República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 51322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL17484-2014 Radicación n.° 51322 Acta 44 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de octubre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA PATRICIA CEBALLOS LÓPEZ, quien actúa en representación de su menor hijo JHOAN DAVID ORTIZ CEBALLOS, contra la recurrente y TALLER DE FUNDICIÓN COLOMBIA LTDA. FUNDICOL LTDA. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó la convocante a juicio que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a favor de Jhoan David Ortiz Ceballos, en calidad de hijo menor de Álvaro Ortiz Villalba (q.e.p.d), desde el 14 de octubre de 2003, fecha de deceso del causante. Así mismo, pretendió el pago de las mesadas dejadas de cancelar, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que Álvaro Ortiz Villalba laboró para el Taller de Fundición Colombia LTDA., mediante contrato a término indefinido desde el 4 de junio de 2002 hasta el 14 de octubre de 2003, fecha de su deceso; que fue afiliado por cuenta de su empleador para los riesgos de IVM ante el fondo accionado desde el 20 de agosto de 2002, esto es, 2 meses y 16 días luego de su vinculación laboral; que el causante nació el 3 de agosto de 1965 y cotizó durante toda su vida un total de 1697 días, esto es, 242.4285 semanas; que «se traslado (sic) al régimen de PENSIONES Y CESANTIAS (sic) BBVA HORIZONTE, desde Agosto 20 de 2.002 hasta el 14 de Octubre de 2.003, para un total de 414 días», esto es, 59.1428 semanas; que si la empresa demandada lo hubiese vinculado al sistema desde el inicio de sus labores, tendría un total de 1741 días de cotización, que equivalen a 248.7142 semanas y, que agotó la reclamación administrativa (folios 4 a 12).

El convocado a juicio Taller de Fundición Colombia Ltda., al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió el vínculo laboral con el causante -aunque aclaró que el contrato que lo unió fue a término fijo inferior a un año-, la fecha de afiliación para los riesgos de IVM y la fecha del deceso.

Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación, traslado del riesgo a la entidad de seguridad social, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa, pago, prescripción y la «innominada». En su defensa sostuvo que al haber efectuado los aportes por IVM, subrogó tales riesgos en la entidad a la cual fue afiliado el trabajador fallecido, por lo que de existir un obligado al reconocimiento de una prestación económica, lo es BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. (folios 125 a 134).

Por su parte, la AFP enjuiciada se opuso a la viabilidad de las súplicas impetradas, aceptó los hechos relacionados con la afiliación del trabajador fallecido en la fecha indicada en la demanda, así como la data del deceso de éste y formuló como medios exceptivos los de carencia de acción, causa y de derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y prescripción. Expuso como argumentos de defensa, que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema equivalente al 25%.

Luego, de conformidad con lo establecido en la L. 797/2003, art. 12, no existe la obligación pensional a su cargo y lo procedente es la «devolución de saldos» (folios 148 a 156). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, que en sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 (folios 267 a 277), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic).

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic), a pagar al menor JHOAN DAVID ORTIZ CEBALLOS, representado legalmente por su señora madre GLORIA CEBALLOS LÓPEZ (…), una vez ejecutoriada esta providencia la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES del causante GUSTAVO ORTIZ VILLALBA, a partir del 14 de octubre de 2003, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente para cada anualidad con sus aumentos legales y mesadas adicionales, la cual deberá indexarse al momento del pago.

TERCERO: CONDENAR en costas a esta demandada (…).

CUARTO: ABSOLVER a la demandada TALLER DE FUNDICION (sic) COLOMBIA LTDA. FUNDICOL LTDA., de las pretensiones formuladas en su contra con esta demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas a cargo de la impugnante (folios 6 a 11 del cuaderno del Tribunal).

Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, comenzó por señalar que si bien art. 12 de la L. 797/2003, contempló como uno de los requisitos para acceder a la prestación deprecada, el cumplir con el 25% de fidelidad al sistema, tal exigencia fue encontrada como contraria al ordenamiento constitucional, por lo que, luego de transcribir el art. 4 de la CN, afirmó que en el sub lite resulta viable dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad a fin de omitir la exigencia de dicho requisito.

Seguidamente, trascribió apartes de la sentencia C-1094/2003 y concluyó: Es propio indicar que no se trata de dar efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad dictada precisamente dentro de una acción de constitucionalidad, pues la excepción a aplicar a diferencia de la acción constitucional sólo es para el caso bajo estudio, con lo cual se desea significar que se esta (sic) lejos de extender o decidir sobre los efectos de la sentencia para todos los casos, cosa diferente es que la autoridad judicial, que por mandato de la ley debe estar al imperio de la ley, léase norma constitucional, le de curso a esta excepción de inconstitucionalidad propiciada por el Artículo 4º en todo caso de incompatibilidad entre una norma y la Constitución, no siendo este suceso contemplado por la Carta Política como excepción a su mandato claro y por demás nada ambiguo o vago, por el contrario, es del todo elocuente, dice que debe preferirse la Constitución en todo caso sin expresar prohibición para declararla después de reconocerse su inexequibilidad, y con relación, a tiempos anteriores a ese pronunciamiento.

Es que la seguridad jurídica, que entraña la obediencia de toda norma valida (sic) para nada rechaza la excepción de inconstitucionalidad, como suceso constitucional para el pleno desarrollo de la normatividad (sic), de ahí que no pueda entenderse a la acción de inconstitucionalidad como freno jurídico de ese pleno desarrollo de la normatividad (sic), para cada caso específico, con más razón en este evento, cuando de lo que se trata es de un derecho fundamental, como lo es la pensión de sobrevivientes para un menor de edad (folio 16), población infantil de especial consideración y atención por la autoridades nacionales.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del a quo, para en su lugar, absolver a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, « debiendo dejar sin costas las instancias el proceso».

Con tal objeto, formuló un cargo que no mereció réplica y que la Corte procede a estudiar. V. ÚNICO CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida del «artículo 12 de la Ley 712 de 2003, en relación con lo señalado por el artículo 4º de la Constitución Política Nacional».

Para sustentar la acusación, el recurrente comenzó por señalar que la sentencia proferida por la Corte Constitucional que declaró inexequible la L. 797/2003, art. 12, en lo que respecta al requisito de fidelidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevientas, fue proferida el « 1 de julio de 2009 », por lo tanto, al no existir discusión acerca de la fecha de fallecimiento del causante -14 de octubre de 2003-, no resulta aplicable la inexequibilidad decretada ya que los efectos de dicha providencia son aplicables al futuro.

Igualmente, refirió que el Tribunal no podía acudir a la excepción de inconstitucionalidad, «por que (sic) prima facie lo consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre el cumplimiento del requisito de fidelidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no desconocía ninguna norma constitucional y mucho menos el artículo 44 citado en la sentencia sobre protección al menor».

En consecuencia, el juez de apelaciones ha debido reclamar la mencionada exigencia, pues dicha normativa era la aplicable al caso. VI. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que el causante Álvaro Ortiz Villalba, fue afiliado a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.;

(ii) que Jhoan David Ortiz Ceballos es hijo menor de dicho asegurado; (iii) que el causante falleció el 14 de octubre de 2003 y (iv) que durante su vida laboral cotizó un total de 1497 días, esto es, 213,857 semanas -tal como lo establecieron los juzgadores de las instancias-, de las cuales más de 50 lo fueron en los tres (3) últimos años anteriores a su muerte.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la actora elevó a la administradora de pensiones accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener cumplido uno de los requisitos de la L. 797/2003 art. 12, correspondiente al de la fidelidad al sistema, tal como da cuenta la comunicación emanada del fondo de pensiones convocado al proceso CJB-05 8569, obrante a folios 158 a 160 del cuaderno principal.

Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión condenatoria del Juzgado, al considerar que el requisito de la fidelidad al sistema equivalente al 25%, desconocía mandatos constitucionales. Así, razonó que en el caso del causante, resultaba procedente la inaplicación de tal exigencia. Por su parte, el recurrente considera que el afiliado fallecido estaba en la obligación de cumplir con el aludido requisito, en tanto se encontraba vigente para la fecha de fallecimiento del afiliado -14 de octubre de 2003-, pues la sentencia, que declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) del art. 12 de la L. 797/2003, fue proferida el «1 de julio de 2009» y ésta únicamente produce efectos hacia el futuro.

Por consiguiente, no se encuentran acreditados los presupuestos normativos para que el representado de la accionante acceda a la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual, considera que el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga. Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501, esta Sala, sentó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, por virtud de que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de octubre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA PATRICIA CEBALLOS LÓPEZ, quien actúa en representación de su menor hijo JHOAN DAVID ORTIZ CEBALLOS contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y TALLER DE FUNDICIÓN COLOMBIA LTDA. FUNDICOL LTDA. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15