CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 53921 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrados Ponentes SL1749-2015 Radicación n°. 53921 Acta 004 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUZ MARINA MORENO DE MORENO contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en Descongestión, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, junto con los intereses de mora y la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el señor José Gustavo Moreno Pérez, quien falleció el 8 de mayo de 2005; que el causante estuvo afiliado al ISS; que cotizó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 «3806 días equivalentes a 543.71 semanas» y después «223 días, equivalentes a 32 semanas»; que el 28 de julio de 2008 elevó solicitud de reconocimiento de la pensión al ISS, negada mediante Resolución No. 007261 de 2006, proponiendo contra dicho acto administrativo recurso de reposición, resuelto a través de la Resolución 043605 del 27 de septiembre de 2007, que lo confirmó. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el vínculo matrimonial entre la demandante y el causante y la fecha de su deceso; la afiliación a dicho Instituto; la reclamación de la pensión, su negativa a reconocerla y la reiteración de sus argumentos al resolver el recurso de reposición. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de febrero de 2010, y con ella el Juzgado decidió: “ PRIMERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES … a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor de LUZ MARINA MORENO DE MORENO, en su condición de cónyuge supérstite de JOSE GUSTAVO MORENO PEREZ, a partir del 8 de mayo de 2005, en cuantía resultante del 45% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que exceda de las primera 500 semanas de conformidad con lo normado por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales.

Conforme a lo resuelto en la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES … se adviene fulminar condena por los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la exigibilidad de la obligación (8 de mayo de 2005 fecha en la cual se consolidó el derecho pensional a favor de la parte demandante) hasta cuando se produzca el pago de la obligación a que se contrae la condena.

Conforme a lo resuelto en la sentencia.” III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida revocó la decisión del Juzgado y en su lugar absolvió a la apelante de todas las pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal, con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señaló que no existía discusión sobre la calidad de beneficiaria de la demandante en su condición de cónyuge supérstite de causante, pues así lo había aceptado el ISS en la resolución 7261 de 2006. Posteriormente y con fundamento en la sentencia de casación del 15 de marzo de 2011, radicación 42021, señaló que como « el señor JOSÉ GUSTAVO MORENO PÉREZ, falleció el 8 de mayo de 2005, encontrándose vigente la Ley 797 de 2003, la cual establece los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en su artículo 12º», era indudable que el causante no había cumplió con lo consagrado en dicha preceptiva, que exigía del «afiliado 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso», tal como lo había encontrado probado el a quo, cuando afirmó que «el causante cotizó 575.571418 semanas, siendo la última reportada en marzo de 1994”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación: VI.

PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: « Ley 100 de 1993; arts.2 parágrafo 3º,6º,10,11,12,13 literales f) e i), 17 a 21, 25, 31, 33, 46, 47 y 49; Ley 797 de 2003, arts.1º,12,13; Ley 860 de 2003, arts. 1º; Decreto 0758 de 1990, art.1º, (aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990), arts. 6, literal a) y b), 20, 25 y 26;

Constitución Política, arts.1 25, 48,53; C.S.T. arts. 16 y 21; C.P.L.S.S. arts. 60 y 61; como consecuencia de errores de hecho MANIFIESTOS, cometidos, dada la apreciación errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras que se indican más adelante.». Manifiesta que por haber apreciado erróneamente la «liquidación de la indemnización fl. 62 documento sin firma»; la «- Resolución Nos 007261 de 2006 fl.8», la «-Resolución No.043605 fl.6 »; la «-Resolución No 2808 fl.50.»; así como por haber dejado de apreciar la «-Relación de novedades fl.72»; el «-Reporte de pagos fl. 73»; la «-Comunicación de Jefe de Dpto.

Historia Laboral y Nómina de Pensionados I.S.S. Cundinamarca, respuesta al oficio No. 2344 del Juzgado fls. 84 a 98.», el Tribunal incurrió en los siguiente errores de hecho: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el difunto JOSE GUSTAVO MORENO PÉREZ había cotizado más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor solo había cotizado 32 semanas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal de forma inexplicable dejó de apreciar la historia laboral visible a folios 94 a 98, donde se reflejaba que el señor Moreno Pérez cotizó más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, concretamente 1.026 días entre el 15 de julio de 2002 y el 22 de julio de 2005, que equivalían a 146,57, lo cual se corroboraba aún más con la relación de novedades y el reporte de pago visibles a folios 72 y 73.

Afirma que de haber apreciado correctamente la liquidación de la indemnización y las Resoluciones Nos. 007261, 043605 y 2808, el Tribunal habría «observado que se trataba de un informe incompleto, desactualizado y lo mismo inexacto» que no reflejaban otra cosa que el contenido de la mencionada liquidación; si por el contrario hubiera valorado la relación de novedades, el reporte de pagos y la misma historia laboral obtenida en la respuesta dada por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionado del ISS al oficio librado por el Juzgado, habría establecido que el señor Moreno Pérez «cotizó dentro de los tres últimos años anteriores a la muerte, más de 50 semanas».

VII. RÉPLICA Aduce que la censura incurre en fallas técnicas al introducir un “hecho nuevo” consistente en afirmar que el causante sí cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de su fallecimiento, no obstante que en la demanda inicial aseveró que a partir del momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cotizó 32 semanas.

VIII. CONSIDERACIONES Al analizar la Corte la historia laboral visible a folios 94 a 98, allegada al proceso por el propio Instituto de Seguros Sociales, en respuesta al oficio 2344 del Juzgado, se observa paladinamente que el demandante, entre el 1º de julio de 2002 y el 31 de mayo de 2005, cotizó como independiente durante los siguientes períodos, así: 01/07/2002 a 31/07/2003; 01/08/2002 a 31/01/2003; 01/02/2003 a 31/12/2003; 01/01/2004 a 31/01/2004; 01/02/2004 a 31/05/2004; 01/06/2004 a 31/07/2004; 01/08/2004 a 31/08/2004; 01/09/2004 a 30/11/2004; 01/12/2004 a 31/12/2004; 01/01/2005 a 31/05/2005 y 01/02/2005 a 31/05/2004.

Esas cotizaciones suman un total de 146.58 semanas, por lo que es evidente el error en que incurrió el Tribunal al sostener que «el causante no cumplió con lo consagrado en la normatividad… que exige del afiliado 50 semanas cotizadas dentro de los años anteriores al deceso…». Dicha prueba, como ya se dijo, fue expedida por el propio Instituto de Seguros Sociales a instancias del Juzgado, que le solicitó la copia de la historia laboral y el expediente administrativo correspondiente al asegurado fallecido.

En ese orden, como medio de prueba decretado en oportunidad, bien podía servirle de fundamento a los jueces de instancia para fundamentar su convencimiento sin sujeción a los hechos expuestos por cada uno de las partes, máxime cuando es deber del juez aplicar la norma que corresponda frente al derecho debatido, que aquí no era otro que la pensión de sobreviviente, cuando los supuestos fáticos que ella exige están debidamente acreditados en el proceso.

Por eso, debe recordarse que para los efectos del recurso extraordinario, si el fallador de segundo grado por apreciación de un medio probatorio calificado o por dejar de apreciar uno de ellos, incurre en un desacierto protuberante, la decisión lógica en sede extraordinaria es el quebrantamiento de la sentencia recurrida para que la Corte adopte la decisión en instancia que sea posible.

Con esta apreciación, debe desecharse la objeción planteada por la réplica en cuanto al número de semanas cotizadas por el causante que se afirmó en la demanda inicial del proceso. Así, sin que sean necesarias otras consideraciones adicionales, el yerro en que incurrió el Tribunal es suficiente para la prosperidad del cargo, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada.

Para decidir en instancia, se observa: Quedó plenamente acreditado en casación, lo que aquí se reitera, que el causante tenía cotizadas más de cincuenta semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento. No hay duda que la normatividad aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y tampoco es materia de controversia la condición de beneficiaria de las prestaciones por muerte de la demandante Luz Marina Moreno de Moreno, como cónyuge supérstite del causante, condición que fue reconocida por el ISS al contestar la demanda y corroborada con la Resolución No. 007261 de 2006.

Ahora, frente al requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema que contemplaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, si bien en casos similares al presente, la Corporación exigió dicho requisito durante el lapso en que tuvo vigencia, esto es desde que entró a regir dicho artículo y la sentencia C-556 de 2009 que lo declaró inexequible, sin embargo, por decisión mayoritaria de esta Sala, cuyo criterio se mantiene actualmente, mediante sentencia del 20 de junio de 2012, radicación 42540, se dispuso su inaplicación por regresivo aún en los casos en los cuales el deceso del causante aconteció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como ocurrió en el sub lite, en el que el fallecimiento del asegurado fue el 8 de mayo de 2003, como se observa en los siguientes apartes de la citada sentencia de casación: “1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.

Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante para efectos de tenerla como beneficiara de la prestación de supervivencia, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre en momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha el fallecimiento, no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: “… la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”.

Por las razones anteriores, prosperan los cargos, y el fallo del Tribunal será parcialmente casado en cuanto absolvió de la prestación periódica de sobrevivientes.”. Lo dicho conllevará la confirmación de la sentencia proferida el 17 de febrero de 2010, por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. El éxito del cargo estudiado, hace innecesario el estudio de los demás. Sin costas en el recurso extraordinario; las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del 29 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en Descongestión, en el proceso promovido por LUZ MARINA MORENO DE MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida el 17 de febrero de 2010 por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Salvamento de voto GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Salvamento de voto PAGE 15