República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL17479-2015 Radicación n.° 60198 Acta 043 Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión- el 31 de agosto de 2012, dentro del proceso que promovió JOSÉ VICENTE GAVIMAY GUALDRÓN contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, José Vicente Gavimay Gualdrón demandó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que fuera condenando a reconocerle y pagarle la pensión proporcional de jubilación desde el 20 de julio de 2006, debidamente indexada más los intereses moratorios sobre las mesadas causadas y adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 20 de julio de 1946; que prestó sus servicios personales a la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de febrero de 1975 hasta el 15 de noviembre de 1991; que desempeñó el cargo de Analista Grado IV; que el último sueldo devengado fue la suma de $136.258.oo, conformando por el sueldo básico $$107.289 y la prima de antigüedad de $28.969; que se retiró de la Caja Agraria a partir del 16 de noviembre de 1991; que suscribió acta de conciliación el 14 de noviembre de igual anualidad ante el Ministerio de Trabajo, y que mediante Decreto No. 2771 de 23 de julio de 2008, el Gobierno Nacional designó al ahora demandado para que continuara con el reconocimiento y administración de las pensiones de los empleados de la extinta Caja.

El Fondo demandado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó únicamente el de su designación por parte del Gobierno Nacional para continuar administrando el pasivo pensional de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y el nombramiento de su director. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, caducidad, prescripción, cosa juzgada y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de junio de 2011, y con ella el Juzgado decidió: “ PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocerle al señor JOSÉ VICENTE GAVIMAY GUALDRÓN, una pensión de jubilación proporcional en cuantía de NOVECIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($916.956), a partir del veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), junto con los incrementos legales y las mesadas trece y catorce adicionales.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandada. Incluyendo en la liquidación de costas, la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), valor en que se estiman las agencias en derecho a cargo de la parte demandada.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de cobro de lo no debido respecto de los intereses moratorios.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.”. El Juzgado afirmó que « Con relación a la cuantía de la prestación, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el numeral 4 del decreto 1848 de 1969, la misma debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Al revisar el expediente, se aprecia que en el último año de servicios, esto es, el comprendido entre el 14 de diciembre de 1990 y el 14 de noviembre de 1991, el actor devengó un salario promedio mensual de $229.485, cuyo 75% correspondería a $172.114 (Folio 132). Así las cosas, si por 20 años de servicios (7200 días) le asistía el derecho al demandante de recibir una mesada correspondiente al 75% del salario base de liquidación, por 16 años y 283 días (6403 días, le corresponde como mesada inicial el 62.49% de dicho salario».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Fondo, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión-, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el numeral 3º de la decisión del a quo, «en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la demandada de las mesadas pensionales causadas durante el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2006 y el 22 de abril de 2007, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia».

No impuso costas por la alzada. En lo que interesa estrictamente con el recurso de casación, el Tribunal tuvo en cuenta que dentro del recurso de apelación el Fondo demandado cuestionó el salario base de $229.485 que había observado el a quo, monto que no estaba ajustado a derecho, como tampoco lo estaba el índice inicial de julio de 2006 que corresponde a 24.81 y no a 26.26, Al respecto, así razonó: « Continuando con los motivos de inconformismo planteados por la profesional del derecho, y que hace referencia a la norma aplicable para la liquidación del derecho pensional, baste con decir que el Decreto 1158 de 1994 que pretende la togada se aplique es para el reconocimiento pensional de empleados públicos, razones más que suficientes para concluir que la ley 33 de 1985 es la aplicable en el sub lite, la cual establece los parámetros para la liquidación de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales».

Finalmente¸ y luego de analizar lo relativo a la prescripción, que lo llevó a modificar la sentencia apelada en los términos reseñados, manifestó que en lo demás la sentencia de primera instancia debía confirmarse. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « CASE PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá Sala Laboral de descongestión del 31 de agosto de 2012 en cuanto no modificó el valor de la cuantía inicial de la pensión de jubilación reconocida al demandante, para que en su lugar y actuando esa H. Corporación en sede de instancia se modifique el ordinal primero de la sentencia del A quo para efectuar la correcta liquidación de la pensión proporcional de jubilación en forma proporcional al tiempo de servicios prestados por el demandante ante la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y sobre los factores salariales legales que sirvieron de base de las cotizaciones para pensión en el último año de servicios, declarando probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas entre el 20 de julio de 2006 al 22 de abril de 2007.» Con ese propósito formuló dos cargos, no replicados, que se decidirán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos « 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 ocurrida por la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 1 y 2 de la Ley 62 de 1985, EN RELACIÓN con los artículos 14, 16 y 19 del C.S.T.; artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con el artículo;27 del Decreto 3135 de 1968; arts.2, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993;6 del Decreto 691 de 1994 y 1del Decreto 1558 de 1994; de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1626, 1627,1646,1530,1536,1537,1539,1542,2310 y 2311 del C.C.; 48 (1 del Acto Legislativo 2005) y 53 de la Constitución Política; 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo;115,174, 187,251,265,266 del Código de Procedimiento Civil, 260 del C.S.T.».

En la demostración sostiene que si bien el Tribunal acertó al decir que la norma aplicable para efectos de establecer la liquidación de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales era la Ley 33 de 1985, sin embargo «no acertó en su estudio para determinar que a la fecha de la causación de la pensión en el año 1991, la citada norma así como la Ley 62 de 1985, establecen la forma de liquidación de las pensiones legales de jubilación de trabajadores oficiales y sobre la cual el ad quem debió tomar para ordenar la liquidación de la pensión del demandante», por cuanto para establecer el monto inicial de la pensión debió verificar «cuál fue el INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LOS FACTORES PARA PENSIÓN», los que estaban regulados por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como son la asignación básica; los gastos de representación; las primas de antigüedad, técnica, ascensional, y capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario devengados en el último año de servicios, lo que lo llevó a desconocer el inciso 3º del artículo 1º de tal preceptiva legal, que determinaba que: «En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», y que «no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida».

Asevera que de haber observado dichos mandatos legales, el Tribunal habría concluido que el salario base de liquidación de la pensión del actor únicamente estaba conformando por el sueldo básico en cuantía de $107.289 y la prima de antigüedad de $28.969, que arrojaban un total de $136.258, apoyándose en las sentencias de casación del 18 de noviembre de 2009, radicación 37266; 20 de junio de 2006, radicación 26274, y 10 de agosto de 2010, radicación 38885, para concluir que la primera mesada del actor, al aplicarle la fórmula utilizada en la sentencia 31240 de 2008, ascendía a $544.215.04, la cual se debía ajustar al salario mínimo legal vigente.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida del «artículo 8 de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969, y 1 de la Ley 33 de 1985, como consecuencia de la inaplicación del artículo del 1º de la Ley 62 de 1985 y de la Ley 33 de 1985; EN RELACIÓN con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 1158 de 1994; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 16174, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C.; 331 y 32 del C.P.C.Ç; 29,48 y 53 de la Constitución Política; 14, 16 y 19 del C.S.T.; artículo 14 de la Ley 100 de 1993, 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251,265, 266 del Código del Procedimiento Civil, Acto Legislativo 01 de 2005.».

Afirma que por haber apreciado con error la demanda inicial (folios 3 a 10); la certificación salarial y de tiempo de servicio (folios 86 a 87); la liquidación de cesantía final del demandante, en la que se reflejaba los reales factores salariales devengados en el último año de servicios, y que sirvieron para la liquidación de esa prestación (folio 87), así como por no haber valorado la ‘Tarjeta de la hoja de vida y control empleado del demandante’, que reflejaba el último salario básico y prima de antigüedad (folios 81 a 84), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:. 1.

Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante correspondió a la suma de $229.485.oo. 2. Dar por establecido, sin ser correcto, que el valor del salario indexado devengado por el demandante en el último año de servicio correspondió a la suma de $1.456.872.oo. 3. No dar por demostrado estándolo que la liquidación de la pensión proporcional de jubilación y la indexación de la misma se debió efectuar únicamente sobre el valor devengado por el demandante por concepto de ASIGNACI ÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTANCIÓN, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TÉCNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACION, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICAICIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO en el último año de servicios. 4.

No dar por establecido, siendo evidente en el proceso que los factores salariales relacionados en el error de hecho enunciado anteriormente y devengados por el demandante lo fueron en un valor promedio mensual de $1346.258,oo, valor conformado por una ASIGNACIÓN BÁSICA de $107.289,oo y PRIMA DE ANTIGÜEDAD de $28.969,oo. 5. No dar por demostrado siendo evidente que la parte actora no devengó ninguna suma por GASTOS DE REPRESENTANCIÓN, PRIMA TÉCNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACION, DOMINICALES NI FERIADOS, NI HORAS EXTRAS, BONIFICAICIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO, en el último año de servicios. 6.

Tener por establecido sin estar acorde a la realidad que la PRIMA DE VACACIONES, PRIMA ESCOLAR, PRIMA DE JUNIO Y DICIEMBRE de 1990 y 1991 forman parte de la liquidación de la pensión sanción o proporcional de jubilación y su indexación., En la demostración del cargo, aduce que al acoger el Tribunal la decisión del a quo, especialmente en lo relacionado con el salario devengado por el actor en el último año de servicios y la liquidación de la pensión, «determinó que el último salario devengado correspondió a la suma de $229.485.oo valor que obra en el primer periodo de la liquidación final de cesantías de folios 87 y de la certificación laboral de folios 86 aportada al proceso,», de donde saltaba evidente la equivocación al no prever que el «salario base de la liquidación de la pensión proporcional legal de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y su indexación es distinta y así fue demostrado en el proceso en las pruebas allegadas al plenario.».

Considera que las documentales de folios 89 a 90 reflejaban detalladamente cada uno de los factores salariales devengados realmente en el último año de servicios componentes de las cotizaciones para pensión, consistentes en el sueldo básico y la prima de antigüedad que ascendían a $136.258, el cual se corroboraba con la tarjeta de la hoja de vida y control de empleado visible a folio 81 a 84, y que de haberse percatado de ello, el Tribunal no hubiera tomado los salarios pagados al demandante en el último año reflejados en la certificación laboral y la liquidación de cesantías de folios 86 y 87, que incluían entre otros factores, la prima de diciembre /90 y /91, la escolar de /91 y /92, la de junio /91, la de vacaciones, incentivo de localización y factor salarial (que comprende prima de antigüedad y sueldo básico), que lo eran para liquidar las cesantías finales.

Insiste en que los artículos 1º de la Ley 62 de 1985 y 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 fijan los factores que integran la base para liquidar las pensiones, refiriéndose en apoyo de sus argumentos a idénticas sentencias mencionadas en el primer cargo y a la fórmula de indexación. VIII.CONSIDERACIONES La Corte asumirá el estudio conjunto de los dos cargos propuestos, pues aun cuando están dirigidos por diferente vía, tienen identidad de propósito.

El Tribunal se equivoca gravemente cuando sostiene que el Decreto 1158 de 1994, únicamente se aplica a empleados públicos. El artículo 1º de dicho decreto establece que «El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:… » (Se resalta).

Los servidores públicos, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política de 1991, son « los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ». (Se destaca). Significa lo anterior, lisa y llanamente, que dentro de los servidores públicos –que es el género--, los empleados públicos y los trabajadores oficiales –una de las especies--, forman parte de aquellos.

Igualmente yerra el Tribunal al limitar la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los trabajadores oficiales, pues dicha ley cobija a los empleados oficiales, que no son otros que los empleados públicos y trabajadores oficiales. De otro lado, al revisar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos, existe identidad entre los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 –que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985-- y en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como fácilmente se observa en los contenidos de uno y otro.

En ese orden, para resolver la inconformidad del Fondo apelante contra la sentencia de primer grado relativo a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión pretendida por el demandante, el Tribunal debió dar plena aplicación a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Y al prohijar la consideración del a quo que tomó un salario promedio en el último año de servicio de $229.485, sin verificar si los factores observados efectivamente correspondían a los previstos en las normas anteriormente ciadas, también incurrió en error.

No se necesitan de mayores disquisiciones para encontrar fundadas las acusaciones, por lo que la sentencia será quebrantada en ese específico punto. Para decidir en instancia, sirven igualmente las consideraciones vertidas en casación. Adicionalmente, al folio 132 aparece la certificación de los valores y conceptos devengados por el actor durante el último año de servicios, que corresponden en su orden a asignación básica por $107.289, prima de antigüedad $28.969, incentivo loc. $304.767, dominicales y festivos $10.872, Prima Vacaciones $173.953.07, prima semestral $63.782, prima semestral $244.622, prima semestral $244.622, prima escolar $19.489, prima escolar $19.489 y prima escolar $56.626, para un total de $1.118.733.14, cuyo promedio mensual es de $229.485.76, cantidad esta que fue la que le sirvió de base al a quo para extraer de ella el porcentaje pensional del 62.49%.

Pero es evidente la equivocación del Juzgado, pues de los factores anotados, los únicos a tener en cuenta para liquidarla pensión, eran los relativos a la asignación básica mensual, dominicales y festivos y la prima de antigüedad. Sumados estos tres conceptos, el promedio a tener en cuenta asciende a $147.130, que indexado por el tiempo que transcurrió entre la fecha de desvinculación – 1991 - y aquella en que cumplió la edad -2006-, empleando como IPC inicial 10,6900 e índice final 84.1029, asciende a la suma de $1.129.020, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 62.94%, equivalente a los 6.042 día laborados, arroja como primera mesada pensional del actor a partir del 20 de julio de 2006, la suma de $710.605.20, conforme se observa a continuación: Sin costas en el recurso de casación y en la segunda instancia. Las de primera instancia se confirman a cargo de la demandada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió JOSÉ VICENTE GAVIMAY GUALDRÓN contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto confirmó la decisión del Juzgado en relación con la base económica de liquidación de la pensión proporcional de jubilación reconocida.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede instancia, MODIFICA el numeral 1º de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión el 22 de junio de 2011, para su lugar condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocerle y pagarle al señor JOSÉ VICENTE GAVIMAY GUALDRÓN, la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en monto de $710.605.20, junto con los incrementos legales y las mesadas trece y catorce adicionales, a partir del veinte (20) de julio de dos mil seis (2006).

La CONFIRMA en lo demás. Las costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16