República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DeaceasestiNs N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1747-2022 Radicación n.° 87818 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSANA BARACALDO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 5 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy OLD MUTUAL S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rosana Baracaldo Torres llamó a juicio a las entidades de pensiones referenciadas, para que se declarara la ineficacia del traslado del régimen de prima media (RPM) a Porvenir S.A. en «julio de 1999». Pidió se ordenara a Old SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 87818 Mutual trasladar a Colpensiones, los recursos correspondientes a cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, junto con los frutos, intereses y rendimientos causados.
Solicitó se instara a la administradora de fondos de pensiones (AFP) pública para que recibiera esos valores y activara su afiliación en virtud del regreso. Reclamó costas procesales. Soportó sus aspiraciones en que nació el 09 de agosto de 1963 y se afilió al ISS el 2 de diciembre de 1985, pero se trasladó a Porvenir S.A. en julio de 1999»; finalmente, migró a Old Mutual S.A. en «agosto de 2008».
Dijo que al momento del traslado, le informaron que el régimen de ahorro individual (RAIS) permitiría obtener una pensión a más temprana edad y en cuantía superior que la que reconocía el Instituto de Seguros Sociales (ISS). También, le dijeron que los requisitos para acceder a la pensión en el RPM serían incrementados, y se reduciría la tasa de reemplazo.
Que en Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A. tampoco le explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer al RAIS, ni le entregaron alguna proyección para calcular la pensión en ambos regímenes. El 30 de noviembre de 2017, la AFP le expidió una proyección de su prestación que arrojó como resultado, una primera mesada por valor $1.314.000 a los 57 arios de edad.
En cambio, una firma de actuarios calculó el valor de la prestación en el RPM en $4.058.463 mensuales. Que agotó la reclamación administrativa el 21 de noviembre de 2017 (fls. 4 a 16). SCLAJPT-10 V.00 2 I O Radicación n.° 87818 La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las peticiones de la demanda. Planteó las excepciones de buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora y de afiliación al ISS.
Dijo que no le constaban las actuaciones desplegadas por terceros no relacionados con esa entidad. Como razones de defensa, reprodujo los artículos 2 de la Ley 797 de 2003, 113 de la Ley 100 de 1993 y apartes de las sentencias CC C-130-2013 (fls. 86 a 97). Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo.
Dijo que no le constaba la fecha de afiliación al ISS, hoy Colpensiones. Aceptó la de inscripción a esa AFP y aseguró haberle suministrado «toda la información acerca de las modalidades del RAIS, sus requisitos, la manera como se iba a invertir su bono pensional si lo hay, las implicaciones que tenía el traslado del régimen, por lo que no la indujo a error).
En su defensa, alegó que había cumplido los requisitos para la validez del traslado y que la actora ratificó la decisión SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 87818 de pertenecer al RAIS con la inscripción a Old Mutual y que los actos jurídicos no estaban viciados de nulidad, según lo previsto en los artículos 899 del Código de Comercio y 1741 del Código Civil (fls. 107 a 119).
Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. no se opuso a la declaratoria de nulidad de la afiliación con Porvenir S.A.; lo hizo de cara a invalidación del acto jurídico que lo vinculó con la demandante y la orden de retornar recursos a Colpensiones. Propuso los medios exceptivos de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.
Adujo que que no le constaban los hechos de la demanda pero que, en todo caso, sus trabajadores estaban preparados para entregar información necesaria a los interesados antes de la afiliación a esa AFP (fls. 128 a 150). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de mayo de 2019, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación de Rosana Baracaldo Torres ( ) a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. la cual fue suscrita el 16 de julio de 1999 ( ).
Segundo: Declarar para todos los efectos legales que Rosana Baracaldo Torres nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. SCLAPT-10 V.00 4 ti Radicación n.° 87818 Tercero: Ordenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, las cotizaciones que hizo la demandante en el RAIS junto con todos los rendimientos que se hubieren causado, es decir todo lo que aquella tenga en su cuenta de ahorro individual.
Cuarto: Ordenar a ( ) Colpensiones a reactivar la afiliación de la demandante Rosana Baracaldo Torres actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros que le sean girados de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Quinto: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en la demanda. Sexto: Declarar no probada la excepción de prescripción. Séptimo: Sin condena en costas en la instancia. Octavo: Remitir el expediente a la Sala Laboral de Tribunal ( ) en el evento de que no sea apelada la sentencia para que se surta el Grado Jurisdiccional de Consulta.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de Porvenir S.A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El Tribunal revocó la decisión de primer grado y absolvió a las encausadas. No impuso costas y dejó las de primera instancia, a cargo de la demandante. Empezó por recordar que si bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la movilidad entre regímenes del sistema pensional podía darse «una vez cada 5 años contados desde la selección inicial», tal posibilidad no existía cuando al afiliado le faltaban menos de 10 arios para alcanzar la edad exigida.
Que solo se conservó la posibilidad de regresar al RPM en cualquier tiempo, para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición o tuvieran expectativa legítima (CC -C-1024-2004). Sostuvo SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87818 que lo anterior no se presentaba en este caso, toda vez que para el 1 de abril de 1994, la demandante solo contaba «6 años, 9 meses y 21 días» de cotizaciones al sistema.
Consideró que como para el 16 de julio de 1999, las AFP no estaban obligadas a «brindar buen consejo (obligación dispuesta a partir del año 2009), ni doble asesoría (obligación surgida en el año 2014)» (CSJ SL1452-2019), la vinculación al RAIS fue plenamente válida. En todo caso, dijo, el requisito de información estaba satisfecho con el formulario de afiliación (fls. 121 y 190) y la declaración de la actora, quien reconoció que se afilió de «manera voluntaria, que recibió asesoría de los representantes comerciales de Porvenir ( ) quienes le indicaron que iban a reformar las condiciones pensionales en el iss, pues se aumentaría la edad y requisitos de semanas por lo que le resultaría más beneficioso el RAIS»; además, que allí se le indicó la posibilidad de pensionarse de forma anticipada y con una mejor mesada pensional.
Advirtió que a la actora no le era aplicable el precedente sobre información calificada, dado que para la fecha en que migró, no era posible prever efectos nocivos por el traslado, debido al tiempo que le faltaba para cumplir requisitos. Así mismo, echó de menos la prueba de vicios en el consentimiento, a más que la accionante ratificó la voluntad de pertenecer al RAIS, al trasladarse a otra administradora del mismo esquema.
SCLAPT-10 V.00 6 ti Radicación n.° 87818 Aseveró que no era válido exigir que la demandada aportara elementos probatorios para descartar la existencia de dolo; que el supuesto engaño no podía derivarse de una proyección pensional emanada de la encausada en 2017 y 2018, en la medida en que «se hicieron con fundamento en hechos que no habían ocurrido, ni se sabía si ocurrirían en el momento del traslado».
Agregó, que la accionante contó con «nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia ( ), que cumplieron las entidades brindando amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen» (subraya del texto).
Concluyó que resultaba improcedente declarar la ineficacia del acto jurídico vía jurisprudencial, «imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se perfeccionó» (fls. 229 a 233). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En dos cargos, oportunamente replicados por las encausadas, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, favorable a sus pretensiones. SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87818 VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 13, 33, 34, 64, 68, 113, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 1604 del Código Civil, 167 del Código General del Proceso, 145 del Código Procesal del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política.
Como errores de hecho, enlista los siguientes: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación de la demandante al RAIS verificada el 16 de julio de 1999 se realizó con el cumplimiento de los requisitos substanciales dispuestos para el efecto en ese momento. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ROSANA BARACALDO TORRES, recibió una debida y suficiente información al momento de aceptar su traslado de régimen de pensiones en el mes de julio de 1999. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo de los fondos de pensiones se encuentra acreditado y satisfecho mediante el formulario de afiliación suscrito por la señora ROSANA BARACALDO TORRES al momento de surtirse su traslado de régimen de pensiones a través de la AFP PORVENIR S.A. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ROSANA BARACALDO TORRES admitió en su interrogatorio de parte que recibió la asesoría de los representantes legales de PORVENIR, y que esta información cumple con las condiciones para tener satisfecho el deber de información a cargo de ese fondo privado. e) Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso de la demandante, no es procedente por no ser beneficiaria del régimen de transición. f) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante fue inducida a error por los asesores del fondo privado SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.° 87818 PORVENIR S.A. al momento de ofrecerle el traslado de régimen de pensiones, al omitir cumplir con su deber de informar de manera clara y suficiente a la afiliada sobre las condiciones, ventajas y desventajas del cambio de régimen.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió un vicio del consentimiento que es generador de la nulidad, o en su caso de la ineficacia del acto jurídico de afiliación y consecuente traslado de régimen de pensiones de la demandante en el mes de julio de 1999. h) Dar por demostrado, sin estalo, que por ser la demandante abogada de profesión y haberse trasladado a otro fondo privado en el mes de agosto de 2008, convalidó o ratificó su voluntad de afiliación al RAIS. i) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no sufrió consecuencias negativas derivadas del traslado de régimen, por no ser beneficiaria del régimen de transición. Enlista como pruebas no apreciadas la demanda y su contestación y, como mal valoradas, el formulario de afiliación a Porvenir S.A., el interrogatorio de la demandante, la proyección pensional emanada de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y el «dictamen pericial contentivo de la proyección en el régimen de prima media».
Sostiene que es pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala, en punto a que el deber de información «clara y suficiente» a los potenciales afiliados, sobre los efectos del traslado de régimen de pensiones se encuentra en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones; que así se impuso desde el mismo momento de su creación, tal cual quedó estatuido en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal b) del canon 13 de la Ley 100 del mismo ario y las reglas 271 y 272 ibídem (CSJ SL12136- 2014).
SCLAJPT-1.0 V.00 9 Radicación n.° 87818 Asegura que también desconoció que, para resolver dichos asuntos, por tratarse de una «negación indefinida que no es posible de ser demostrada», debió invertirse la carga de la prueba en su beneficio, para así exigirle al fondo privado que cumpliera la obligación de acreditar la entrega de la información sobre las ventajas y desventajas del RAIS, así como las consecuencias que podía acarrear el cambio de esquema (CSJ SL1452-2019).
Aduce que el formulario de afiliación no era suficiente para acreditar la decisión libre, voluntaria y sin presiones de pertenecer al régimen privado, en la medida en que tal documento solo daba cuenta de una «leyenda preimpresa» y «genérica» sobre el ánimo de pertenecer a dicho modelo, pero de allí no se desprendía el deber de ilustración requerido para dotar de validez al acto jurídico (CSJ SL4360-2019).
Arguye que si bien, el juzgador de alzada dedujo confesión del interrogatorio de parte absuelto por la actora, en tanto admitió haber firmado el formulario, no indagó si en realidad, había recibido ilustración del asesor de la AFP (CSJ SL, 3 sept. 2014 rad. 46292). Alega que si bien, al momento del traslado, no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima, ello no era óbice para que se declarara la ineficacia pretendida, en la medida en que para la jurisprudencia «no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado» (CSJ 5L1452-2019).
SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 87818 Por último, expone que el traslado entre administradoras privadas, «no puede entenderse como una aceptación tácita» (CSJ SL, 3 sep. 2008. rad. 31989), del querer de permanecer en ese modelo. VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que para la fecha en que la actora suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A., no existía norma jurídica que obligara a las AFP a informar por escrito sobre las consecuencias del traslado de régimen.
Porvenir S.A. sostiene que, a pesar de que el cargo está dirigido por vía indirecta, la sustentación es de linaje jurídico. Que, en todo caso, la afiliación a esa AFP es válida, en tanto en el formulario de inscripción consta la manifestación de la voluntad de la accionante. Old Mutual S.A. asegura que la acusación se apoya en consideraciones estrictamente jurídicas.
Agrega que no hubo error fáctico, toda vez que del análisis de las pruebas, el Tribunal dedujo el querer de la actora de pertenecer al RAIS. VIII. CONSIDERACIONES Es dable entender que la acusación se dirige por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las normas relacionadas en la proposición jurídica, en tanto alega desconocimiento de la línea jurisprudencial trazada por la Corte en casos de idénticos contornos. SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 87818 No es controversial que Rosana Baracaldo Torres nació el 9 de agosto de 1963 (fi. 28), se inscribió al ISS el 2 de diciembre de 1985 (fls. 29y 30), se trasladó a Porvenir S. A. el 16 de julio de 1999 y pasó a Skandia S.A., hoy, Old Mutual el 1 de agosto de 2008; tampoco, que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tiene expectativa de pensionarse con alguna norma anterior.
En esencia, la censura sostiene que, en perspectiva de resolver sobre la validez del acto de afiliación y traslado, el Tribunal debió exigir a Porvenir S.A. que demostrara la diligencia que observó al momento en que se surtió aquel trámite; principalmente, el suministro de información adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen.
Añade que, de ninguna manera, le era exigible probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado porque, de acuerdo con el pacífico criterio de esta Sala de Casación, la carga de la prueba reside en la AFP, que está en condiciones de demostrar la forma en que se surtió el cambio de régimen.
También, arguye que la firma impuesta en el formulario de afiliación no prueba suficientemente que la voluntad expresada fue libre y voluntaria, si no va acompañada de suficiente ilustración sobre los efectos de la decisión. Además, no estaba obligada a acreditar una expectativa pensional en particular, para obtener la declaratoria de ineficacia y, finalmente, que el paso entre regímenes no ratifica su voluntad de pertenecer al RAIS.
SCLA.IPT-10 V.00 12 )5 Radicación n.° 87818 La Sala se apresta a resolver, entonces, si el Tribunal incurrió en los desafueros endilgados, al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, en lugar de examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada.
Así mismo, si erró al estimar que el formulario suscrito por la actora, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Y tiene razón la censura. Para empezar, la Sala no estima razonable que el juez colegiado condicionara la existencia de una expectativa pensional concreta, para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante.
Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
En sentencia CSJ 5L2611- 2020, se señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87818 Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Adicionalmente, importa recordar que al margen del tiempo o la fecha en que solicitó el traslado la actora o su pertenencia al régimen de transición, la administradora debió brindar una verdadera orientación sobre las implicaciones del cambio de régimen, compromiso que tenía para ese momento. acorde con el Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
En sentencia CSJ 5L1452-2019, se hizo un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las AFP, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin SCLAPT-10 V.00 14 ÍG Radicación n.° 87818 de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, asesoría, buen Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 inmerso el derecho a obtener asesoría de los consejo y doble Circular Externa n. 016 de representantes de ambos asesoría. 2016 regímenes pensionales.
De lo que viene de considerarse, de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de la AFP Porvenir S.A. consistía en brindar a la interesada información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.
Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87818 de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). De lo que viene de decirse, emerge paladino que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio, imponiendo la carga probatoria a Baracaldo Torres, en tanto lo que le correspondía era verificar la presencia de un consentimiento informado: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 87818 (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria.
Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87818 Sin discutir el contenido del documento de afiliación, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar convicción del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.
Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la ineficacia del cambio de régimen pensional; ii) impuso a la demandante la carga demostrativa, sin reparar en la obligación de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.
Por último, importa acotar que el hecho de que «el demandante contara con sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no releva del deber de información de la AFP o de convalidación en su incumplimiento», en la medida en que el simple paso entre entidades del mismo régimen pensional, no es suficiente para que el afiliado «tenga ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes» (CSJ SL4608-2021).
En ese orden, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la decisión del a quo. La Sala se releva del estudio de la segunda acusación. SCLAIPT-10 V.00 18 7 Radicación n.° 87818 Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado señaló que esta Sala de la Corte ha fijado ciertas reglas en litigios como el estudiado; por ejemplo, que sobre la AFP gravita la carga de probar que brindó al potencial afiliado información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a trasladar; que es obligación de esas entidades informar las implicaciones del cambio de modalidad pensional y que, para efectos de la ineficacia, no resultaban de recibo los argumentos de las demandadas sobre la falta de una expectativa legítima, toda vez que lo discutido era la entrega de una asesoría adecuada por parte de la entidad.
Consideró que Old Mutual, debía trasferir la totalidad las cotizaciones que hizo la demandante, junto con todos los rendimientos que se hubieren causado; es decir, todo lo que aquella tenga en su cuenta de ahorro individual. Halló no probadas las excepciones. Para resolver la apelación de Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que la AFP privada estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero y que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor; además, que no se requiere la existencia de un SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87818 derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la declaratoria de ineficacia. En punto al principio de sostenibilidad financiera del sistema, cabe recordar que el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).
Lo mismo ocurre con la excepción de prescripción, en la medida en que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no se extingue por este modo. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, en tanto esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido con anterioridad al inicio de la Htis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Importa memorar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, SCLAJPT-10 V.00 20 I q Radicación n.° 87818 salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Adicionalmente, en virtud del grado jurisdiccional del consulta, se ordenará que Old Mutual S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos de la cuenta individual de la actora, los valores correspondientes a los gastos de administración, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Rosana Baracaldo estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL3719-2021). También se ordenará a Porvenir S.A., que remita con destino a Colpensiones, los gastos de administración y comisiones por el tiempo en que perteneció en esa AFP, debidamente indexados, en los términos atrás expuestos.
Lo dicho es suficiente para modificar el numeral segundo de la decisión que puso fin a la instancia inicial y se confirmará en lo demás. Costas en la alzada a cargo de Porvenir S.A. En primera a cargo de las demandadas. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87818 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 5 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSANA BARACALDO TORRES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy OLD MUTUAL S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la sentencia de primer grado.
En sede de instancia, modifica el fallo de 20 de mayo de 2019, del Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D. C., que quedará así: Primero. Adicionar el numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones, además de lo que dispuso, los gastos de administración y los porcentajes correspondientes a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Rosana Baracaldo Torres estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer SCLAJPT-10 V.00 22 70 Radicación n.° 87818 discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenar a Porvenir S.A. que remita a Colpensiones, el valor de los gastos de administración y las comisiones, por el tiempo en que Rosana Baracaldo Torres permaneció vinculada a dicha AFP, indexados al momento del pago.
Segundo. Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Ausencia justificada) 77+ -- 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO PÍ AJRGE SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 23