Concluyó que fue asaltado en su buena fe, en tanto no fue informado sobre las «consecuencias nefastas» que asumiría al haberse trasladado de régimen (fls. 397 a 407). Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Elevó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe.

Aceptó la fecha de nacimiento según la documental aportada al libelo deman.datorio Dijo que no le constaban los demás hechos «toda vez que, al momento de contestar la demanda, mi representada no ha hecho entrega del expediente administrativo del demandante, razón por la cual no puede ni afirmar ni negar». Agregó que no le constaban los relacionados con Protección S.A. por tratarse de un tercero ajeno al fondo público.

En su defensa, afirmó la legalidad del acto, dado que el actor no demostró alguna de las causales de nulidad, por vicios del consentimiento como error, fuerza y dolo. Adujo que, por el contrario, el demandante confesó que «se afilió a la (sic) porvenir (sic), por lo tanto, existió voluntad de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88490 trasladarse de régimen pensional, máxime cuando duró más de 15 años realizando aportes fijos al Fondo Privado» (fls. 431 a 436).

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. también se opuso a las peticiones de la demanda. Propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de Protección S.A. y prescripción. Aceptó la fecha de natalicio del actor; negó la data de afiliación y que el actor fuera beneficiario del régimen de transición, dado que no cumplía la edad, ni el tiempo de servicio o semanas de cotización exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que Lugo Duarte se vinculó con Santander S.A., hoy Protección el 16 de mayo de 2002 de acuerdo al formulario de afiliación. Dijo que la selección del régimen, surgió de la libre voluntad del trabajador, «previa explicación ( ) respecto de las consecuencias legales y económicas»; además, que sus asesores «tenían la instrucción de ofrecer toda la información veraz a sus afiliados».

Manifestó que no le constaban cuáles eran las expectativas pensionales que tenía el demandante al momento de su vinculación a la AFP y negó la omisión de asesoría, en tanto sus trabajadores «siempre ha estado en la disposición de atender cada una de las inquietudes de sus afiliados» (fls. 473 a 478). SCLAJPT-10 V.00 4 u Radicación n.° 88490 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de junio de 2019, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a Protección S.A. y Colpensiones de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de declaración libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP. Condenó en costas a la vencida en juicio (fi. 488 Cd).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la decisión gravada. El Tribunal confirmó el falló del a quo. Sin costas. Limitó el problema jurídico en definir la procedencia de la ineficacia o nulidad de la afiliación del demandante con destino a la AFP Protección S.A. Explicó que de cara a la línea jurisprudencial de la Corte, la falta de información que cause lesiones injustificadas en el derecho pensional del interesado, sería declarada ineficaz (CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019).

Expuso que en algunas de las aclaraciones de voto de las providencias citadas, se había adoctrinado la improcedencia de la invalidación del acto jurídico, en tanto, debía garantizarse los principios de autonomía de la voluntad del afiliado y libre escogencia de regímenes pensionales. Razonó que si bien, el deber de acreditar la ilustración al momento del traslado estaba en cabeza de la AFP SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88490 encausada, pues la inversión de la carga de la prueba operaba en favor del demandante, dicha mudanza probatoria no constituía «una regla ( ) de carácter general» que obligara a aplicarla en todos los asuntos con idénticas pretensiones, pues «sí los patrones fácticos no coinciden, deberá entonces el interesado ( ), probar que se incurrió en un vicio del consentimiento».

Estimó suficiente la información entregada por Protección S.A. a Lugo Duarte, al momento de su paso de régimen, pues allí se le informó que «tiene una propia cuenta individual en dónde deposita los dineros para su pensión y podría obtener[la] ( ) sin importar la edad definida por la ley cuando tenga el capital mínimo requerido, que el [SS iba a desaparecer y que el monto no disminuiría al cambiarse de fondo de pensiones» (fls. 397 a 407).

Arguyó que los planteamientos de la apelación resultaban exiguos en perspectiva de la declaratoria perseguida, en la medida en «no son, ni pueden ser ( ) suficientes para invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio al no constituir ninguno de esos supuestos de hecho un vicio del consentimiento», de conformidad con lo estatuido en el artículo 1510 del Código Civil.

Aseguró que la jurisprudencia de la Corte, procedía únicamente en casos excepcionales, cuando se trataba de personas que «reunían los requisitos para pensionarse en el régimen de prima media y no demostró la AFP privada que le SCLAJPT-10 V.00 6 17., Radicación n.° 88490 hubiera advertido ( ), las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le representaba en su perjuicio el trasladarse del régimen».

Añadió, que el actor tampoco demostró una lesión injustificada que le impidiera acceder a su derecho pensional cuando cumpliera los requisitos legales, en la medida en que, para el 1 de abril de 1994, contaba 35 arios de edad y 399 semanas de cotización, al paso que para la fecha en efectuó el cambio de esquema (16 de mayo de 2002) le faltaban 18 arios para hacerse a la pensión de vejez.

Dijo que por lo anterior, «la información suministrada al promotor de la Litis no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 siguientes la Ley 100 de 1993». Finalmente, infirió que bastaba observar el formulario de afiliación de Protección S.A. para deducir la voluntad del actor, en tanto allí hizo constar su querer libre, espontáneo y sin presiones de pertenecer al esquema privado en los términos del Decreto 692 de 1994, de suerte que no había lugar a «nulitar o declarar ineficaz su afiliación al RAIS» Confirmó la decisión del a quo (fi. 507 Cd).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En cinco cargos dirigidos por la misma senda, los cuales acusan similar elenco normativo y persiguen idéntica SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88490 finalidad, el actor pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Las acusaciones fueron replicados en tiempo por las demandadas. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11 del Decreto 692 de 1994, 13 y 95 de la Constitución Política, 271 de la ley de seguridad social integral, 1510, 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil y, como violación de medio, de las reglas 48 y 53 constitucionales. «Todo en relación» con los cánones 1 a 7, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 1, 12, 13, 15, 20, 21,41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990,21 y36 de la citada Ley 100 y, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Sostiene que el error jurídico consistió en apartarse de la jurisprudencia de la Corte sobre el deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, de suerte que no exigió a Protección S.A. que acreditara que al momento de su traslado de esquema pensional, cumplió con las obligaciones de buen consejo que le asistían; que por lo mismo no pudo hacer uso de su derecho a la libre elección de régimen, toda vez que no se le dieron a conocer las implicaciones sobre su paso, pues de haberlas conocido, SCLAPT-10 V.00 8 13 Radicación n.° 88490 habría permanecido en Colpensiones (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019).

Aduce que también se equivocó al deducir que, del simple diligenciamiento del formulario de inscripción a la sociedad demandada, podía concluirse su voluntad de pertenecer al régimen privado. Asegura que con ello no sólo se relevó de verificar el deber de ilustración en cabeza de la AFP, sino que no llamó a operar la inversión de la carga de la prueba en su beneficio.

Añadió que no entendió como el ad quem, hizo uso los precedentes jurisprudenciales sobre la declaratoria de ineficacia del traslado, para llegar a una solución contraria, al colegir que no cumplía con los requisitos del régimen de transición, ni tenía expectativa de pensionarse, a más de hallar demostrada su voluntad de pertenecer al RAIS con la simple rúbrica del formato de inscripción (CSJ SL360-2019).

Alude que un error más garrafal, consistió en exigir la acreditación de vicios del consentimiento durante el acto de afiliación, pues con ello también desconoció que es criterio reiterado de la Sala, que dichos asuntos deben abordarse desde la ineficacia del acto jurídico y no desde la existencia de nulidades sustanciales (CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4964- 2018).

VII. RÉPLICA Colpensiones defiende la sentencia del Tribunal. Asegura que la censura incurre en errores técnicos dado el SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88490 entremezclamiento de vías y la ausencia de demostración de los yerros jurídicos achacados. Añade que, con todo, la decisión del ad quem se ajustó a la realidad probatoria y a la ley de seguridad social que respalda la validez del acto jurídico.

Protección S.A. dice que el Tribunal no desconoció las obligaciones de las administradoras de pensiones en materia de suministro de información a los afiliados; afirma que la decisión está soportada en la ley vigente al momento de la inscripción del interesado, junto con las sentencias de la Corte, las cuales interpretó correctamente. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada, no es discutible que Hugo Lugo Duarte nació el 8 de junio de 1958, se inscribió al ISS el 1 de agosto de 1986, se trasladó a Protección el 16 de mayo de 2002 y no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esencia, la censura sostiene que, en perspectiva de resolver sobre la validez del acto de afiliación y traslado, el Tribunal debió exigir a Protección S.A. que demostrara que observó debida diligencia al momento en que surtió aquel trámite; principalmente, el suministro de información adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen.

Añade que, de ninguna manera, le era exigible probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado porque, de acuerdo con el SCLAJPT-10 V.00 10 19 Radicación n.° 88490 pacífico criterio de esta Sala de Casación, la carga de la prueba reside en la AFP, que está en condiciones de demostrar la forma en que se surtió el cambio de régimen.

También, arguye que la firma impuesta en el formulario de afiliación no es prueba fidedigna de una voluntad libre y voluntaria, si no va acompañada de suficiente ilustración sobre los efectos de la decisión. Además, que no le era exigible acreditar una expectativa pensional en particular, para obtener la declaratoria de ineficacia. La Sala se apresta a resolver, entonces, si el Tribunal incurrió en los desafueros endilgados, al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, en lugar de examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó asesoría necesaria para que el afiliado tomara una decisión informada.

Así mismo, si erró al estimar que el formulario suscrito por Lugo Duarte, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Y tiene razón la censura, para empezar la Sala no estima razonable que el juez colegiado condicionara la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante.

Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparada por el SCLAWT-10 V.00 11 Radicación n.° 88490 ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En sentencia CSJ SL2611- 2020, se señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En no pocas oportunidades, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 88490 En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Entonces, emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales.

En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 88490 demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó el juez colegiado al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación SCLAPT-10 V.00 14 (G Radicación n.° 88490 es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

En ese orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional; ii) impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88490 imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

De lo expuesto, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto confirmó la decisión del a quo. La Sala se releva del estudio de las demás acusaciones. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede extraordinaria, cumple reiterar que Protección S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante.

Desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se hallan obligadas a suministrar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los regímenes pensionales que conforman el sistema de seguridad social integral, pues solo así es posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

Así se enmarcó en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la cual se hizo un recuento evolutivo sobre el deber de asesoría a cargo de las AFP, en los siguientes términos: SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 88490 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, el deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS en el mes de mayo de 2002, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88490 transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de sefvicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del SCLAPT-10 V.00 18 ly Radicación n.° 88490 régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88490 Pues bien, desde la contestación a la demanda, Protección S.A. adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó al promotor del juicio orientación necesaria para efectuar el cambio de régimen, en los términos exigidos por la ley.

Sostuvo que fue en ese contexto que aquel suscribió el formulario de vinculación. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al demandante, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz.

En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: [ ] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Así las cosas, se revocará el fallo del a quo, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 16 de mayo de 2002 (fi. 461) y condenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados al actor, que deberán ser SCLAJPT-10 V.00 20 11 Radicación n.° 88490 indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. En cuanto a la de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la /itis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Costas de primera y segunda instancia a cargo de Protección S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 88490 dictada el 10 de septiembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO LUGO DUARTE contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo.

En sede de instancia, revoca el fallo proferido el 19 de junio de 2019, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar, resuelve: Primero: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional que efectuó Hernando Lugo Duarte el 16 de mayo de 2002. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media, administrado actualmente por Colpensiones.

Segundo: Condenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a Protección S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 88490 deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Condenar a Colpensiones a que una vez Protección S.A. cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de Hugo Lugo Duarte y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Quinto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Ausencia justificada) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Q-5-G-1-) DA SÁNCHEZ (' Y SCLAPT-10 V.00 23