SL1748-2023 — Corte Suprema

SL1748-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «En lo que sí tiene razón el recurrente, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello no podía cuestionarse, salvo que se hiciera mediante la “[…] denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario”. Es pertinente señalar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FINALIDAD Tesis: «No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: “En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «Como se explicó, salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son meros lineamientos, no obstante, lo definitivo para comprobar si un pago es o no salario “[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado” (CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la “[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: “Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (Subrayas y negrillas fuera de texto)”. En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en el análisis que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso y de tubería y la prima técnica no son salariales, por cuanto así lo dispusieron las partes en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de sí en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión de la juez que consideró que los incentivos mencionados y la prima técnica son salario y con base en ello, ordenó el pago de diferencias salariales y prestacionales. No casa en lo demás». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de la naturaleza salarial de los pagos por concepto de incentivos de HSE, progreso, progreso tubería y prima técnica, pues estos se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartagena y estaban correlacionados con la actividad que desempeñaba el trabajador, por lo que son retributivos Tesis: «[…] está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso y de tubería y prima técnica se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartagena y la periodicidad se ve en los comprobantes de pago. Además, el representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que el empleador y los trabajadores en el proceso de negociación colectiva, válidamente, pactaron que la prima técnica y los incentivos de HSE, progreso y de tubería no tendrían carácter remunerativo. Así mismo, detalló que, si bien estos no eran salariales, se pagaban por el cumplimiento de metas en la ejecución de la obra, de suerte que estaban correlacionados con la actividad que ejecutaba el trabajador, por lo que son retributivos (CSJ SL1798-2018). […] Al no existir apelación sobre la prescripción de las primas de servicio generadas entre el “[…] 19 de mayo de 2013 y la iniciación del contrato de trabajo”, la Sala no realizará pronunciamiento sobre el punto y se dispondrá la confirmación en este aspecto de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se modificarán los numerales segundo y tercero, pues si bien la juez consideró que los incentivos HSE, progreso y de tubería y prima técnica eran salariales para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas e indemnización por despido injusto, los cálculos matemáticos los hizo teniendo en cuenta que la bonificación por asistencia era retributiva, aspecto que como quedó resuelto en sede extraordinaria, no fue controvertido por la censura y en esa medida la absolución del Tribunal quedó sin modificación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de las sanciones moratorias previstas en el artículo 65 de CST y en la Ley 50 de 1990, pues la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos Tesis: «En punto a las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues si bien, no se desconoce que en algunos casos en donde obran como demandadas Reficar S.A.S. y CBI S.A., esta Sala ha accedido a ellas, no así en otros, toda vez que cada problemática es particular. En el presente caso, no proceden las referenciadas sanciones, en la medida en que la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos. En este sentido, la compañía tenía una percepción de legalidad de los pactos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo revestida del consenso de ambas partes, de manera que no se percibe un ánimo defraudatorio de la empresa a los intereses de los trabajadores». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Responsabilidad solidaria de Reficar en razón a que la labor contratada -ampliación de la refinería- no es ajena al giro ordinario de los negocios de la misma, ya que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial Tesis: «En lo referente a la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., Gregorio José León Urdaneta, fue contratado por CBI S.A. el 27 de noviembre de 2012, como soldador A, en el área de tubería, concretamente para “[…] realizar las funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado, en la disciplina de Tubería en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena […]”, tal y como se concluye del contrato de trabajo. Así las cosas, es evidente que el demandante laboró al servicio de la entidad, para el desarrollo del convenio comercial que esta celebró con Reficar S.A.S. para la ampliación de la refinería. Conviene recordar que la responsabilidad solidaria, está contenida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los empleados, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa. En el asunto bajo examen, la ampliación de la refinería de Cartagena hace parte del giro ordinario del negocio de Reficar S.A.S., pues en el certificado de existencia y representación legal de esta, se estableció dentro del objeto social que podía desarrollar, entre otras, actividades de “[…] construcción y operación de refinerías”, incluyendo las obras para su expansión. En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios. En ella se explicó: “Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública. Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79 […]. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa “la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad”. De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo […]. Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la “unidad técnica” (subrayas fuera de texto)”. Por tanto, para la Sala la actividad contratada para la ampliación de la refinería no resulta ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A.S., toda vez que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial. No sobra mencionar que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de soldador A, en el área de tubería que adelantaba el demandante dentro del trabajo de ampliación, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa. […] Ahora bien, se revocarán los numerales cuarto y quinto para en su lugar absolver a la demandada del pago de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del 99 de la Ley 50 de 1990. También el noveno y en ese orden se condena solidariamente a Reficar S.A.S., quien podrá hacer efectiva la póliza de seguros n.° 01 EX000898, la cual garantizan Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. En lo demás se confirma la providencia del juzgado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN - Cuando la obra es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo de la actividad del beneficiario, es decir, que hace parte indispensable de la unidad técnica, la entidad contratante se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «De manera que, al efectuar el actuario asignado a esta Corporación la reliquidación correspondiente, la demandada adeuda al trabajador por cesantías: $1.178.614, intereses a estas: $ 86.345, prima de servicios: $ 966.524, vacaciones: $589.307 e indemnización por despido:$ 3.013.953». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, resulta pertinente agregar que era a la demandada a quien le correspondía probar que los incentivos y la prima técnica tenían una causa no remunerativa del servicio. En la sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: “Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo 1°), el empleador omitió probar que en realidad atendían a aspectos distintos de las labores propias del demandante». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Se condena a las llamadas en garantía a pagar en el monto asegurado las condenas impuestas a Reficar, en razón a que los extremos temporales en los cuales se desarrolló la relación laboral se encuentran dentro del periodo de vigencia de las pólizas suscritas Tesis: «Tampoco puede pasarse por alto que al proceso fueron integradas Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., ni que existió una póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01 EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, y como tomador figura CBI S.A. y como asegurada Reficar S.A.S., estableciendo que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80.70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19.30%. Como objeto se estipuló: […] De esta manera, como la póliza referida estuvo vigente entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 y en ese período se desarrolló el contrato de trabajo del señor León Urdaneta (27 de noviembre de 2012 y 14 de abril de 2014) que da lugar a las condenas impuestas, estos emolumentos en contra de Reficar S.A.S., como responsable solidaria, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, son un riesgo asegurable en los porcentajes señalados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «No se desconoce que el rigor en la técnica del recurso de casación, producto de las exigencias legales y los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, se ha flexibilizado con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación, como son la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas. Para que ello sea posible, la parte recurrente debe cumplir con unos requisitos básicos y lógicos que no pueden ser suplidos o enmendados por la Sala, teniendo en cuenta el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, tal cual lo regula el artículo 90 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación hacen parte del debido proceso constitucional, como derecho fundamental de quienes intervienen, y además, desempeñan un papel importante en la finalidad del recurso RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo Tesis: «Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al no plantear qué debe hacer esta Corporación en sede de instancia frente al fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo (CSJ AL 5557-2022). No obstante, la anterior equivocación puede superarse, bajo el entendido de que el propósito, es que se case el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme lo resuelto por la juez en los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo y se modifique el noveno para condenar a Reficar S.A.S. como solidariamente responsable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si se manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «También desacierta en el planteamiento de la acusación, por cuanto, carece de proposición jurídica concreta y no se mencionan puntualmente los errores de hecho que se atribuyen al Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los errores de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se imputa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Adicionalmente, no se argumenta por qué las falencias constituyen un error de hecho protuberante y manifiesto, no se identifican los argumentos que habrían propiciado un desatino de esa magnitud y mucho menos se explica cuál habría sido su incidencia en el sentido de la decisión. Sobre este tema se pronunció la Corporación en la sentencia CSJ SL 3660-2022, en donde expresó: “No obstante, (i) el desarrollo que intenta plantearse corresponde a la vía indirecta, pues la censura elabora un listado de “errores fácticos”, algunos de los cuales no lo son y, en relación con ellos, aparte de su simple enunciación, (ii) no hace ningún desarrollo lógico y dialéctico que tienda a comprobar la ocurrencia de los yerros y la incidencia que ellos tuvieron en la decisión adoptada por el Tribunal. Nótese que si bien se hacen alusiones genéricas y deshilvanadas a algunos medios de convicción, en verdad no se da cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 90 del CPTSS, pues no hay una singularización de las pruebas, lo que equivale a identificar adecuadamente cada una de ellas no sólo consideradas en sí mismas, sino con su ubicación en el expediente, pero además, tampoco se expresa con claridad qué clase de error se cometió, es decir, si fue por falta de apreciación o por indebida apreciación de los medios que se pretenden denunciar y su incidencia en la decisión. En suma, (iii) este cargo carece de demostración, que consiste, en esencia, en el análisis crítico y razonado de los medios de prueba, confrontando la conclusión que se deduzca de ese proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (CSJ SL, 13 feb. 2003, rad. 21820) (subrayas fuera de texto)”. Por tanto, el impugnante omitió realizar el imprescindible ejercicio argumentativo, que permita hacer manifiesta la violación denunciada, lo cual impide a la Corte efectuar el juicio de la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Importa resaltar que esta Corporación ha sido enfática en establecer que, “El recurso de casación, no es una instancia más del juicio, en la que los contendientes puedan defender libremente sus posiciones en torno a lo que debiera ser la solución del caso sometido al escrutinio jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo extraordinario en el que se plantea un juicio de legalidad a la sentencia acusada, por considerar que el fallador transgredió el orden jurídico. Para ello, el legislador y la jurisprudencia han dispuesto de una serie de requisitos de forma, cuyo cumplimiento hace posible que la Corte se adentre en el fondo del reproche, naturalmente, el éxito de la impugnación dependerá de la demostración de los desafueros fácticos y/o jurídicos de magnitud suma, en que incurrió el Tribunal, que impongan la casación total o parcial del fallo, según se hubiera planteado. El que la decisión colegiada arribe a esta Sala, revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, explica por qué no es cualquier disconformidad de las partes la que abre paso al quiebre del fallo, pues debe tratarse de un desacierto garrafal que amerite la intervención de la Corte, para restablecer las garantías de los sujetos procesales (CSJ SL968-2023) (subrayas fuera de texto)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Además, de la sustentación del cargo se evidencia una indebida mixtura de vías, pues si bien es cierto que el ataque se orientó por la vía indirecta, los reparos que se plantean frente a la sentencia del Tribunal son de orden jurídico, al reprochar la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ AL1267-2023). En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Conviene recordar que la sentencia atacada, puso de presente que contractualmente se pactó que la bonificación por asistencia no “[…] integraría la base de liquidación para la remuneración de trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo”, por tanto, a “[…] pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos”. El Tribunal agregó: […] La segunda instancia también explicó que en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la USO y la demandada, las partes concertaron que los salarios y bonificaciones del personal, se regirían por el anexo 1º, según el cual los incentivos HSE, progreso y de tubería y la prima técnica, no eran salario. Estimó además que lo pactado, era “[…] totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST”, por cuanto, es válido que los celebrantes de un acuerdo convencional decidan que los “[…] beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales”. Precisó que únicamente podía cuestionarse a través de la denuncia de la convención y no en un proceso ordinario. El recurrente objeta exclusivamente este último razonamiento, de manera que no cuestionó los planteamientos del fallador, relacionados con la bonificación por asistencia. Resulta pertinente acotar que si bien en el alcance de la impugnación se enunció someramente que la segunda instancia no consideró este concepto (bono de asistencia) como salarial para la “[…] liquidación de acreencias laborales”, en la demostración de la acusación no se hizo ningún ejercicio argumentativo que derruyera las conclusiones a las que arribó el Tribunal sobre este aspecto, las cuales entonces, deben permanecer sin modificación alguna, bajo la presunción de acierto y legalidad con las que vienen revestidas. Reiteradamente, esta Sala ha reflexionado que es deber del recurrente controvertir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL1927-2021). Así se indicó en el fallo CSJ SL3846-2021: “Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustento a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan. De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020) (subrayas fuera de texto)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Importa agregar que en el alcance de la impugnación, también se hace referencia al incentivo de productividad, sin embargo, la Sala no puede aludir a él, toda vez que la segunda instancia no se pronunció sobre este, entre otras, porque no fue materia del recurso de apelación. De esta manera, el planteamiento se constituye en un medio nuevo en casación (CSJ SL519-2013)». CONSIDERACIONES I: No se desconoce que el rigor en la técnica del recurso de casación, producto de las exigencias legales y los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, se ha flexibilizado con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación, como son la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas. Para que ello sea posible, la parte recurrente debe cumplir con unos requisitos básicos y lógicos que no pueden ser suplidos o enmendados por la Sala, teniendo en cuenta el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, tal cual lo regula el artículo 90 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al no plantear qué debe hacer esta Corporación en sede de instancia frente al fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo (CSJ AL 5557-2022). No obstante, la anterior equivocación puede superarse, bajo el entendido de que el propósito, es que se case el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme lo resuelto por la juez en los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo y se modifique el noveno para condenar a Reficar S.A.S. como solidariamente responsable. También desacierta en el planteamiento de la acusación, por cuanto, carece de proposición jurídica concreta y no se mencionan puntualmente los errores de hecho que se atribuyen al Tribunal. Adicionalmente, no se argumenta por qué las falencias constituyen un error de hecho protuberante y manifiesto, no se identifican los argumentos que habrían propiciado un desatino de esa magnitud y mucho menos se explica cuál habría sido su incidencia en el sentido de la decisión. Sobre este tema se pronunció la Corporación en la sentencia CSJ SL 3660-2022, en donde expresó: No obstante, (i) el desarrollo que intenta plantearse corresponde a la vía indirecta, pues la censura elabora un listado de «errores fácticos», algunos de los cuales no lo son y, en relación con ellos, aparte de su simple enunciación, (ii) no hace ningún desarrollo lógico y dialéctico que tienda a comprobar la ocurrencia de los yerros y la incidencia que ellos tuvieron en la decisión adoptada por el Tribunal. Nótese que si bien se hacen alusiones genéricas y deshilvanadas a algunos medios de convicción, en verdad no se da cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 90 del CPTSS, pues no hay una singularización de las pruebas, lo que equivale a identificar adecuadamente cada una de ellas no sólo consideradas en sí mismas, sino con su ubicación en el expediente, pero además, tampoco se expresa con claridad qué clase de error se cometió, es decir, si fue por falta de apreciación o por indebida apreciación de los medios que se pretenden denunciar y su incidencia en la decisión. En suma, (iii) este cargo carece de demostración, que consiste, en esencia, en el análisis crítico y razonado de los medios de prueba, confrontando la conclusión que se deduzca de ese proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (CSJ SL, 13 feb. 2003, rad. 21820) (subrayas fuera de texto). Por tanto, el impugnante omitió realizar el imprescindible ejercicio argumentativo, que permita hacer manifiesta la violación denunciada, lo cual impide a la Corte efectuar el juicio de la sentencia impugnada. Importa resaltar que esta Corporación ha sido enfática en establecer que, El recurso de casación, no es una instancia más del juicio, en la que los contendientes puedan defender libremente sus posiciones en torno a lo que debiera ser la solución del caso sometido al escrutinio jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo extraordinario en el que se plantea un juicio de legalidad a la sentencia acusada, por considerar que el fallador transgredió el orden jurídico. Para ello, el legislador y la jurisprudencia han dispuesto de una serie de requisitos de forma, cuyo cumplimiento hace posible que la Corte se adentre en el fondo del reproche, naturalmente, el éxito de la impugnación dependerá de la demostración de los desafueros fácticos y/o jurídicos de magnitud suma, en que incurrió el Tribunal, que impongan la casación total o parcial del fallo, según se hubiera planteado. El que la decisión colegiada arribe a esta Sala, revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, explica por qué no es cualquier disconformidad de las partes la que abre paso al quiebre del fallo, pues debe tratarse de un desacierto garrafal que amerite la intervención de la Corte, para restablecer las garantías de los sujetos procesales (CSJ SL968-2023) (subrayas fuera de texto). Además, de la sustentación del cargo se evidencia una indebida mixtura de vías, pues si bien es cierto que el ataque se orientó por la vía indirecta, los reparos que se plantean frente a la sentencia del Tribunal son de orden jurídico, al reprochar la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ AL1267-2023). En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Conviene recordar que la sentencia atacada, puso de presente que contractualmente se pactó que la bonificación por asistencia no «[…] integraría la base de liquidación para la remuneración de trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo», por tanto, a «[…] pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos». El Tribunal agregó: Sumado a lo anterior, se considera que se trató de un pago extralegal, que no deja en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del actor. Nótese además que la exclusión se hizo frente a los conceptos de menos incidencia, por el contrario, la bonificación sí era tenida en cuenta para cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicios), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad […]. Nótese que la exclusión aplicada por la demandada no recae sobre la naturaleza salarial del bono, sino que lo descarta de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST. La segunda instancia también explicó que en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la USO y la demandada, las partes concertaron que los salarios y bonificaciones del personal, se regirían por el anexo 1º, según el cual los incentivos HSE, progreso y de tubería y la prima técnica, no eran salario. Estimó además que lo pactado, era «[…] totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST», por cuanto, es válido que los celebrantes de un acuerdo convencional decidan que los «[…] beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales». Precisó que únicamente podía cuestionarse a través de la denuncia de la convención y no en un proceso ordinario. El recurrente objeta exclusivamente este último razonamiento, de manera que no cuestionó los planteamientos del fallador, relacionados con la bonificación por asistencia. Resulta pertinente acotar que si bien en el alcance de la impugnación se enunció someramente que la segunda instancia no consideró este concepto (bono de asistencia) como salarial para la «[…] liquidación de acreencias laborales», en la demostración de la acusación no se hizo ningún ejercicio argumentativo que derruyera las conclusiones a las que arribó el Tribunal sobre este aspecto, las cuales entonces, deben permanecer sin modificación alguna, bajo la presunción de acierto y legalidad con las que vienen revestidas. Reiteradamente, esta Sala ha reflexionado que es deber del recurrente controvertir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL1927-2021). Así se indicó en el fallo CSJ SL3846-2021: Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustento a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan. De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020) (subrayas fuera de texto). Importa agregar que en el alcance de la impugnación, también se hace referencia al incentivo de productividad, sin embargo, la Sala no puede aludir a él, toda vez que la segunda instancia no se pronunció sobre este, entre otras, porque no fue materia del recurso de apelación. De esta manera, el planteamiento se constituye en un medio nuevo en casación (CSJ SL519-2013). En lo que sí tiene razón el recurrente, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello no podía cuestionarse, salvo que se hiciera mediante la «[…] denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario». Es pertinente señalar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017). No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. Como se explicó, salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son meros lineamientos, no obstante, lo definitivo para comprobar si un pago es o no salario «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado» (CSJ SL5159-2018). El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales». Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (Subrayas y negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en el análisis que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso y de tubería y la prima técnica no son salariales, por cuanto así lo dispusieron las partes en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de sí en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión de la juez que consideró que los incentivos mencionados y la prima técnica son salario y con base en ello, ordenó el pago de diferencias salariales y prestacionales. No casa en lo demás. Sin costas en sede extraordinaria, en virtud de la prosperidad parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones hechas en casación, CBI S.A., apeló y argumentó que convencionalmente, se consagró que las prestaciones extralegales reclamadas por el demandante no tenían incidencia salarial, por cuanto así lo determinaron las partes. Enunció que la Convención Colectiva, «[…] solamente puede modificarse por la suscripción de una nueva convención previa denuncia de la misma o por la figura de la revisión cuando se produzcan graves o imprevisibles circunstancias» y que debió vincularse procesalmente a la USO. Para cerrar, enfatizó que la compañía siempre cumplió con sus obligaciones, en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que «[…] no habría lugar a la imposición de la sanción moratoria, ni del artículo 99, ni el artículo 65» del Estatuto laboral. El demandante también apeló la decisión de primera instancia, exponiendo tres inconformidades. Sobre la primera, advirtió, […] al declarar la sanción moratoria, Por el artículo 65, consideró que había operado el fenómeno la prescripción y, por tanto, la sanción que profirió fue la mora, pues el pago de mora (sic) hasta que el pago se realice efectivamente, sin embargo, no me encuentro de acuerdo con esa conclusión, con base en que a folio 43 del expediente, reposa, una prueba documental en la que Reficar, ha dado traslado a CBI de una de las reclamaciones que presentó el demandante por sus derechos laborales, incluso a folio número 42, el propio Reficar, refiere que esta reclamación era, por (sic) repito por todos los conceptos que hoy se demanda (sic) fue remitida a CBI, luego, entonces, pues operó la interrupción de la prescripción y era posible que al momento en que esta demanda se presentó, pues declarar la sanción moratoria, pero correspondiente a un día de salario por cada día de retardo y no al interés de mora, pues como se decretó en la sentencia. En segundo lugar, aseguró que se equivocó la primera instancia al absolver a Reficar S.A.S. de la solidaridad de las condenas, por cuanto esa empresa se benefició directamente de la obra efectuada por CBI S.A. Igualmente, que los objetos sociales de ambas demandadas son similares y que no obstante estar la refinería habilitada para adelantar la construcción de sus instalaciones, finalmente contrató a CBI S.A. para que lo hiciera. Como tercer punto, solicitó la «[…] revisión por parte del Tribunal, es en los valores, en los montos liquidados». Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, resulta pertinente agregar que era a la demandada a quien le correspondía probar que los incentivos y la prima técnica tenían una causa no remunerativa del servicio. En la sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo 1°), el empleador omitió probar que en realidad atendían a aspectos distintos de las labores propias del demandante. Al contrario, está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso y de tubería y prima técnica se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartagena y la periodicidad se ve en los comprobantes de pago. Además, el representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que el empleador y los trabajadores en el proceso de negociación colectiva, válidamente, pactaron que la prima técnica y los incentivos de HSE, progreso y de tubería no tendrían carácter remunerativo. Así mismo, detalló que, si bien estos no eran salariales, se pagaban por el cumplimiento de metas en la ejecución de la obra, de suerte que estaban correlacionados con la actividad que ejecutaba el trabajador, por lo que son retributivos (CSJ SL1798-2018). En punto a las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues si bien, no se desconoce que en algunos casos en donde obran como demandadas Reficar S.A.S. y CBI S.A., esta Sala ha accedido a ellas, no así en otros, toda vez que cada problemática es particular. En el presente caso, no proceden las referenciadas sanciones, en la medida en que la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos. En este sentido, la compañía tenía una percepción de legalidad de los pactos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo revestida del consenso de ambas partes, de manera que no se percibe un ánimo defraudatorio de la empresa a los intereses de los trabajadores. En lo referente a la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., Gregorio José León Urdaneta, fue contratado por CBI S.A. el 27 de noviembre de 2012, como soldador A, en el área de tubería, concretamente para «[…] realizar las funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado, en la disciplina de Tubería en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena […]», tal y como se concluye del contrato de trabajo. Así las cosas, es evidente que el demandante laboró al servicio de la entidad, para el desarrollo del convenio comercial que esta celebró con Reficar S.A.S. para la ampliación de la refinería. Conviene recordar que la responsabilidad solidaria, está contenida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los empleados, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa. En el asunto bajo examen, la ampliación de la refinería de Cartagena hace parte del giro ordinario del negocio de Reficar S.A.S., pues en el certificado de existencia y representación legal de esta, se estableció dentro del objeto social que podía desarrollar, entre otras, actividades de «[…] construcción y operación de refinerías», incluyendo las obras para su expansión. En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios. En ella se explicó: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública. Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79 […]. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad». De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo […]. Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica» (subrayas fuera de texto). Por tanto, para la Sala la actividad contratada para la ampliación de la refinería no resulta ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A.S., toda vez que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial. No sobra mencionar que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de soldador A, en el área de tubería que adelantaba el demandante dentro del trabajo de ampliación, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa. Tampoco puede pasarse por alto que al proceso fueron integradas Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., ni que existió una póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01 EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, y como tomador figura CBI S.A. y como asegurada Reficar S.A.S., estableciendo que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80.70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19.30%. Como objeto se estipuló: Por medio de la presente póliza se rige bajo el condicionado de cumplimiento en favor de entidades particulares. Adjunto, así mismo se aclara el objeto y se incluye la nota que más adelante se describe. Amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena y CBI Colombiana S.A. […]. De esta manera, como la póliza referida estuvo vigente entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 y en ese período se desarrolló el contrato de trabajo del señor León Urdaneta (27 de noviembre de 2012 y 14 de abril de 2014) que da lugar a las condenas impuestas, estos emolumentos en contra de Reficar S.A.S., como responsable solidaria, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, son un riesgo asegurable en los porcentajes señalados. Al no existir apelación sobre la prescripción de las primas de servicio generadas entre el «[…] 19 de mayo de 2013 y la iniciación del contrato de trabajo», la Sala no realizará pronunciamiento sobre el punto y se dispondrá la confirmación en este aspecto de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se modificarán los numerales segundo y tercero, pues si bien la juez consideró que los incentivos HSE, progreso y de tubería y prima técnica eran salariales para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas e indemnización por despido injusto, los cálculos matemáticos los hizo teniendo en cuenta que la bonificación por asistencia era retributiva, aspecto que como quedó resuelto en sede extraordinaria, no fue controvertido por la censura y en esa medida la absolución del Tribunal quedó sin modificación. De manera que, al efectuar el actuario asignado a esta Corporación la reliquidación correspondiente, la demandada adeuda al trabajador por cesantías: $1.178.614, intereses a estas: $ 86.345, prima de servicios: $ 966.524, vacaciones: $589.307 e indemnización por despido:$ 3.013.953. Ahora bien, se revocarán los numerales cuarto y quinto para en su lugar absolver a la demandada del pago de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del 99 de la Ley 50 de 1990. También el noveno y en ese orden se condena solidariamente a Reficar S.A.S., quien podrá hacer efectiva la póliza de seguros n.° 01 EX000898, la cual garantizan Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. En lo demás se confirma la providencia del juzgado. Sin costas en esta instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1748-2023 Radicación n.° 95884 Acta 24 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GREGORIO JOSÉ LEÓN URDANETA, contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. y al que fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A., CONFIANZA S.A. AUTO Se reconoce personería jurídica a los abogados Héctor Mauricio Medina Casas como apoderado judicial de Liberty Seguros S.A. y a Beatriz Eugenia Vélez Vengoechea de la Refinería de Cartagena S.A.S. Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Gregorio José León Urdaneta demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se declarara la existencia de un vínculo laboral y la ineficacia del pacto de exclusión salarial del contrato de trabajo, en el que se restó el carácter remunerativo de los incentivos HSE, productividad, bono de asistencia, progreso y de tubería, prima técnica, auxilios de gastos de transferencia bancaria, lavandería y alimentación. Como consecuencia, solicitó condenar a la compañía y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A.S. (en adelante Reficar S.A.S.), a la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones disfrutadas y la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta estos reconocimientos retributivos del servicio.

Pidió el pago de las indemnizaciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la indexación y las costas del proceso. Como sustento de sus peticiones, informó que suscribió con CBI S.A. un contrato de trabajo a término fijo el 27 de noviembre de 2012, para desempeñarse como soldador A, devengando un salario mensual de $2.438.081.

Así mismo, que el vínculo finalizó el 14 de abril de 2014. Destacó que la empleadora no consideró como elementos constitutivos de salario para la liquidación de las Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 3 prestaciones sociales, las vacaciones y la indemnización por despido, los bonos de asistencia, de alimentación, el auxilio de transferencia bancaria, de lavandería, los incentivos de productividad, progreso, HSE, progreso de tubería y prima técnica.

Precisó que la demandada calculó dichos pagos teniendo en cuenta el salario básico y el bono de asistencia «[…] y HSE» y que su actividad como soldador, hacía parte del «[…] giro ordinario de los negocios de la empresa Reficar». Narró que esta última tiene dentro de su objeto social la construcción y operación de refinerías, de suerte que, en 2006, «[…] le fue confiado […] el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena».

Para estos efectos, celebró un contrato de obra con CBI S.A., quien prestó, entre otros, servicios de ingeniería, compras, suministros, construcción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales. CBI S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó el cargo que ocupó el demandante, el pago del bono de alimentación, el auxilio de transferencia bancaria, de lavandería y el incentivo de productividad.

Argumentó que los conceptos que aquel estima constitutivos de salario eran «[…] todos beneficios de orden extralegal», por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del servicio. Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones las de inexistencia de obligaciones, pago, compensación, prescripción y buena fe.

Reficar S.A.S. llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., para que se declarara que las eventuales condenas que pudieran imponérsele estaban cubiertas por la póliza n.° 01-EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y modificada el 23 de octubre de 2015. Detalló que aquella ascendió a USD 77.799.998,66, reformada con posterioridad por valor de USD104.000.000, a fin de que se ampararan los «[…] perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones» en los porcentajes correspondientes.

En la contestación a la demanda, se resistió a las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Expuso que no tuvo una relación jurídica con el demandante y que no podía predicarse su responsabilidad solidaria, por cuanto, no se configuraban los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Como excepciones planteó las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante auto del 4 de septiembre de 2017, el juzgado de conocimiento vinculó al proceso a Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A. Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 5 Esta última empresa se opuso a las peticiones de la demanda y dijo que no le constaba ningún hecho.

Puso de presente que el demandante incumplió el deber de probar la presunta solidaridad. Relacionó como excepciones las de «[…] improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial», no prosperidad de la sanción moratoria, inexistencia de solidaridad, falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad y prescripción. En punto al llamamiento en garantía, objetó las pretensiones y aseguró que era cierto que celebró un contrato de seguros, en virtud del cual, se expidió la póliza 01- EX000898, la cual estaba vigente para el momento en que se finiquitó el contrato de trabajo.

Enunció que el objeto del seguro fue «[…] amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por CBI COLOMBIANA S.A. frente a REFICAR S.A.». De igual manera, que el porcentaje del valor asegurado corresponde al 19,3%. Como excepciones, presentó la de falta de cumplimiento de requisitos para afectar la póliza, no pago del siniestro, ni de la sanción moratoria, «[…] suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», disminución de su valor, límite del porcentaje del riesgo y «[…] Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 6 la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento».

Confianza S.A. se abstuvo de pronunciarse respecto de las pretensiones y hechos de la demanda. Sobre el llamamiento en garantía, aceptó la existencia de la póliza, su vigencia, lo asegurado y el amparo conjunto con Liberty S.A. Dijo que no era procedente que se le condenara a pagar la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier otra «[…] diferente a la de despido sin justa causa, así como la condena por los gastos judiciales en que incurra Reficar S.A., ya que tales pretensiones no están amparadas».

Como excepciones planteó la de ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra diferente a la del despido y la de coaseguro. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de mayo de 2019, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GREGORIO JOSÉ LEÓN URDANETA y CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre 27 de noviembre de 2012 y el 14 de abril de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia, al incentivo de progreso convencional, al incentivo de progreso de tubería, al incentivo HSE convencional y a la prima técnica convencional respecto Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 7 del demandante GREGORIO JOSÉ LEÓN URDANETA, como se dispuso en la parte considerativa.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar en favor del demandante las diferencias de prestaciones sociales y vacaciones que fueron expuestas en la parte considerativa y de acuerdo con las tablas que hacen parte de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. al reconocimiento de la sanción moratoria derivada de falta de consignación completa de las cesantías del trabajador en la forma descrita en la tabla que se anexa a esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria [y] el interés moratorio a la tasa más alta vigente certificado por la Superintendencia Financiera a partir del 15 de abril del año 2014 y hasta el momento en que se produzca el pago total de las prestaciones descritas en el numeral anterior.

SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente al reconocimiento de las primas de servicio que se generaron entre el 19 de mayo del 2013 y la iniciación del contrato de trabajo y no probadas el resto de las excepciones de mérito propuestas. Igualmente, declarar parcialmente probada la excepción de prescripción con respecto al reconocimiento de la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de cesantías. […]

OCTAVO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANAS.A. del resto de las pretensiones atinentes a la declaratoria del carácter salarial de los pagos que corresponden a los reconocimientos de salario sobre el AUXILIO DE TRANSFERENCIA, AUXILIO DE LAVANDERÍA Y BONO DE ALIMENTACIÓN SODEXO, de conformidad con las argumentaciones propuestas.

NOVENO: ABSOLVER a la REFINERÍA DE CARTAGENAS.A.S. y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A. de la totalidad de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y CBI S.A., el Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 8 Judicial de Cartagena, el 27 de octubre de 2021, revocó los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del fallo del juzgado.

En su lugar, absolvió a la demandada de la «[…] reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto», como consecuencia de la incidencia salarial de la bonificación de asistencia y bonos convencionales y las «[…] sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la ley 50 de 1990» y confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia. Como problemas jurídicos se planteó resolver si el señor León Urdaneta tenía derecho a la reliquidación solicitada, para lo cual, se propuso establecer: i) el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) si el bono de asistencia y los «[…] beneficios convencionales» debían ser incluidos en la base para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y la indemnización por despido injusto; si iii) son procedentes las sanciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del 99 de la Ley 50 de 1990 y v) la solidaridad de Reficar S.A. de las condenas impuestas a CBI S.A. Indicó que no era materia de controversia que Gregorio José León Urdaneta y la demandada sostuvieron un contrato de trabajo entre el 27 de noviembre de 2012 y el 14 de abril de 2014, el cual finalizó sin justa causa por decisión unilateral del empleador, cancelándole la indemnización pertinente.

Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 9 Recordó que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, disponía que era salario todo aquello que recibía el trabajador, como contraprestación directa del servicio, a menos que se tratara de prestaciones sociales; sumas recibidas en dinero o en especie para el desempeño cabal de las funciones; rubros ocasionales y entregados por mera liberalidad del empleador; pagos que no tenían como propósito remunerar el trabajo y «[…] beneficios o auxilios habituales o (sic) ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario», de conformidad con el artículo 128 del mismo estatuto laboral.

Expuso que la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL1101-2019, CSJ SL172- 2019, CSJ SL4313-2020, CSJ SL3886-2020, fijó ciertos parámetros a tener en cuenta, según los cuales, i) era salario todo pago que recibía el funcionario como contraprestación directa de sus funciones; ii) no era posible restar el carácter salarial a rubros que por esencia lo son; iii) trabajador y empleador podían establecer beneficios con exclusión, no obstante dicha facultad no era absoluta.

Informó que las partes convinieron en la cláusula 4ª del contrato de trabajo que el trabajador tendría una remuneración, integrada por una asignación básica y una bonificación mensual, cuya causación estaría determinada por dos indicadores, el primero correspondiente a su aporte Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 10 en el cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo y el segundo atado al acatamiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Acotó que este último no «[…] integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo». Conforme a lo anterior, subrayó que la bonificación mensual no integraba la base de liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, sin embargo, sí lo hacía para el cálculo de las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero.

Señaló que en la Convención Colectiva de Trabajo aportada con la correspondiente constancia de depósito, también se hizo referencia a la bonificación de asistencia. Pormenorizó que en el artículo 12 del texto convencional, se hizo remisión al anexo 1°, en el cual, se estableció el valor en que debía reconocerse en concordancia, además, con el contenido de la cláusula 14.

Dedujo que de estos no se extraían «[…] condiciones diversas a las determinadas en el contrato de trabajo o que se hubiese eliminado el pacto de exclusión salarial». Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresó: Ahora bien, como las pretensiones de la demanda buscan la reliquidación de prestaciones sociales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones, debe decirse que para la liquidación de las dos primeras, se pactó tener en cuenta la bonificación por asistencia, y así se evidencia de los volantes de pago allegados, por lo que no hay lugar a fulminar condena alguna.

Ahora, en cuanto a las vacaciones disfrutadas en tiempo, el pacto determinó no incluir la bonificación para la liquidación del mentado emolumento […]. Explicó que la bonificación de asistencia se causaba por el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones contractuales, de suerte que era retributiva del servicio. Así mismo, manifestó que los volantes de pago revelaban que era un pago habitual.

En ese orden, puntualizó: En el caso de marras, conforme a la redacción del canon contractual, se revela que la demandada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a (sic) una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas).

Sumado a lo anterior, se considera que se trató de un pago extralegal, que no deja en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del actor. Nótese, además, que la exclusión se hizo frente a los conceptos de menor incidencia, por el contrario, la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 12 indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Memoró el contenido de la cláusula 12 del texto convencional, suscrito entre la Unión Sindical Obrera (en adelante USO) y CBI S.A., en la cual se reguló que los salarios y bonificaciones se aplicarían de acuerdo con el anexo 1°. Resaltó que en el agregado, se plasmó que los incentivos HSE, progreso y de tubería y la prima técnica, no eran salario, lo cual «[…] es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST» y de la jurisprudencia de esta Sala.

Dijo que era válido en el marco de una negociación colectiva que las partes acordaran que «[…] los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho, serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales». Estimó que lo convenido entre los trabajadores y la empresa fue legítimo, por lo que su validez solo podía cuestionarse «[…] a través de la denuncia de la misma, y no a través de un proceso ordinario».

Insistió que «[…] establecida la validez del pacto de exclusión sobre la bonificación de asistencia y los emolumentos de carácter convencional antes citados», no era procedente la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injusto y mucho Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 13 menos de la moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del 99 de la Ley 50 de 1990.

Finalmente, dijo que era «[…] inane pronunciarse frente a los puntos de apelación planteados por el demandante, tales como la reliquidación de la sanción moratoria del artículo 65 CST, la solidaridad de Reficar S.A. y la revisión de las cuantías» de las condenas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gregorio José León Urdaneta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo del Tribunal, al no incluir la prima técnica convencional, los incentivos de progreso y de tubería, productividad, bono de asistencia y el HSE como factores salariales. Apunta que, […] en el evento en que se declare como próspera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 14 Formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y por razones metodológicas, se resuelven en orden inverso al propuesto. VI. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por error «[…] de hecho. Ausencia de valoración probatoria». Explica: En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 36 a folio 60, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral.

Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina y explica: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de enero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.755.788 (no se tienen en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BÁSICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.818.269, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.232.670 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL + PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL).

Dice que lo anotado, permite definir que, si se hubieran analizado los documentos, era posible concluir que «[…] no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 15 incidencia salarial». Recrimina al Tribunal no haber estudiado si los incentivos de progreso y de tubería, HSE, bono de asistencia y prima técnica, identificados en la Convención Colectiva de Trabajo como no salariales, remuneraron realmente los servicios prestados, al bastarle como razón que simplemente así fue plasmado en el texto.

Explica que «[…] si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida». Hace referencia nuevamente a los recibos de nómina y a lo enunciado por el representante legal de CBI S.A. en el interrogatorio de parte, y extracta que el reconocimiento de la prima técnica dependió exclusivamente de las actividades que ejecutó, por cuanto los ingresos se veían disminuidos ante la ausencia «[…] del trabajador, y de otro lado, a mayores días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo».

Para cerrar afirma que, Sobre el pago de PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado, sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VII. RÉPLICAS Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 16 Reficar S.A.S. arguye: Con todo, en el caso que se entendiese que le asiste razón al recurrente, en su propósito de achacar al Tribunal la falta de estimación de los volantes de pago, ninguna virtud poseería tal acusación, incluso de tenerse como próspera: el Tribunal bien pudo haber omitido tal análisis porque en las razones de orden jurídico que no han sido resquebrajadas por el casacionista en el cargo anterior fallido, ningún sentido poseía el descender a la observación juiciosa de esos medios de convicción. Por su parte, Liberty Seguros S.A. asegura que su situación «[…] solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación», toda vez que en sede de instancia, se debería absolver a la entidad, dado que no se cumplen los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo para endilgar responsabilidad jurídica alguna a Reficar S.A.S. VIII.

CONSIDERACIONES No se desconoce que el rigor en la técnica del recurso de casación, producto de las exigencias legales y los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, se ha flexibilizado con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación, como son la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.

Para que ello sea posible, la parte recurrente debe cumplir con unos requisitos básicos y lógicos que no pueden ser suplidos o enmendados por la Sala, teniendo en cuenta el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 17 tal cual lo regula el artículo 90 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior, hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al no plantear qué debe hacer esta Corporación en sede de instancia frente al fallo del juzgado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo (CSJ AL 5557-2022).

No obstante, la anterior equivocación puede superarse, bajo el entendido de que el propósito, es que se case el fallo del Tribunal y en sede de instancia se confirme lo resuelto por la juez en los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo y se modifique el noveno para condenar a Reficar S.A.S. como solidariamente responsable.

También desacierta en el planteamiento de la acusación, por cuanto, carece de proposición jurídica concreta y no se mencionan puntualmente los errores de hecho que se atribuyen al Tribunal. Adicionalmente, no se argumenta por qué las falencias constituyen un error de hecho protuberante y manifiesto, no se identifican los argumentos que habrían propiciado un desatino de esa magnitud y mucho menos se explica cuál Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 18 habría sido su incidencia en el sentido de la decisión. Sobre este tema se pronunció la Corporación en la sentencia CSJ SL 3660-2022, en donde expresó: No obstante, (i) el desarrollo que intenta plantearse corresponde a la vía indirecta, pues la censura elabora un listado de «errores fácticos», algunos de los cuales no lo son y, en relación con ellos, aparte de su simple enunciación, (ii) no hace ningún desarrollo lógico y dialéctico que tienda a comprobar la ocurrencia de los yerros y la incidencia que ellos tuvieron en la decisión adoptada por el Tribunal.

Nótese que si bien se hacen alusiones genéricas y deshilvanadas a algunos medios de convicción, en verdad no se da cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 90 del CPTSS, pues no hay una singularización de las pruebas, lo que equivale a identificar adecuadamente cada una de ellas no sólo consideradas en sí mismas, sino con su ubicación en el expediente, pero además, tampoco se expresa con claridad qué clase de error se cometió, es decir, si fue por falta de apreciación o por indebida apreciación de los medios que se pretenden denunciar y su incidencia en la decisión. En suma, (iii) este cargo carece de demostración, que consiste, en esencia, en el análisis crítico y razonado de los medios de prueba, confrontando la conclusión que se deduzca de ese proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (CSJ SL, 13 feb. 2003, rad. 21820) (subrayas fuera de texto).

Por tanto, el impugnante omitió realizar el imprescindible ejercicio argumentativo, que permita hacer manifiesta la violación denunciada, lo cual impide a la Corte efectuar el juicio de la sentencia impugnada. Importa resaltar que esta Corporación ha sido enfática en establecer que, El recurso de casación, no es una instancia más del juicio, en la que los contendientes puedan defender libremente sus posiciones en torno a lo que debiera ser la solución del caso sometido al escrutinio jurisdiccional, pues se trata de un Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 19 mecanismo extraordinario en el que se plantea un juicio de legalidad a la sentencia acusada, por considerar que el fallador transgredió el orden jurídico.

Para ello, el legislador y la jurisprudencia han dispuesto de una serie de requisitos de forma, cuyo cumplimiento hace posible que la Corte se adentre en el fondo del reproche, naturalmente, el éxito de la impugnación dependerá de la demostración de los desafueros fácticos y/o jurídicos de magnitud suma, en que incurrió el Tribunal, que impongan la casación total o parcial del fallo, según se hubiera planteado.

El que la decisión colegiada arribe a esta Sala, revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, explica por qué no es cualquier disconformidad de las partes la que abre paso al quiebre del fallo, pues debe tratarse de un desacierto garrafal que amerite la intervención de la Corte, para restablecer las garantías de los sujetos procesales (CSJ SL968-2023) (subrayas fuera de texto).

Además, de la sustentación del cargo se evidencia una indebida mixtura de vías, pues si bien es cierto que el ataque se orientó por la vía indirecta, los reparos que se plantean frente a la sentencia del Tribunal son de orden jurídico, al reprochar la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ AL1267-2023).

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 20 Recrimina a la segunda instancia la exégesis que hizo de los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, según los cuales un acuerdo convencional, tiene la potestad de «[…] permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen». Expresa que se «[…] endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial no prevista en el art. 128 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo».

Así mismo, sostiene que también erró el fallador, al concluir que la «[…] discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención». Asegura que la denuncia de un texto convencional resulta posible, únicamente cuando la discusión trate «[…] sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches, no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención».

Por último, recuerda que lo que se persigue en este asunto, es que se tengan como salariales los beneficios que fueron objeto de una exclusión, a efectos de reliquidar las acreencias laborales del ex trabajador. X. RÉPLICAS Reficar S.A.S. advierte que el proceder de la segunda instancia, «[…] de cara a estimar la validez de las Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 21 estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales», estuvo acorde con la línea jurisprudencial que sobre el particular ha expedido esta Corporación y con el artículo 4° del Convenio 98 de la OIT.

Liberty Seguros S.A. insiste que no se interpretaron erróneamente los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, sino que, por el contrario, se ajustó a lo adoctrinado por esta Sala y al contenido del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Menciona que en la póliza EX000898, puntualmente en la cláusula 2.9, se excluyó de la cobertura, el pago de derechos laborales extralegales y en la 1.5. la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

XI. CONSIDERACIONES Conviene recordar que la sentencia atacada, puso de presente que contractualmente se pactó que la bonificación por asistencia no «[…] integraría la base de liquidación para la remuneración de trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo», por tanto, a «[…] pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos».

El Tribunal agregó: Sumado a lo anterior, se considera que se trató de un pago extralegal, que no deja en evidencia el desconocimiento de los Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 22 derechos laborales del actor. Nótese además que la exclusión se hizo frente a los conceptos de menos incidencia, por el contrario, la bonificación sí era tenida en cuenta para cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicios), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad […].

Nótese que la exclusión aplicada por la demandada no recae sobre la naturaleza salarial del bono, sino que lo descarta de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST. La segunda instancia también explicó que en el artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la USO y la demandada, las partes concertaron que los salarios y bonificaciones del personal, se regirían por el anexo 1º, según el cual los incentivos HSE, progreso y de tubería y la prima técnica, no eran salario.

Estimó además que lo pactado, era «[…] totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST», por cuanto, es válido que los celebrantes de un acuerdo convencional decidan que los «[…] beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales».

Precisó que únicamente podía cuestionarse a través de la denuncia de la convención y no en un proceso ordinario. El recurrente objeta exclusivamente este último razonamiento, de manera que no cuestionó los planteamientos del fallador, relacionados con la bonificación Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 23 por asistencia. Resulta pertinente acotar que si bien en el alcance de la impugnación se enunció someramente que la segunda instancia no consideró este concepto (bono de asistencia) como salarial para la «[…] liquidación de acreencias laborales», en la demostración de la acusación no se hizo ningún ejercicio argumentativo que derruyera las conclusiones a las que arribó el Tribunal sobre este aspecto, las cuales entonces, deben permanecer sin modificación alguna, bajo la presunción de acierto y legalidad con las que vienen revestidas.

Reiteradamente, esta Sala ha reflexionado que es deber del recurrente controvertir todas las inferencias fácticas y jurídicas que sostienen la providencia impugnada, pues de no hacerlo, esta subsiste (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL1927-2021). Así se indicó en el fallo CSJ SL3846-2021: Lo anterior significa, que el esfuerzo que el promotor hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustento a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.

De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia y, por lo tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Lo advertido impone a la Corte recordar, que, para la prosperidad del recurso de casación, es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 24 se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca apenas algunas razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el Tribunal, como aquí se evidencia. (CSJ SL643-2020) (subrayas fuera de texto).

Importa agregar que en el alcance de la impugnación, también se hace referencia al incentivo de productividad, sin embargo, la Sala no puede aludir a él, toda vez que la segunda instancia no se pronunció sobre este, entre otras, porque no fue materia del recurso de apelación. De esta manera, el planteamiento se constituye en un medio nuevo en casación (CSJ SL519-2013).

En lo que sí tiene razón el recurrente, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello no podía cuestionarse, salvo que se hiciera mediante la «[…] denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario».

Es pertinente señalar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

No puede olvidarse tampoco que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 25 para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, resulta ser el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, por tanto, es determinante su definición y delimitación. Al respecto, la sentencia CSJ SL5159-2018, expresó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.

A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo.

Como se explicó, salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el empleador por causa distinta a ello, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 26 Si bien esta Sala ha dicho que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), debe entenderse que estos son meros lineamientos, no obstante, lo definitivo para comprobar si un pago es o no salario «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado» (CSJ SL5159-2018).

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

Esta Sala en el fallo CJS SL5146-2020, dijo: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 27 se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, es claro que se equivocó el Tribunal en el análisis que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso y de tubería y la prima técnica no son salariales, por cuanto así lo dispusieron las partes en el acuerdo colectivo, sin realizar un examen de sí en realidad, remuneraban el servicio prestado por el demandante.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión de la juez que consideró que los incentivos mencionados y la prima técnica son salario y con base en ello, ordenó el pago de diferencias salariales y prestacionales. No casa en lo demás. Sin costas en sede extraordinaria, en virtud de la prosperidad parcial del recurso.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones hechas en casación, CBI S.A., apeló y argumentó que convencionalmente, se consagró Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 28 que las prestaciones extralegales reclamadas por el demandante no tenían incidencia salarial, por cuanto así lo determinaron las partes. Enunció que la Convención Colectiva, «[…] solamente puede modificarse por la suscripción de una nueva convención previa denuncia de la misma o por la figura de la revisión cuando se produzcan graves o imprevisibles circunstancias» y que debió vincularse procesalmente a la USO.

Para cerrar, enfatizó que la compañía siempre cumplió con sus obligaciones, en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que «[…] no habría lugar a la imposición de la sanción moratoria, ni del artículo 99, ni el artículo 65» del Estatuto laboral. El demandante también apeló la decisión de primera instancia, exponiendo tres inconformidades.

Sobre la primera, advirtió, […] al declarar la sanción moratoria, Por el artículo 65, consideró que había operado el fenómeno la prescripción y, por tanto, la sanción que profirió fue la mora, pues el pago de mora (sic) hasta que el pago se realice efectivamente, sin embargo, no me encuentro de acuerdo con esa conclusión, con base en que a folio 43 del expediente, reposa, una prueba documental en la que Reficar, ha dado traslado a CBI de una de las reclamaciones que presentó el demandante por sus derechos laborales, incluso a folio número 42, el propio Reficar, refiere que esta reclamación era, por (sic) repito por todos los conceptos que hoy se demanda (sic) fue remitida a CBI, luego, entonces, pues operó la interrupción de la prescripción y era posible que al momento en que esta demanda se presentó, pues declarar la sanción moratoria, pero correspondiente a un día de salario por cada día de retardo y no al interés de mora, pues como se decretó en la Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 29 sentencia. En segundo lugar, aseguró que se equivocó la primera instancia al absolver a Reficar S.A.S. de la solidaridad de las condenas, por cuanto esa empresa se benefició directamente de la obra efectuada por CBI S.A. Igualmente, que los objetos sociales de ambas demandadas son similares y que no obstante estar la refinería habilitada para adelantar la construcción de sus instalaciones, finalmente contrató a CBI S.A. para que lo hiciera.

Como tercer punto, solicitó la «[…] revisión por parte del Tribunal, es en los valores, en los montos liquidados». Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, resulta pertinente agregar que era a la demandada a quien le correspondía probar que los incentivos y la prima técnica tenían una causa no remunerativa del servicio. En la sentencia CSJ SL8216-2016, la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.

Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 30 Por tanto, se reitera que, si bien los conceptos descritos fueron contemplados como no salariales en el texto convencional (anexo 1°), el empleador omitió probar que en realidad atendían a aspectos distintos de las labores propias del demandante. Al contrario, está evidenciado que los pagos por incentivos de HSE, progreso y de tubería y prima técnica se suministraron habitualmente al demandante por el cumplimiento de sus funciones en el proyecto de construcción de la refinería de Cartagena y la periodicidad se ve en los comprobantes de pago.

Además, el representante legal de CBI S.A. en su interrogatorio de parte, explicó que el empleador y los trabajadores en el proceso de negociación colectiva, válidamente, pactaron que la prima técnica y los incentivos de HSE, progreso y de tubería no tendrían carácter remunerativo. Así mismo, detalló que, si bien estos no eran salariales, se pagaban por el cumplimiento de metas en la ejecución de la obra, de suerte que estaban correlacionados con la actividad que ejecutaba el trabajador, por lo que son retributivos (CSJ SL1798-2018).

En punto a las sanciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del estatuto laboral, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues si bien, no se desconoce que en algunos casos en donde obran como Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 31 demandadas Reficar S.A.S. y CBI S.A., esta Sala ha accedido a ellas, no así en otros, toda vez que cada problemática es particular.

En el presente caso, no proceden las referenciadas sanciones, en la medida en que la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para restar el carácter salarial algunos conceptos, por cuanto los trabajadores y el empleador en el ejercicio propio de la negociación colectiva decidieron de común acuerdo excluirlos. En este sentido, la compañía tenía una percepción de legalidad de los pactos a los que llegó con el sindicato, por lo que su actuación estuvo revestida del consenso de ambas partes, de manera que no se percibe un ánimo defraudatorio de la empresa a los intereses de los trabajadores.

En lo referente a la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S., Gregorio José León Urdaneta, fue contratado por CBI S.A. el 27 de noviembre de 2012, como soldador A, en el área de tubería, concretamente para «[…] realizar las funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado, en la disciplina de Tubería en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena […]», tal y como se concluye del contrato de trabajo.

Así las cosas, es evidente que el demandante laboró al servicio de la entidad, para el desarrollo del convenio comercial que esta celebró con Reficar S.A.S. para la Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 32 ampliación de la refinería. Conviene recordar que la responsabilidad solidaria, está contenida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los empleados, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa.

En el asunto bajo examen, la ampliación de la refinería de Cartagena hace parte del giro ordinario del negocio de Reficar S.A.S., pues en el certificado de existencia y representación legal de esta, se estableció dentro del objeto social que podía desarrollar, entre otras, actividades de «[…] construcción y operación de refinerías», incluyendo las obras para su expansión. En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios.

En ella se explicó: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 33 reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública.

Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79 […].

Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad».

De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo […]. Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 34 cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica» (subrayas fuera de texto).

Por tanto, para la Sala la actividad contratada para la ampliación de la refinería no resulta ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A.S., toda vez que la obra tenía como propósito satisfacer una necesidad propia, esencial y fundamental para cumplir su finalidad empresarial. No sobra mencionar que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de soldador A, en el área de tubería que adelantaba el demandante dentro del trabajo de ampliación, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa.

Tampoco puede pasarse por alto que al proceso fueron integradas Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., ni que existió una póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01 EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, y como tomador figura CBI S.A. y como asegurada Reficar S.A.S., estableciendo que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80.70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19.30%.

Como objeto se estipuló: Por medio de la presente póliza se rige bajo el condicionado de cumplimiento en favor de entidades particulares. Adjunto, así mismo se aclara el objeto y se incluye la nota que más adelante se describe. Amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 35 de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena y CBI Colombiana S.A. […].

De esta manera, como la póliza referida estuvo vigente entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 y en ese período se desarrolló el contrato de trabajo del señor León Urdaneta (27 de noviembre de 2012 y 14 de abril de 2014) que da lugar a las condenas impuestas, estos emolumentos en contra de Reficar S.A.S., como responsable solidaria, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, son un riesgo asegurable en los porcentajes señalados.

Al no existir apelación sobre la prescripción de las primas de servicio generadas entre el «[…] 19 de mayo de 2013 y la iniciación del contrato de trabajo», la Sala no realizará pronunciamiento sobre el punto y se dispondrá la confirmación en este aspecto de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se modificarán los numerales segundo y tercero, pues si bien la juez consideró que los incentivos HSE, progreso y de tubería y prima técnica eran salariales para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas e indemnización por despido injusto, los cálculos matemáticos los hizo teniendo en cuenta que la bonificación por asistencia era retributiva, aspecto que como quedó resuelto en sede extraordinaria, no fue controvertido por la censura y en esa medida la absolución Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 36 del Tribunal quedó sin modificación. De manera que, al efectuar el actuario asignado a esta Corporación la reliquidación correspondiente, la demandada adeuda al trabajador por cesantías: $1.178.614, intereses a estas: $ 86.345, prima de servicios: $ 966.524, vacaciones: $589.307 e indemnización por despido:$ 3.013.953.

Ahora bien, se revocarán los numerales cuarto y quinto para en su lugar absolver a la demandada del pago de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del 99 de la Ley 50 de 1990. También el noveno y en ese orden se condena solidariamente a Reficar S.A.S., quien podrá hacer efectiva la póliza de seguros n.° 01 EX000898, la cual garantizan Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. En lo demás se confirma la providencia del juzgado.

Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró GREGORIO JOSÉ LEÓN URDANETA en contra de Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 37 CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., al que fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A., CONFIANZA S.A. en cuanto no definió el carácter salarial de los incentivos y la prima técnica.

En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia dictada el 2 de mayo de 2019, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados incentivo HSE, de progreso convencional, de progreso de tubería y prima técnica, tienen incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, indemnización por despido y los aportes a la seguridad social.

TERCERO: CONDENAR a CBI Colombiana S.A. a pagar en favor de Gregorio José León Urdaneta las siguientes sumas por concepto de reliquidación de sus derechos Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 38 laborales:  Cesantías: $1.178.614  Intereses a las cesantías: $86.345  Vacaciones: $589.307  Primas de servicios: $966.524  Indemnización por despido injusto: $3.013.953 Así mismo, se condena a CBI Colombiana S.A. a reliquidar y pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta como salario el incentivo HSE, de progreso convencional, de progreso de tubería y prima técnica.

REVOCAR los numerales cuarto y quinto y en consecuencia se ABSUELVE a CBI Colombiana S.A. de pagar a Gregorio José León Urdaneta las indemnizaciones previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

NOVENO: CONDENAR solidariamente a Reficar S.A.S., quien podrá hacer efectiva la póliza de seguros n.° 01 EX000898, la cual garantizan Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. Se confirma en lo demás. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 95884 SCLAJPT-10 V.00 39 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Gregorio José León Urdaneta (Recurrente) Vs. CBI Colombiana S.A. y otros – Rad. 95884 (SL1748-2023). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto.

De forma preliminar debo precisar que no tengo reparo alguno en que el sentido de la decisión sea casar la sentencia, pues en distintas ocasiones, en casos similares, esta Corte ha resuelto que yerra el Tribunal al restarle incidencia salarial a los pagos extra legales realizados a los trabajadores de la empresa demandada. Ahora bien, el error de la Sala en el presente caso fue resolver de forma independiente los cargos presentados, comoquiera que es notorio que ambos tienen un mismo propósito, es decir, demostrar el desatino del juez de alzada al restarle incidencia salarial a dichos estipendios, de acuerdo con lo expuesto en los artículos 127 y 128 del CST.

Es cierto que el primer embate adolece de deficiencias técnicas en la forma que fue propuesto, pero su estudio en Radicación n.° 95884 SCLAJPT-04 V.00 2 conjunto con el siguiente permite revisar de fondo la acusación. Lo anterior, en atención a la flexibilización del recurso de casación que viene realizando la corporación en aras de dar preponderancia a lo sustancial por encima de lo formal.

Dicho esto, habiéndose demostrado la habitualidad del pago por concepto de bono de asistencia y que efectivamente retribuía el servicio, lo que correspondía era tenerlo en cuenta para efectos de las reliquidaciones solicitadas desde el libelo genitor, es decir, confirmar lo resuelto por la primera instancia en ese aspecto. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado