Radicación n° 64668 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1748-2018 Radicación n.° 64668 Acta 16 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por EDUARDO SANTOS ESCORCIA OJEDA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Eduardo Santos Escorcia Ojeda demandó al Instituto de Seguros Sociales en proceso ordinario laboral, a fin de que fuera condenado a reliquidar y pagar las diferencias salariales de la pensión de vejez, con fundamento en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo cotizado durante toda su vida laboral, con un salario actualizado hasta la fecha de $843.733; subsidiariamente, al pago de las diferencias pensionales desde el nacimiento del derecho hasta el pago total de la obligación, por un valor de $51.283.388; de los interés legales y moratorios e indexación; de lo ultra y extra petita; y de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante resoluciones n.os 031 del 23 de enero de 2006 y 7220 del 5 de mayo de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez; que tuvo como último empleador a Construcciones Benjamín Este; que las mencionadas resoluciones no se ajustan a derecho, por no tener en cuenta los salarios devengados durante toda su vida laboral; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para reliquidar la pensión de vejez se debe tener en cuenta el inciso 3.° del antecitado artículo, es decir, lo cotizado durante toda su vida laboral; que el monto de la pensión que debió reconocérsele hasta la fecha es la suma de $843.733; que en la Resolución n.° 031 del 23 de enero de 2006 se le concede la pensión por un valor de $260.100; y que el demandado adeuda una diferencia salarial de mesadas pensionales de $51.283.388.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos lo relacionado con el contenido de las resoluciones n.os 031 del 23 de enero de 2006 y 7220 del 5 de mayo de 2010, y que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; los demás dijo no constarle.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2011, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y carencia del derecho reclamado y absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de agosto de 2012, confirmó el fallo de primera instancia. Para proferir esta decisión, el juzgador de segundo grado dijo que no eran punto de discusión: i) el número de semanas; ii) el monto bajo el cual le fue reconocida la prestación, y iii) que el demandado reconoció al actor pensión de vejez por medio de la Resolución n.° 031 de enero 23 de 2006, como beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los requisitos dispuestos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Refirió que la discusión se reduce a establecer la forma como debe liquidarse el IBL, pues en la demanda se pretende que se tome el promedio de toda la vida laboral, por ser más favorable que el adoptado por el demandado, contrario a lo que concluyó el a-quo. Luego de citar apartes de la sentencia del 14 de junio del año 2011 Rad. 39660, que reiteró lo expuesto en sentencia de 21 de septiembre de 2010, radicación 39592, concluyó que la sub regla que por vía jurisprudencial subyace al inciso tercero del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, es que, cuando al afiliado al momento de entrar en vigencia la ley de seguridad social le falten menos de 10 años para cumplir los requisitos mínimos para la pensión, el IBL puede válidamente obtenerse de dos maneras a saber: con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de afiliación, si este fuere superior.

Finalmente, indicó que como al demandante, para la fecha de entrar en vigencia la ley de seguridad social, le faltaban poco más de 5 años para cumplir la edad mínima, pues a 1.° de abril del año 1994, contaba con 55 años y 1 mes de edad, tenía la posibilidad de pensionarse conforme al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral; sin embargo, una vez efectuadas las operaciones aritméticas arrojó una mesada interior a la reconocida por el demandado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda de casación el recurrente pide a la Corte que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente manera: ACUSO LA SENTENCIA RECURRIDA DE VIOLAR LA LEY SUSTANCIAL, POR VÍA DIRECTA, EN EL CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, RESPECTO DE LOS ART. 21 Y 36 DE LA LEY 100 DE 1993 (INCISO 3°), EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULO (sic) 12 DEL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, Y ART. 53 Y 230 DE LA C.N. En el desarrollo del cargo afirma que está plenamente demostrado que es beneficiario del régimen de transición, contemplado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, debe aplicársele en toda su dimensión y estructuración el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Afirma que el menor valor fijado por el tribunal es equivocado, pues de conformidad con la “correcta” interpretación del inciso tercero del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, al tomar el promedio de lo aportado en toda la vida por haber cotizado 989 semanas, y faltarle menos de 5 años para cumplir la edad mínima, pues a 1.° de abril de 1994, contaba con 55 años de edad y 1 mes; debió emplearse la fórmula para calcular el IBL establecida en la sentencia del 20 de abril del 2007, radicación 29470.

Aduce que no se aplicó la mencionada fórmula en su dimensionalidad, lo que condujo al yerro del tribunal, al concluir que su pensión era inferior a la reconocida por el demandado, con el promedio de lo cotizado en toda la vía laboral, como lo estipula el Art. 21 de la Ley 100 de 1993. Que si el ad quem hubiere utilizado la fórmula anteriormente descrita, su pensión se hubiera reconocido por un valor de $843.773, y no $260.000, como lo determinó el demandado cuando reconoció la pensión. Asegura que el tribunal dio una interpretación errónea al determinar un valor menor que el reconocido en la pensión, violando la norma en forma directa, y que de haber aplicado de manera “correcta” la norma hubiera reconocido la reliquidación pensional, con la formula jurisprudencial señalada.

VII. RÉPLICA El apoderado del demandado señaló que el recurrente cometió un grave dislate de técnica, al no argumentar concretamente en qué consistió la equivocación del tribunal, y no señalar en su criterio cual debió ser su proceder para no haber cometido error alguno. Agregó que el demandante no probó la supuesta equivocación cometida por el ISS en cuanto al IBL que aplicó a la pensión de vejez, sino que simplemente se limitó a enunciar que existió un error.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que se advierte al emprender el estudio del único cargo propuesto, es que el censor denuncia la interpretación errónea de una norma que no fue tenida en cuenta en el fallo atacado, como lo es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues el ad quem en sus consideraciones únicamente se remitió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, este submotivo de violación resulta improcedente.

Sobre este aspecto particular, encuentra la Sala pertinente recordar que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponde a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia al precepto legal mal interpretado, o, al menos, ser innegable que en la decisión atacada se aplicó la disposición, dándole una inteligencia que no se aviene con su verdadera hermenéutica.

En suma, sus características principales son: i) que la disposición mal interpretada es la que efectivamente regula el caso; ii) que el fallador utilice la disposición en su providencia; y iii) que el juzgador de una interpretación inadecuada a la disposición. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en reiteradas oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 30 de agosto de 2000, radicación 32195, en la que se señaló que «La interpretación errónea de la ley es un motivo de violación que exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponde a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer clara la referencia a la norma mal interpretada».

De otro lado, si se tuviera como concepto de violación el de la « infracción directa » del art. 21 de la Ley 100 de 1993, tampoco es dable tener por transgredida la ley, en virtud a que no es la norma que gobierna el caso, pues al ser un hecho indiscutible que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, la disposición legal que regula la situación controvertida es el inciso 3.° del art. 36 de la L. 100/1993, que sería el mandato legal a observar y a aplicar para liquidar su ingreso base de liquidación, pues no tenía más de 1250 semanas cotizadas, en tanto sumaba 989, tal y como lo afirmó el tribunal, este que no es objeto de controversia.

Debe precisar la Corte que la infracción directa representa la ausencia en la decisión judicial de la norma pertinente para resolver el conflicto, lo cual supone que para que se configure tal modo de transgresión debe partirse del postulado de ser esa precisa norma la reguladora de la situación en concreto, y haber sido omitida por el juez por ignorancia o rebeldía, lo cual no acontece en este asunto.

Ahora bien, examinada la acusación con respecto a la norma que sí fue tenida en cuenta por el sentenciador de alzada, esto es, el art. 36 de la L. 100/1993, se observa que tampoco incurrió en la errónea interpretación denunciada, pues la decisión del tribunal, frente a la fórmula utilizada para indexar los salarios base de cotización del actor durante toda su vida laboral, armoniza con la reiterada y actual orientación jurisprudencial de la Corte, expresada entre otras sentencias, en la CSJ SL. 13 de dic. 2007, Rad. 30602, en la cual se consideró: … se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad …; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Ahora bien, el recurrente manifiesta que «debió tomarse la fórmula para calcular el IBL con los antecedentes jurisprudenciales, como lo expresa la sentencia de fecha 20 de abril del 2007, radicado 29470», sin embargo, revisada la fórmula empleada por el ad-quem, se encuentra que este utilizó la que actualmente aplica la Corporación. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 31 de agosto de 2012, proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por EDUARDO SANTOS ESCORCIA OJEDA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12