CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62874 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1749-2019 Radicación n.° 62874 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ITALIA ARCILA DE MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Italia Arcila de Marín promovió proceso ordinario laboral para que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes o « pensión post mortem» del causante Hernando Marín Hincapié a su favor, a partir del 28 de marzo de 1977 en cuantía del 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior, incluidas las mesadas pensionales, el reajuste anual de ley, el incremento pensional equivalente al 7% por elevación en la cotización en salud en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, indexación, intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que Hernando Marín Hincapié presto sus servicios, así: Entidad Fecha de inicio Fecha final Total tiempo Ministerio de Defensa – Servicio militar 12 noviembre de 1953 15 abril de 1955 514 días Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero 1 octubre de 1957 28 marzo de 1977 7018 días Total sector público 7532 días (20 años 11 meses y 2 días) Informó que Hernando Marín Hincapié falleció el 28 de marzo de 1977, fecha para la cual contaba con el tiempo necesario para acceder a la pensión de jubilación, aunque no con la edad.

Manifestó que la actora contrajo matrimonio con el causante el 7 de enero de 1959 y convivió con él hasta el momento de su muerte, y dependía de él de manera total y absoluta. Señaló que el 4 de agosto de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de la « pensión de jubilación post mortem» por el deceso de su cónyuge y mediante Resolución 1963 del 2 septiembre de 2010 la demandada negó esta prestación con fundamento en que el causante no cumplió 20 años de servicios, pues solo había laborado para la Caja de Crédito, Industrial y Minero durante 19 años y «173» días.

El 16 de mayo de 2011 la actora insistió en su solicitud pensional y allegó certificado de tiempo de servicio militar que prestó su cónyuge, con el cual se reunían los 20 años de servicios; sin embargo, en Resolución 1959 de 28 de julio de 2011 se negó el derecho reclamado, porque no es posible computar el lapso prestado en el servicio militar.

Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición el 5 de agosto de 2011, sin que hubiese sido resuelto al momento de presentar la demanda. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vigencia de la vinculación laboral del causante con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, la fecha de su fallecimiento, así como las reclamaciones de la « pensión de jubilación post mortem» o pensión de sobrevivientes y las respuestas dadas por la entidad.

De los demás hechos indicó que no le constan o no son ciertos. En su defensa explicó que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, porque Hernando Marín Hincapié no dejó causada la prestación de jubilación dado que no contaba con 20 años de servicios, ya que solamente laboró 19 años y «178» días para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

Precisó que el tiempo de servicio militar solamente puede contabilizarse si se presta en vigencia de la relación laboral, tal como lo establecen las normas aplicables, esto es, los artículos 24 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 99 y siguientes del Decreto 1950 de 1973, y en este caso, fue prestado antes de iniciar su vinculación con la mencionada entidad.

Finalmente indicó que la actora percibe una pensión de sobrevivientes otorgada por el ISS mediante Resolución 11312 de 1978, sin que sea posible otorgar otra prestación por el mismo riesgo, precisamente porque dicho reconocimiento pensional obedeció a las cotizaciones realizadas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Propuso como excepción previa la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, y de fondo las denominadas: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de causa, improcedencia de intereses moratorios, prescripción, buena fe, no configuración del derecho a indexación o reajuste alguno y la improcedencia de las costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 27 de febrero de 2013 resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a la demandante ITALIA ARCILA DE MARÍN la pensión de jubilación post mortem a partir del 28 de marzo de 1977, de conformidad a la Ley 12 de 1975 en cuantía de $5.555 pesos mensuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la demanda FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a REAJUSTAR las mesadas pensionales de la pensión que aquí se otorga de la siguiente forma: a partir del 1 de enero de 1978 de conformidad con la Ley 4 de 1976, a partir del 1 de enero de 1989 de la forma indicada por la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de enero de 1993 de conformidad a la Ley 6 de 1992 y su Decreto reglamentario 2108 de 1992 y a partir del 1 de enero de 1995 de acuerdo a la Ley 100 de 1993, adicionalmente debe incrementarse la mesada pensional de conformidad al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de enero de 1995 en un 7% por la elevación de la cotización de salud.

TERCERO: CONDENAR a la demanda FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a indexar las sumas adeudadas por las mesadas pensionales conforme a la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR la compartibilidad de la pensión aquí reconocida a cargo de la demandada con la reconocida por el ISS asumiendo la demandada el mayor valor que resultare con la otorgada por el ISS si la hubiere.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 29 de julio de 2007 y probada la excepción de improcedencia de los intereses moratorios.

SEXTO: COSTAS lo serán a cargo de la parte demandada. Tásense, incluyendo como agencias en derecho la suma de $3.000.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes, mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2013, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda inicial y no impuso condena en costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no estaba en controversia la aplicación de los artículos 68, 72 y 73 del Decreto 1848 de 1969, ni de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 12 de 1975, sino la posibilidad de contabilizar el tiempo de servicio militar prestado por el causante en el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 1953 y el 15 de abril de 1955 (folio 3), pues en criterio de la parte actora, expuesto desde la demanda, las previsiones del Decreto 1950 de 1973 no excluyen tal posibilidad, por el contrario, asegura que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 la corrobora.

Entre tanto, en la Resolución 1959 del 28 de julio de 2011 (f.° 17 a 19), el demandado señaló que la acumulación del tiempo de servicio militar está condicionada a la existencia de un vínculo laboral al momento del llamado a filas, en los términos del artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 y los artículos 99 y siguientes del Decreto 1950 de 1973.

Tal consideración la reiteró en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada. Frente a tales posiciones, el Tribunal señaló que como el derecho pensional reclamado tiene su causa en la muerte de Hernando Marín, ocurrida el 28 de marzo de 1977, debe concluirse que para esa época se encontraban vigentes los citados Decretos 2400 de 1968 y 1950 del 1973, éste último referido por la juez de primera instancia en su decisión. Sin embargo, estas disposiciones legales no resultan aplicables en el presente asunto, toda vez que fueron previstas para el personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva del poder público, situación que no se presenta en este caso, pues el causante laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, creada por la Ley 57 de 1931 y organizada mediante los Decretos 1754 y 1998 de 1931 como una sociedad anónima de economía mixta.

Aclaró que en relación con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, aplicado por el a quo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia « con radicación 42383» consideró que como la pensión es un derecho en formación, resulta posible la aplicación de la citada ley, cuando el derecho pensional se consolida en su vigencia, siempre que se trate de prestaciones cuya causación no dependa de la acumulación de aportes sino de la prestación de servicios, como es la prevista en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969.

Explicó que el hecho que determina el momento de consolidación del derecho reclamado, esto es, la muerte del causante, ocurrió el 28 de marzo de 1977 (folio 6), es decir, cuando aún no había sido promulgada la Ley 48 de 1993, cuya entrada en vigencia fue el 3 de marzo de ese mismo año. Por consiguiente, no es posible acumular a los 19 años y 178 días de servicio prestados por Hernando Marín Hincapié a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el periodo comprendido del 12 de noviembre de 1953 y 15 de abril de 1955 (f.° 3), con el fin de acreditar el tiempo de 20 años de servicios exigidos por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, lo que hace improcedente la pensión reclamada y reconocida en primera instancia con base en la Ley 48 de 1993.

Finalmente precisa que acudir a ésta última norma legal, en este caso, sería darle aplicación retroactiva, posibilidad que fue descartada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia « con radicación 33660» al advertir que no puede regir un hecho consolidado antes de su vigencia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, confirme los numerales 1, 2, 3, 5 y 6, de la sentencia del a quo y revoque el numeral 4. De manera subsidiaria, solicita que en sede de instancia, se confirme integralmente la sentencia del juez unipersonal.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 1, 68, 72 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, lo que condujo a transgredir por infracción directa los artículos 1° de la Ley 12 de 1975 y 128 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

En la demostración del cargo, señala que no fue objeto de debate el tiempo de servicios prestados por el causante en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero entre el 1 de octubre de 1957 y el 28 de marzo de 1977, como tiempo habilitado para la pensión de jubilación reclamada, por lo que resulta extraña la posición del Tribunal al pretender desconocerlo, por cuanto esta situación no fue discutida ni se desvirtuó la condición de trabajador oficial del causante.

El objeto de discusión en este asunto se fundó en establecer si el tiempo de servicio militar prestado por Hernando Marín Hincapié entre el « 12 de noviembre de 1953 y el 15 de abril de 1954» servía para completar los 20 años de servicios que exige el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, para que la actora pudiese acceder a la pensión solicitada.

Señala que como el ad quem decidió no aplicar el Decreto 1950 de 1973, es necesario desvirtuar tal posición, para luego concluir que el tiempo de servicio militar sí es hábil para acceder a la pensión contemplada en la Ley 12 de 1975 y deducir, además, su compatibilidad con la reconocida por el ISS. Para ello, citó el contenido de los artículos 21 de la Ley 57 de 1931 y 8 de la Ley 33 de 1933, y explicó que desde la fecha de expedición de ésta última, el capital de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero quedó conformado por las sumas pagadas por el Estado, $6.500.000 suscritos a nombre de la Nación, y $400.000 a nombre de la Federación de Cafeteros que fueron autorizados por la Ley 57 de 1931, de lo que se deriva que el Estado acumuló más del 90% del capital social de la entidad.

Siendo ello así, no es posible concluir, como se hizo en la sentencia cuestionada, que trabajadores oficiales de la Caja Agraria como el causante, quien se vinculó desde el 1 de octubre de 1957, no puedan ser destinarios de los Decretos 2400 de 1968, 1848 de 1969 y 1950 de 1973. Resalta que la naturaleza pública de dicha empleadora fue definida por el Consejo de Estado en decisión del 29 de julio de 1958.

Afirma que el Decreto 2400 de 1968 se encargó de regular la situación jurídica del personal civil que presta su servicio en los empleos de la rama ejecutiva tal como lo dispuso el artículo 1°, de lo que no se puede deducir, como lo hace el Tribunal, que el tiempo prestado por el causante no pueda tenerse en cuenta para la pensión de jubilación, más aún cuando la entidad empleadora del causante quedó comprendida dentro de la definición que hizo el Decreto 3130 de 1968.

Aclara que el fundamento jurídico de la pensión pretendida no es el referido Decreto, por cuanto no se encargó de definir las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, como sí lo hizo el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 68 previó la prestación de jubilación y en el 1° calificó como «empleados oficiales» a quienes laboren al servicio de Sociedades de Economía Mixta, entre otras entidades, calidad aplicable al causante dado que su empleadora fue una sociedad de este tipo y su capital estaba conformado en más de un 90% por aportes del Estado.

En ese orden, el tiempo laborado por Hernando Marín Hincapié, entre el 1 de octubre de 1957 y el 23 de marzo de 1977, debe tenerse en cuenta para la pensión de jubilación contemplada en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, norma que fue transgredida por el colegiado al negarse a aplicarla bajo el supuesto de que los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 no regían el presente asunto.

En relación con el tiempo de servicio militar prestado por el causante entre el 12 de noviembre de 1953 y el 15 de abril de 1955, indica que debe incluirse para reconocer la pensión de jubilación, porque fue prestado a una entidad de derecho público y puede acumularse con el tiempo laborado para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por disposición del artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, norma que no limitó la inclusión del servicio militar, y si el legislador « no difiere no le es dable al operador judicial hacerlo».

Agrega que el Decreto 1950 de 1973, está llamado a regular la situación pensional del causante, el cual definió el servicio militar como una situación administrativa y su artículo 101 expresamente dispuso que sería tenido en cuenta para efectos de cesantías, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad. Explica que se podría afirmar, tal como lo señaló el Tribunal, que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, no es la norma llamada a regular este caso, pero no solo porque se expidió muchos años después de la muerte del causante, sino porque esta norma no es necesaria para determinar la contabilización del tiempo militar para la pensión de jubilación, dado que ello se contempló desde el Decreto 1950 de 1973 que el colegiado se negó a aplicar.

En todo caso, resalta que el derecho reclamado no se predica a favor del causante sino de su cónyuge, « quien sobrevive a la Ley 48 de 1993» y por tanto, bien podría solicitarse la aplicación de tal norma, si se concluye que para la fecha de deceso de su esposo (año 1977), no era dable sumar el tiempo de servicio militar. En este entendido, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite computar dicho tiempo para efectos pensionales, estaría llamado a regular la prestación. Explica que el tiempo necesario para acceder a la pensión de jubilación en los términos del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con el artículo 72 de la misma normativa, corresponde a 20 años de servicios, los cuales cumplió el fallecido al sumar el tiempo servido en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y el prestado en el servicio militar.

Finalmente, el recurrente se refiere a la compatibilidad de la pensión reclamada con la de sobrevivientes otorgada por el ISS y resalta que no existe norma alguna que prohíba percibir estas dos prestaciones, por el contrario, en el artículo 49 literales a) y b) del Acuerdo 049 de 1990 se previó su concurrencia. Explica que de conformidad con lo expuesto en sentencia del 3 de abril de 1995 expedientes 5708, 5803 y 5937 del Consejo de Estado, los artículos 19 de la Ley 4 de 1993 y 13 de la Ley 100 de 1993, es dable percibir estas dos prestaciones, como quiera que los recursos administrados por el ISS no provienen del tesoro público.

Concluye que no puede asimilarse la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS con la prevista en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, porque su denominación es diferente, así como los requisitos exigidos, la fuente de ingresos y el monto de cada una de las prestaciones. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida por el censor, no se controvierten los siguientes hechos: i) la demandante contrajo matrimonio con Hernando Marín Hincapié el siete de enero de 1959, ii) el causante falleció el 28 de marzo de 1977, iii) prestó el servicio militar obligatorio entre el 12 de noviembre de 1953 y el 15 de abril de 1955 y iv) trabajó para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 1 de octubre de 1957 hasta el 28 de marzo de 1977.

Con base en estos supuestos, el Tribunal consideró que no era posible contabilizar el tiempo de servicio militar prestado por el causante, para efectos de establecer la pensión de jubilación prevista en el artículo 68 del Decreto 1849 de 1969 que la actora pretende que le sea sustituida. Lo anterior, como quiera que los Decretos 1950 de 1973 y 2400 de 1968, vigentes para el momento del deceso, no son aplicables a los servidores de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en razón a la naturaleza jurídica de la entidad, y porque la Ley 48 de 1993 solo permite incluir dicho tiempo cuando la prestación se causa en su vigencia, y en este caso, el derecho pensional se genera el 28 de marzo de 1977.

Esta decisión es controvertida por el recurrente, pues considera que los Decretos 1950 de 1973 y 2400 de 1968 sí regulan la posibilidad de computar el tiempo de servicio militar para acceder a la pensión de jubilación en este caso, lo que, en principio, haría innecesario acudir a la Ley 48 de 1993 para tal efecto. Sin embargo, asegura que ésta última normativa también podría aplicarse en este asunto, dado que el derecho pensional se reclama a favor de la actora, no del causante, y ella sobrevive en vigencia de tal disposición legal.

En ese orden, le corresponde a la Sala definir cuál es la regulación normativa aplicable para resolver el objeto de la litis, y si conforme a ella, es dable incluir el tiempo de servicio militar prestado por el causante, para cumplir con los requisitos de la pensión de jubilación que la actora solicita que le sea sustituida. Se debe precisar que la prerrogativa consistente en que el tiempo en que un ciudadano presta el servicio militar obligatorio es computable para efectos pensionales, nació con la expedición del Decreto 2400 de 1968, el cual fue reglamentado por Decreto 1950 de 1973, como una manera de reafirmar el interés del legislador de compensar esta imposición social.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 1586-2015, se explicó: Esas razones no obstante se han visto reevaluadas ante la modificación del precedente jurisprudencial que habilitó el reconocimiento de tiempo sin aportes efectivos a Cajas, no solo por las razones valederas allí incorporadas, sino porque el servicio militar para efectos pensionales no es una novedad incorporada en la Ley 48 de 1993, sino la reiteración de una obligación del Estado para con los ciudadanos, y así en un caso de similares contornos, sobre la viabilidad de tener en cuenta el servicio militar obligatorio esta Corte se pronunció CSJ SL, 29 oct. 2014, rad. 56127. […] Con el artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 se dispuso que todo empleado del servicio civil convocado a la prestación del servicio militar obligatorio no podía ver afectada su situación laboral, en punto a las cesantías y pensión en el periodo de licencia y conscripción, las cuales continuaban causándose, y esto quedó reglamentado en el artículo 100 del Decreto 1950 de 1973, el que, además, en su artículo siguiente prescribió que «El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley»; así mismo el Decreto 1214 de 1990 regló sobre una pensión por servicios al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, con inclusión del periodo en servicio militar (artículos 80, 100 y 110).

La Carta Política de 1991, en su artículo 216, mantuvo la exigencia de la anterior Constitución en punto a la obligación de «tomar las armas cuando las necesidades lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas», y refirió que la ley debía regular las condiciones y prerrogativas por la prestación del servicio militar que se patentizó en la 48 de 1993.

Una lectura sistemática permite afirmar que el cómputo del referido servicio no es una novedad de la referida disposición, la cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del catálogo de derecho que trajo consigo el renovado pacto social.

Ahora, al margen del acierto del Tribunal en cuanto a si son aplicables o no estas disposiciones, lo cierto es que aun de dar aplicación a los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, no es dable contabilizar el tiempo prestado en el servicio militar por Hernando Marín Hincapié, cónyuge de la actora, para efectos pensionales, pues a la luz de dichas normas, ello solo es posible dentro del marco o vigencia de la vinculación laboral.

Así se explicó en sentencia CSJ SL 30 mar. 2006, rad. 27210, al resolver un caso similar, en que el demandante prestó servicio militar con antelación a la relación de trabajo que pretendía hacer valer para acceder a la pensión, en vigencia del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973. En esta decisión, reiterada en sentencia CSJ SL244-2019, la Sala señaló: Y en cuanto a la prestación del servicio militar obligatorio, el Tribunal no incurrió en ninguna exégesis equivocada del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, pues efectivamente los artículos 99 a 104 de dicho estatuto, que forman parte del Capítulo VI del Título IV que regula las situaciones administrativas en que se pueden encontrar los empleados vinculados regularmente a la Administración, se refieren precisamente a los empleados en servicio que son llamados a prestar servicio militar o convocados como reservistas, situaciones que no aparecen acreditadas en el expediente.

Así las cosas, en los términos de los artículos 24 del Decreto 2400 de 1968 y 101 el Decreto 1950 de 1973, no es posible computar el tiempo de servicio militar prestado por el causante, pues lo fue entre el 12 de noviembre de 1953 y el 15 de abril de 1955, es decir, con antelación a la vinculación laboral con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, la cual se desarrolló entre el 1 de octubre de 1957 y el 28 de marzo de 1977.

Debe aclararse que la posibilidad de computar el tiempo del servicio militar para efectos pensionales cuando no se ha prestado en el marco de una vinculación laboral, tiene como condición para ello, que los requisitos para acceder a la prestación económica se cumplan en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 mar 2013, rad. 39463 y CSJ SL, 2 may 2012, rad. 42383 y CSJ SL4553-2018.

Así: “…Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

Por tal razón, acierta el Tribunal al considerar que la mencionada Ley 48 de 1993 no es aplicable en el presente caso, pues el derecho pensional pretendido debe analizarse a la luz de la norma vigente al momento del deceso, esto es, el 28 de marzo de 1977, data para la cual no había sido expedida esta normatividad. Debe precisarse que el hecho de que sea la demandante quien reclama el derecho pensional y que ella «sobrevive a la Ley 48 de 1993», no modifica la fecha que debe tenerse en cuenta para efecto de definir cuál es la disposición legal aplicable, como lo sugiere el censor, ya que ha sido reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la pensión de sobrevivientes se rige por la disposición legal vigente al momento del deceso, tal como se recordó en sentencia CSJ SL4795-2018.

Ahora, no es posible considerar que en virtud del artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 puede computarse el tiempo de servicio militar por haber sido prestado a una entidad pública, como también lo aduce el censor, pues el cumplimiento de esta obligación constitucional no genera un vínculo laboral de empleado o un contrato de trabajo con el Estado, como se indicó en sentencia CSJ SL11188-2016.

Debe recordarse que las normas que reglamentan la inclusión del tiempo aquí controvertido, para la época en que se genera el derecho reclamado, son los artículos 24 del Decreto 2400 de 1968 y 101 del Decreto 1950 de 1973, los cuales exigen que el llamado a filas hubiese ocurrido en vigencia de una relación laboral, sin que sea dable acudir entonces, a otras normas como el Decreto 1848 de 1969 que no previó expresamente el asunto discutido, esto es, la posibilidad de computar el tiempo prestado en el servicio militar para efectos pensionales.

Así las cosas, la acusación del recurrente no prospera, pues contrario a lo afirmado en la demanda extraordinaria, la decisión impugnada no desconoció el tiempo laborado con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero para definir el derecho pensional, de hecho, el sentenciador afirmó que correspondía a 19 años y 178 días, solamente que aclaró que a dicho lapso no podía sumarse el prestado en el servicio militar, afirmación que resulta acertada, como quiera que, en este caso no se acredita el supuesto fáctico previsto en las normas aplicables para definir la posibilidad de computar dicho tiempo para efectos pensionales, y no es dable acudir a las previsiones del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, dado que la pensión reclamada no se genera en vigencia de esta norma, ya que el causante falleció el 28 de marzo de 1977.

Por tal motivo, al no advertirse causado el derecho pensional controvertido, resulta inane efectuar cualquier pronunciamiento en cuanto a si el mismo resultaba compatible o no con la pensión legal de sobrevivientes otorgada a la actora por el ISS, como también se reclama en la demanda extraordinaria. Sin costas en casación dado que no se presentó réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró ITALIA ARCILA DE MARÍN, contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00