SL1745-2021 — Corte Suprema

SL1745-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 1045 de 1978Decreto 1848 de 1969Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 3148 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 2351 de 1965Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la indemnización por despido injusto, dado que el contrato de trabajo a término indefinido entre la recurrente y el ISS finalizó por vencimiento del plazo pactado, causal que no se contempla en ninguna de las justas causas del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 conforme lo establece el artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «Al respecto, al analizar objetivamente la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.° 304 vto. a 339), se advierte que en el aparte pertinente el artículo 5.° establece: “Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido (…) (subrayado de la Sala).” Asimismo, el artículo 117 del acuerdo colectivo señala: “Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido.” Conforme a las anteriores cláusulas, el juez plural reconoció que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, de modo que debió entender que la vinculación de la trabajadora fue mediante contrato de trabajo a término indefinido y, en esa perspectiva, para finalizarlo de manera unilateral era necesario que el ISS invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye el artículo 5.° convencional (CSJ SL4984-2017). Sin embargo, tal y como lo aduce el cargo, en la contestación de la demanda el ISS afirmó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado, lo cual no encuadra en alguna de las justas causas contempladas en la referida norma. Así lo ha precisado la Corte en anteriores oportunidades en las que se ha debatido el mismo asunto contra igual demandado (CSJ SL33101, 1 jul. 2009 y CSJ SL1057-2018). Precisamente, en esta última sentencia, la Corporación señaló: “(...) se debe indicar que, también incurrió en error el Tribunal al no haber dado por demostrado que el contrato del actor terminó de manera unilateral y sin fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, por cuanto el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no tiene incidencia en la terminación del contrato, que como quedó probado era a término indefinido (...).” En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que le endilga la censura al no advertir que en el plenario se acreditó que el vínculo que unió a las partes terminó por decisión unilateral del accionado y sin ampararse en una justa causa para ello. Por lo tanto, se casará la sentencia en cuanto revocó la condena por indemnización por despido sin justa causa. […] En ese sentido, lo expuesto en casación es suficiente para desestimar el argumento conforme al cual no se probó el despido de la actora». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » PROCEDENCIA - Procede la indemnización por despido injusto, dado que el contrato de trabajo a término indefinido entre la recurrente y el ISS finalizó por vencimiento del plazo pactado, causal que no se contempla en ninguna de las justas causas del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 conforme lo establece el artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que para efectos de determinar su procedencia corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales (CSJ SL18619-2016 y CSJ SL825-2020)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «Así, ha adoctrinado que la sola suscripción de los contratos de prestación de servicios no puede ser un hecho que persuada la intención de actuar conforme a la ley, si en la realidad se acredita que fueron un medio para burlar el orden jurídico y evitar el cumplimiento de prerrogativas laborales y de seguridad social. En la primera sentencia referida, la Sala indicó: “(...) recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la buena fe del empleador en la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios, pues las pruebas denunciadas acreditan que el ISS se negó a reconocer el carácter subordinado que le era propio a la relación de trabajo que mantenía con la accionante, pese a que ejerció deliberadamente y sin restricción alguna ese poder durante más de 9 años Tesis: «En concordancia con lo precedente, la Corte estima que le asiste razón a la recurrente en su reproche, pues analizados objetivamente los documentos censurados se infiere que el ISS conocía plenamente que las condiciones contractuales estaban relacionadas con las cualidades propias de los contratos de trabajo y, por ello, no actuó bajo la confianza que su conducta estaba ajustada a un medio de contratación legítimamente desarrollado. […] Además, las pruebas denunciadas demuestran que los contratos se ejecutaron de manera personal y directa, en condiciones de continuidad y subordinación. Así se evidencia en los correos electrónicos que la actora recibió de parte de sus superiores, como la jefe del departamento nacional de compensaciones y beneficios y el asesor de vicepresidencia de pensiones de la Gerencia Nacional de Historia Laboral y NP, a través de los cuales le hicieron requerimientos en relación con sus funciones o con la entrega de informes, así como la asignación de turnos en navidad y año nuevo, las solicitudes de permisos para ausentarse del sitio de trabajo y la coordinación de capacitaciones (f.º 152 a 223). Asimismo, el oficio ISS-DAD 08721 (f.º 26) evidencia un requerimiento para comparecer a las instalaciones de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria con el fin de notificarse personalmente de la providencia proferida por ese dependencia en la indagación preliminar 25843 (A) adelantada en su contra, lo que reafirma que el empleador ejercía poder disciplinario sobre la trabajadora. En síntesis, las pruebas denunciadas acreditan que el ISS se negó a reconocer el carácter subordinado que le era propio a la relación de trabajo que mantenía con la accionante, pese a que ejerció deliberadamente y sin restricción alguna ese poder durante más de 9 años. En ese contexto, no era admisible afirmar que su conducta estuvo provista de razones atendibles por el simple de hecho de acudir a una forma legal de contratación, cuando los medios de convicción indican que tal metodología se utilizó para encubrir la realidad material y evitar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social. […] Para esta Corporación no son de recibo los argumentos que alega el ISS para acreditar su buena fe, pues tal como se acreditó en sede de casación, dicho ente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora, por lo que se impondrá condena por indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «Lo anterior, por cuanto los contratos de prestación de servicios y la certificación de duración de los mismos (f.° 21 a 23, 27 a 61) en realidad dan cuenta que la relación de trabajo de la actora se mantuvo durante más de 9 años, lo que demuestra que su vinculación fue continua y permanente y no obedeció a un hecho excepcional o temporal, lo que desconoce la transitoriedad derivada del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que de forma perentoria consagra que los contratos allí regulados solo son factibles “por el término estrictamente indispensable” y para servicios que “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, que tampoco ocurre en este caso». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » PROCEDENCIA - La sola calidad de trabajador oficial de una empresa industrial y comercial del Estado no implica la exclusión del derecho a la prima de navidad legal, dicha excepción solo aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualquiera sea su denominación, por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares Tesis: «Pues bien, la prima de navidad de los trabajadores oficiales del ISS está regulada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que a su vez fue adicionado por el artículo 1.° del Decreto 3148 de 1968. La primera disposición establece: “ARTICULO 51. Derecho a la prima de navidad. 1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de noviembre de cada año, Prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 2. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. PARÁGRAFO 1o. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11., del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1o., del Decreto 3148 del mismo año citado. 2. Si el valor de la prima mencionada fuere inferior al de la Prima de Navidad, la respectiva entidad o empresa empleadora pagará al empleado oficial, en la primera quincena de diciembre, la diferencia que resulte entre la cuantía anual de aquella prima y ésta.” Conforme lo anterior, la norma no establece una exclusión total de esta prima de navidad para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado -como el ISS-, sino únicamente si en virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo se estipula que tienen derecho a primas anuales en cuantía igual o superior a la establecida en aquellas normas legales, cualquiera que sea su denominación (CSJ SL, 17 feb. 2021, rad. 73888). Sobre el particular, en esta decisión la Corte precisó: “Asevera el censor que el colegiado incurrió en yerro al negar la procedencia de la prima de navidad reclamada por el mero hecho de ser trabajador oficial al servicio del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado. Al respecto, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968 señala (....) En ese orden, al rompe se advierte el yerro del Tribunal en cuanto consideró que los trabajadores oficiales del ISS quedaban excluidos del pago de la prima de navidad, pues la norma citada no los excluye, lo que denota una observación parcial de aquella, pues de su lectura detenida se advierte que dicha excepción solamente aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares (subraya la Sala).” En el asunto que se analiza, el Tribunal no estableció si la situación de la accionante se ajustaba al supuesto de excepción de la norma, sino que simple y llanamente consideró que esta contemplaba la exclusión de todos los trabajadores oficiales de dichas empresas, de modo que incurrió en la transgresión jurídica que le endilga la censura. […] En este punto, en atención a lo fijado en el alcance de la impugnación, en sede de instancia la Sala estudiará en grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS lo relativo a la condena por prima de navidad, que se ordenó en la primera instancia, no fue apelada por la accionada y fue objeto de estudio en el recurso extraordinario. Como se explicó en casación, en reciente providencia CSJ SL, 17 feb. 2021, rad. 73888 la Corte precisó que conforme al artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1.º del Decreto 3148 de 1968, así como lo adoctrinado en la decisión CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33767, para eximir del pago de la prima legal de navidad debe demostrarse que el trabajador oficial tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo. En el caso de los trabajadores oficiales del ISS, tal supuesto normativo no aplica, pues si bien la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo consagró la prima semestral de servicios, ello fue para compensar la legal que, como lo ha señalado la Corte de forma reiterada, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales. Y nótese adicionalmente que la prima de navidad responde a su concreta nominación: otorgarle a la persona trabajadora un beneficio económico adicional para solventar los gastos que pueda derivarle esa festividad celebrada por una inmensa porción de la población nacional en el mes de diciembre, de ahí que se pague en los primeros quinces días de ese mes y no, como aquella de servicios, en junio y en diciembre de cada año. En todo caso, no hay prueba que indique que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de navidad». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3148 de 1968 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN - Liquidación por despido sin justa causa según el artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «Ahora, el artículo 5.º de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 establece que cuando el ISS dé por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, deberá reconocer al trabajador oficial una indemnización en los siguientes términos: “Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año (…). c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuo (sic) y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.” Efectuadas las operaciones aritméticas, se obtiene una suma de $25.170.503,85. Sin embargo, como a favor del ISS se surte el grado jurisdiccional de consulta y la actora no apeló este punto, no puede hacerse más gravosa la situación de aquella entidad, por lo que se confirmará el numeral segundo del fallo de primera instancia, en cuanto condenó el valor de $24.902.445,00». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Por otra parte, en la citada providencia CSJ SL981-2019 se precisó que “la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico”; y en igual sentido se expuso en las decisiones CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Bajo los anteriores parámetros, habrá de modificarse la decisión que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2015, en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del “1.° de julio de 2013 y hasta cuando se cancele lo debido por concepto de indemnización moratoria” y, en su lugar, se ordenará que el Instituto demandado le cancele a la demandante, a título de sanción moratoria, la suma de $72.181,77 diarios desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $45.546.694,77, monto que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019. A la fecha de esta sentencia, por indexación se adeuda la suma de $11.630.769,64, sin perjuicio de la que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Lo anterior se explica en el siguiente cuadro». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD » LIQUIDACIÓN Tesis: «Conforme lo expuesto, al realizar los cálculos pertinentes, se obtiene por prima de navidad la suma de $6.971.186,25, que resulta inferior a la obtenida por el a quo, por lo que en virtud del grado de consulta se modificará este punto del fallo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - Cuando se surte el grado jurisdiccional de consulta y a la actora no apeló, la Corte no puede hacerse más gravosa la situación del ISS, por lo que se debe confirmar la condena impuesta por el juzgado así sea menor Tesis: «Ahora, mediante sentencia CSJ SL981-2019, la Sala estableció que la sanción se reconoce a partir del cumplimiento el término de gracia de 90 días que tiene la entidad para cumplir los débitos laborales, los cuales se cuentan día a día a partir del día siguiente de la terminación del vínculo. En el asunto que se analiza, como la relación terminó el 31 de marzo de 2013, la sanción debió imponerse desde el 30 de junio siguiente». CONSIDERACIONES I: No le asiste razón a la oposición en cuanto a los errores de técnica que atribuye a los cargos. En efecto, el primer ataque contiene una proposición jurídica suficiente, un error de hecho identificable, la singularización de las pruebas calificadas y un análisis crítico de su valoración o falta de apreciación. Claro lo anterior, en sede casacional no se discute que: (i) el vínculo que unió a las partes se rigió por un contrato de trabajo, que se ejecutó entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013; (ii) la actora tuvo la calidad de trabajadora oficial y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y (iii) el último salario que devengó fue de $2.165.453. Así, la Sala debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un yerro al revocar la condena que impuso el a quo respecto de las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria. Para ello, se desarrollarán los siguientes puntos: (i) Indemnización por despido sin justa causa. Al respecto, al analizar objetivamente la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.° 304 vto. a 339), se advierte que en el aparte pertinente el artículo 5.° establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido (…) (subrayado de la Sala). Asimismo, el artículo 117 del acuerdo colectivo señala: Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido. Conforme a las anteriores cláusulas, el juez plural reconoció que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, de modo que debió entender que la vinculación de la trabajadora fue mediante contrato de trabajo a término indefinido y, en esa perspectiva, para finalizarlo de manera unilateral era necesario que el ISS invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye el artículo 5.° convencional (CSJ SL4984-2017). Sin embargo, tal y como lo aduce el cargo, en la contestación de la demanda el ISS afirmó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado, lo cual no encuadra en alguna de las justas causas contempladas en la referida norma. Así lo ha precisado la Corte en anteriores oportunidades en las que se ha debatido el mismo asunto contra igual demandado (CSJ SL33101, 1 jul. 2009 y CSJ SL1057-2018). Precisamente, en esta última sentencia, la Corporación señaló: (...) se debe indicar que, también incurrió en error el Tribunal al no haber dado por demostrado que el contrato del actor terminó de manera unilateral y sin fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, por cuanto el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no tiene incidencia en la terminación del contrato, que como quedó probado era a término indefinido (...). En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que le endilga la censura al no advertir que en el plenario se acreditó que el vínculo que unió a las partes terminó por decisión unilateral del accionado y sin ampararse en una justa causa para ello. Por lo tanto, se casará la sentencia en cuanto revocó la condena por indemnización por despido sin justa causa. (ii) Indemnización moratoria. Contrario a lo que concluyó el Tribunal, la recurrente sostiene que la actuación de la demandada no estuvo revestida de buena fe. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que para efectos de determinar su procedencia corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales (CSJ SL18619-2016 y CSJ SL825-2020). Así, ha adoctrinado que la sola suscripción de los contratos de prestación de servicios no puede ser un hecho que persuada la intención de actuar conforme a la ley, si en la realidad se acredita que fueron un medio para burlar el orden jurídico y evitar el cumplimiento de prerrogativas laborales y de seguridad social. En la primera sentencia referida, la Sala indicó: (...) recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre. En concordancia con lo precedente, la Corte estima que le asiste razón a la recurrente en su reproche, pues analizados objetivamente los documentos censurados se infiere que el ISS conocía plenamente que las condiciones contractuales estaban relacionadas con las cualidades propias de los contratos de trabajo y, por ello, no actuó bajo la confianza que su conducta estaba ajustada a un medio de contratación legítimamente desarrollado. Lo anterior, por cuanto los contratos de prestación de servicios y la certificación de duración de los mismos (f.° 21 a 23, 27 a 61) en realidad dan cuenta que la relación de trabajo de la actora se mantuvo durante más de 9 años, lo que demuestra que su vinculación fue continua y permanente y no obedeció a un hecho excepcional o temporal, lo que desconoce la transitoriedad derivada del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que de forma perentoria consagra que los contratos allí regulados solo son factibles «por el término estrictamente indispensable» y para servicios que «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», que tampoco ocurre en este caso. Además, las pruebas denunciadas demuestran que los contratos se ejecutaron de manera personal y directa, en condiciones de continuidad y subordinación. Así se evidencia en los correos electrónicos que la actora recibió de parte de sus superiores, como la jefe del departamento nacional de compensaciones y beneficios y el asesor de vicepresidencia de pensiones de la Gerencia Nacional de Historia Laboral y NP, a través de los cuales le hicieron requerimientos en relación con sus funciones o con la entrega de informes, así como la asignación de turnos en navidad y año nuevo, las solicitudes de permisos para ausentarse del sitio de trabajo y la coordinación de capacitaciones (f.º 152 a 223). Asimismo, el oficio ISS-DAD 08721 (f.º 26) evidencia un requerimiento para comparecer a las instalaciones de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria con el fin de notificarse personalmente de la providencia proferida por ese dependencia en la indagación preliminar 25843 (A) adelantada en su contra, lo que reafirma que el empleador ejercía poder disciplinario sobre la trabajadora. En síntesis, las pruebas denunciadas acreditan que el ISS se negó a reconocer el carácter subordinado que le era propio a la relación de trabajo que mantenía con la accionante, pese a que ejerció deliberadamente y sin restricción alguna ese poder durante más de 9 años. En ese contexto, no era admisible afirmar que su conducta estuvo provista de razones atendibles por el simple de hecho de acudir a una forma legal de contratación, cuando los medios de convicción indican que tal metodología se utilizó para encubrir la realidad material y evitar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social. En consecuencia, el Colegiado de instancia también incurrió en los errores que le endilga la censura al respecto, de modo que el cargo es próspero y se casará la sentencia en cuanto revocó la sanción en comento. CONSIDERACIONES II: La Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al establecer que la actora no tenía derecho a la prima de navidad que reclama. Pues bien, la prima de navidad de los trabajadores oficiales del ISS está regulada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que a su vez fue adicionado por el artículo 1.° del Decreto 3148 de 1968. La primera disposición establece: ARTICULO 51. Derecho a la prima de navidad. 1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de noviembre de cada año, Prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 2. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. PARÁGRAFO 1o. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11., del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1o., del Decreto 3148 del mismo año citado. 2. Si el valor de la prima mencionada fuere inferior al de la Prima de Navidad, la respectiva entidad o empresa empleadora pagará al empleado oficial, en la primera quincena de diciembre, la diferencia que resulte entre la cuantía anual de aquella prima y ésta. Conforme lo anterior, la norma no establece una exclusión total de esta prima de navidad para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado -como el ISS-, sino únicamente si en virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo se estipula que tienen derecho a primas anuales en cuantía igual o superior a la establecida en aquellas normas legales, cualquiera que sea su denominación (CSJ SL, 17 feb. 2021, rad. 73888). Sobre el particular, en esta decisión la Corte precisó: Asevera el censor que el colegiado incurrió en yerro al negar la procedencia de la prima de navidad reclamada por el mero hecho de ser trabajador oficial al servicio del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado. Al respecto, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968 señala (....) En ese orden, al rompe se advierte el yerro del Tribunal en cuanto consideró que los trabajadores oficiales del ISS quedaban excluidos del pago de la prima de navidad, pues la norma citada no los excluye, lo que denota una observación parcial de aquella, pues de su lectura detenida se advierte que dicha excepción solamente aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares (subraya la Sala). En el asunto que se analiza, el Tribunal no estableció si la situación de la accionante se ajustaba al supuesto de excepción de la norma, sino que simple y llanamente consideró que esta contemplaba la exclusión de todos los trabajadores oficiales de dichas empresas, de modo que incurrió en la transgresión jurídica que le endilga la censura. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, la Sala resolverá la apelación de las partes únicamente en cuanto a los temas que se debatieron en casación. Así, es oportuno destacar que la demandante obtuvo sentencia favorable parcialmente a sus pretensiones y no cuestionó la decisión del a quo respecto a las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria, así como la prima de navidad. Ahora, al sustentar la alzada, la convocada a juicio adujo que: (i) no se probó la subordinación en este proceso; (ii) la actora no es beneficiaria de las prerrogativas que contemplaba la convención colectiva de trabajo; (iii) no se acreditó el despido, de modo que no es procedente la condena a la indemnización por este hecho, y (iv) tampoco por sanción moratoria porque actuó de buena fe. Pues bien, respecto a los dos primeros puntos, no es dable abordarlos en instancia por cuanto no fueron discutidos en casación. Ahora, en relación con los asuntos que el ISS no apeló, la Corte abordará el grado jurisdiccional de consulta en su favor. Así, la Sala debe resolver si el a quo se equivocó al condenar las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, así como la prima de navidad. (i) Indemnización convencional por despido sin justa causa Tal y como se expuso en casación, en el plenario se acreditó que la accionante: (i) fue trabajadora oficial del ISS entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013, (ii) le era aplicable la convención colectiva de trabajo; (iii) el vínculo laboral terminó por decisión unilateral del accionado y sin ampararse en una justa causa para ello, y (iv) el último salario que devengó fue de $2.165.453. En ese sentido, lo expuesto en casación es suficiente para desestimar el argumento conforme al cual no se probó el despido de la actora. Ahora, el artículo 5.º de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 establece que cuando el ISS dé por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, deberá reconocer al trabajador oficial una indemnización en los siguientes términos: Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año (…). c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuo (sic) y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Efectuadas las operaciones aritméticas, se obtiene una suma de $25.170.503,85. Sin embargo, como a favor del ISS se surte el grado jurisdiccional de consulta y la actora no apeló este punto, no puede hacerse más gravosa la situación de aquella entidad, por lo que se confirmará el numeral segundo del fallo de primera instancia, en cuanto condenó el valor de $24.902.445,00. (ii) Indemnización moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 Para esta Corporación no son de recibo los argumentos que alega el ISS para acreditar su buena fe, pues tal como se acreditó en sede de casación, dicho ente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora, por lo que se impondrá condena por indemnización moratoria. Ahora, mediante sentencia CSJ SL981-2019, la Sala estableció que la sanción se reconoce a partir del cumplimiento el término de gracia de 90 días que tiene la entidad para cumplir los débitos laborales, los cuales se cuentan día a día a partir del día siguiente de la terminación del vínculo. En el asunto que se analiza, como la relación terminó el 31 de marzo de 2013, la sanción debió imponerse desde el 30 de junio siguiente. Por otra parte, en la citada providencia CSJ SL981-2019 se precisó que «la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico»; y en igual sentido se expuso en las decisiones CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de modificarse la decisión que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2015, en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del «1.° de julio de 2013 y hasta cuando se cancele lo debido por concepto de indemnización moratoria» y, en su lugar, se ordenará que el Instituto demandado le cancele a la demandante, a título de sanción moratoria, la suma de $72.181,77 diarios desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $45.546.694,77, monto que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019. A la fecha de esta sentencia, por indexación se adeuda la suma de $11.630.769,64, sin perjuicio de la que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Lo anterior se explica en el siguiente cuadro: (iii) Prima de Navidad En este punto, en atención a lo fijado en el alcance de la impugnación, en sede de instancia la Sala estudiará en grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS lo relativo a la condena por prima de navidad, que se ordenó en la primera instancia, no fue apelada por la accionada y fue objeto de estudio en el recurso extraordinario. Como se explicó en casación, en reciente providencia CSJ SL, 17 feb. 2021, rad. 73888 la Corte precisó que conforme al artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1.º del Decreto 3148 de 1968, así como lo adoctrinado en la decisión CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33767, para eximir del pago de la prima legal de navidad debe demostrarse que el trabajador oficial tenía «derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación», consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo. En el caso de los trabajadores oficiales del ISS, tal supuesto normativo no aplica, pues si bien la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo consagró la prima semestral de servicios, ello fue para compensar la legal que, como lo ha señalado la Corte de forma reiterada, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales. Y nótese adicionalmente que la prima de navidad responde a su concreta nominación: otorgarle a la persona trabajadora un beneficio económico adicional para solventar los gastos que pueda derivarle esa festividad celebrada por una inmensa porción de la población nacional en el mes de diciembre, de ahí que se pague en los primeros quinces días de ese mes y no, como aquella de servicios, en junio y en diciembre de cada año. En todo caso, no hay prueba que indique que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de navidad. Conforme lo expuesto, al realizar los cálculos pertinentes, se obtiene por prima de navidad la suma de $6.971.186,25, que resulta inferior a la obtenida por el a quo, por lo que en virtud del grado de consulta se modificará este punto del fallo. Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1745-2021 Radicación n.° 72770 Acta 8 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que SANDRA MILENA MONSALVE LONDOÑO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 28 de julio de 2015, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La actora solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 19 de septiembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2013, fecha en que el ISS la despidió en forma unilateral y sin justa causa. En consecuencia, requirió que se condene al accionado al Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 2 pago de los intereses sobre las cesantías de orden convencional, las primas de servicios legales y extralegales, primas de navidad, vacaciones, prima de vacaciones convencional, los incrementos por servicios del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, el valor de los aportes a seguridad social, la nivelación salarial, la indexación de las sumas reconocidas y las costas procesales.

Asimismo, pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando junto con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando fue despedida o, en subsidio, la indemnización convencional por despido injusto, las cesantías y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. En respaldo de sus aspiraciones, expuso que mediante sucesivos contratos que se denominaron «de prestación de servicios personales», laboró para el ISS entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013, data en la que fue despedida de manera unilateral e injusta.

Adujo que desempeñó las funciones propias del cargo de profesional universitaria adscrita al nivel nacional de la entidad; sin embargo, las personas vinculadas a la planta de cargos del instituto accionado percibían una asignación básica superior a la suya. Afirmó que trabajó bajo subordinación, pues recibía órdenes, cumplía el horario de trabajo que fijaba la entidad, en sus instalaciones y con los elementos que esta le proporcionaba, debía acatar el reglamento y solicitar Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 3 permisos para ausentarse del puesto de trabajo.

Indicó que hasta diciembre de 2009 laboró en Bogotá y en enero de 2010 fue trasladada a Cali. Por lo tanto, alega que los contratos suscritos fueron utilizados por el ISS para disimular una verdadera relación laboral y evadir el pago de prestaciones legales y extralegales. Arguyó que el Instituto de Seguros Sociales suscribió el 31 de octubre de 2001 una convención colectiva de trabajo con Sintraseguridad Social, con vigencia inicial entre el 1.° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2003, la cual se ha prorrogado sucesivamente en el tiempo, al no ser denunciada por las partes; que en dicho acuerdo el ISS reconoció beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales a su servicio y se dispuso que «los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS, son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido».

Por último, señaló que a través de escrito de 20 de septiembre de 2013 solicitó al demandado el reconocimiento de los derechos pretendidos y así agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 20). Al dar contestación a la demanda, el convocado a juicio se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos en que se basa, aceptó la suscripción de la convención colectiva.

Sobre los demás, manifestó que no eran ciertos. Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos están regidos por la Ley 80 de 1993 y que la demandante desarrolló el objeto de cada uno de ellos de manera independiente y autónoma, bajo la supervisión del interventor que vigilaba su cumplimiento y en las instalaciones de la entidad porque es allí donde se desarrolla su objeto social, sin que de ello pueda derivarse subordinación. Asimismo, indicó que la relación laboral finalizó por cumplimiento del término pactado y que la propia actora solicitó su traslado a la ciudad de Cali.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la innominada (f.° 352 a 367).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 13 de febrero de 2015, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá declaró la existencia de una «verdadera relación laboral» entre las partes, desde el 19 de septiembre de 2003 al 31 de marzo de 2013, así como la Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 5 calidad de trabajadora oficial de la demandante.

En consecuencia, condenó al ISS al pago de los siguientes conceptos: a. Por indemnización por despido sin justa causa la suma de $24.902.445,00. b. Por vacaciones convencionales, su compensación en dinero en cuantía de $9.618.314. c. Por prima de vacaciones legal y convencional $4.938.624,00. d. Por prima convencional de servicios $6.950.608,00. e. Por prima legal de navidad $7.438.804. f. Por cesantías convencionales $37.836.318. g. Por intereses a las cesantías convencionales $1.384.925. h. Por indemnización moratoria la suma diaria de $72.181,00, a partir del 1.° de julio de 2013 y hasta cuando se cancele lo debido por concepto de indemnización moratoria. i. Devolución de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud $15.753.800,00. j. Indexación de la prima de vacaciones y vacaciones.

Por otra parte, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, absolvió al demandado de las demás pretensiones incoadas en su contra y le impuso costas (f.° 393 a 396). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor del demandado, a través de sentencia de 28 de julio de 2015 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de absolver al ISS en liquidación de la condena impartida por indemnización por despido injusto, por prima de navidad y por indemnización Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 6 moratoria.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia recurrida en el entendido que la entidad demandada deberá pagar a favor de la actora las siguientes sumas y conceptos, ( ) que deberán ser indexadas al momento de su pago: VACACIONES: $3.789.350 PRIMA DE SERVICIO EXTRALEGAL: $4.872.269 CESANTÍAS: $18.993.425 INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS: $1.034.751,09 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem señaló que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar (i) si entre la actora y el instituto demandado existió un contrato de trabajo entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013 y, (ii) en caso afirmativo, si hay lugar o no al reconocimiento de los beneficios económicos reclamados.

En relación con lo primero, advirtió que si bien la accionante suscribió sendos contratos de prestación de servicios con el demandado entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013, en la realidad las partes estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo durante ese lapso. Por lo tanto, indicó que aquella ostentó la calidad de trabajadora oficial y era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS.

Respecto a lo segundo, previo a determinar los Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 7 beneficios económicos que solicitó la accionante en su apelación, puntualizó que la prescripción se interrumpió el 28 de diciembre de 2012, pues en esta fecha se elevó la reclamación administrativa, de modo que las acreencias laborales generadas con anterioridad al 28 de diciembre de 2009 estaban afectadas por dicho medio extintivo, con excepción de las cesantías que se hicieron exigibles a la terminación del contrato.

Ahora, en cuanto a la nivelación salarial, aseveró que no había lugar a su reconocimiento porque no fue posible cotejar las funciones asignadas a la demandante con las generales de los empleos del nivel profesional, aunado a que no se acreditaron las condiciones que la ubicaban en uno u otro grado de la escala de salarios, y así poder estimar su igualdad con el cargo referido.

Respecto del incremento salarial, afirmó que la actora tampoco probó el salario básico mensual que devengaron los trabajadores del ISS a 1.° de noviembre de 1996, conforme lo exigía el artículo 40 de la convención. Y en cuanto a la prima técnica consideró que estaba supeditada a la demostración del desempeño de un cargo profesional en las mismas condiciones de un trabajador oficial de la entidad, hecho que no ocurrió. Conforme lo anterior, revisó las acreencias condenadas con base en la remuneración establecida en los contratos de prestación de servicios así: «para el año 2003 el salario tenido en cuenta será de $1.811.540; para el año 2004 $1.811.540;

Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 8 para el año 2005 $1.911.175; 2006 $1.911.175; 2007 $1.911.175; 2008 $1.911.175; 2009 $2.057.762; 2010 $2.098.917; 2011 $2.165.453; 2012 $2.165.453 y finalmente 2013 $2.165.453». Al analizar la condena impuesta por concepto de prima convencional de vacaciones, halló una suma superior a la que determinó el a quo, por lo que mantuvo este punto para no hacer más gravosa la situación de la entidad a favor de la que se surtía el grado jurisdiccional de consulta.

Sobre las vacaciones aclaró que la actora no solicitó las de carácter extralegal, por lo que efectuó el cálculo conforme al Decreto 1045 de 1978, lo que arrojó la suma de $3.789.350. En relación con la prima extralegal de servicio, refirió que el parágrafo 2.º del artículo 50 de la convención colectiva determina que tendrán derecho a ella los trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o una suma proporcional al tiempo trabajado siempre y cuando este sea por lo menos la mitad del semestre.

Bajo estos parámetros, efectuó el cálculo respectivo y redujo la condena a $4.872.269. También modificó el monto ordenado por auxilio de cesantías, que estimó en $18.993.425, y el de sus intereses en $1.034.751,09. y revocó la prima legal de navidad con base en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y señaló que no aplica a los trabajadores oficiales que prestaron servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo era el ISS en liquidación. Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 9 Igualmente, revocó las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria.

La primera por cuanto no se acreditó que la empleadora diera por terminado el vínculo de manera unilateral; la segunda, pues consideró que no es de aplicación automática en tanto el juez debe examinar las particularidades propias de cada caso con base en el material probatorio recaudado. En esa dirección, expuso que en vigencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es lícita la contratación a través de contratos de prestación de servicios y que en esta modalidad es posible que exista una especie de coordinación de actividades realizadas por el contratista, con ciertas instrucciones tendientes a la realización del objeto contractual y bajo la estipulación de horarios, de modo que las partes actuaron de buena fe al momento en que celebraron los contratos y aun en su ejecución, sin que se advirtiera en qué momento se traspasaba la línea de la subordinación laboral para convertirse en un vínculo de este carácter.

En apoyo aludió a las decisiones de radicados 36506, 39010 y 38408 de esta Corporación, la sentencia CC C-154-1997 y del Consejo de Estado la CE IJ0039, 12 feb. 2009 y CE rad. 68123330002012001201 de 2014 (f.º 403 a 404). IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Por razones de método, se estudiarán de forma conjunta el primero y el segundo, y el tercero y el cuarto, pues tienen un mismo objetivo, acusan similares normas y contienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia impugnada de trasgredir en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1.º, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, 1.º, 2.º, 3.º, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.° del Decreto 797 de 1949 y 8.° del Decreto 3135 de 1968.

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido que Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 11 solo pueden ser terminados por una de las justas causas establecidas por el artículo 7.° del Decreto 2351 de 1965. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la relación laboral que ligó a las partes no terminó por una de las causas establecidas por el artículo 7.° del Decreto 2351 de 1965. 3. No dar por demostrado estándolo, que la demandada prescindió de los servicios de la demandante el 31 de marzo de 2013, en una forma unilateral, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes y el proceso de liquidación de la entidad. 4.

No dar por demostrado estándolo, que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 5. No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada trataba a la demandante como su trabajadora y no como una contratista independiente. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 8. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada obró de buena fe al desconocer a relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 9.

No dar por demostrado estándolo, que la conducta de la entidad demandada de desconocer la relación laboral con la demandante es contraria a la buena fe. Refiere como pruebas valoradas erradamente la contestación de la demanda (f.° 352), la convención colectiva de trabajo (f.° 304 a 339), los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 28 a 61) y la certificación Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 12 que emitió el ISS sobre el tiempo de servicios de la actora (f.° 27).

Igualmente, señala como pruebas no apreciadas: a. Los correos electrónicos en los que se le imparten órdenes a la demandante (f.° 157 a 223). b. Documento en el que se le solicita a la demandante notificarse personalmente de una providencia de indagación preliminar impartida por la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del ISS (f.° 26). c. Documentos en los que específicamente se hace entrega y supervisión del puesto de trabajo e inventario de activos físicos a la demandante (f.° 251 a 254).

Expone que su inconformidad radica en la decisión del Tribunal de absolver al demandado de la indemnización por despido injusto y la moratoria. En relación con la primera sanción, alega que el ad quem se equivocó al afirmar que el vínculo laboral estaba sometido al plazo fijado en los contratos de prestación de servicios. Lo anterior, pues si advirtió la existencia de un contrato de trabajo y que era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, entonces la relación laboral era a término indefinido de conformidad con los artículos 5.° y 117 de dicha norma colectiva.

En ese sentido, afirma que solo era dable finalizarlo con fundamento en las justas causas establecidas en el Decreto Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 13 2351 de 1965, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5.° extralegal. En apoyo, aludió a las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547 y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019. Explica que según la respuesta al hecho 11 de la demanda, la relación laboral «terminó por cumplimiento del contrato», lo que no constituye justa causa y, por tanto, se trató de un despido injusto, pues no encuadra en los lineamientos establecidos en el artículo 5.º de la convención colectiva de trabajo.

Sobre la indemnización moratoria, arguye que el ad quem pasó por alto que su contratación no fue temporal u ocasional, si no que tenía vocación de permanencia, conforme se desprende de la certificación que emitió el demandado (f.° 27), que evidencia que laboró para el ISS por más de 9 años a través de la suscripción de 24 contratos de prestación de servicios sucesivos y sin interrupción. A su juicio, tal hecho desvirtúa el carácter transitorio inherente a ese tipo de acuerdos estatales y demuestra la utilización abusiva de esa modalidad contractual, a la que no es dable acudir con el pretexto de la insuficiencia de personal de planta.

Asevera que la sola celebración de dichos contratos no acredita la buena fe, pues no dan cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio. Explica que de haberse valorado los siguientes documentos, el juez plural no habría calificado la conducta de la entidad como bien Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 14 intencionada: el documento visible a folio 26, que informaba que la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del ISS la requirió para que se notificara de un trámite adelantado en su contra; los correos electrónicos en el que se le impartían órdenes, se le aprobaban tareas o autorizaban permisos (f.º 161 a 226); las pruebas que acreditaban la imposición de turnos de trabajo (f.º 178 a 180), que el almuerzo era de una hora (f.º 226) y que se planteó la posibilidad de recuperar tiempo para el disfrute de la semana santa (f.º 248).

En apoyo, destaca las sentencias CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666, CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 40067, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773 y CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457. VII. RÉPLICA El opositor manifiesta que la demanda adolece de un yerro técnico, toda vez que la recurrente enumera varias normas como trasgredidas, pero en la argumentación del cargo no hace mención a las mismas.

Señala que la decisión del Tribunal de absolverla del pago de la indemnización por despido injusto es acertada, por cuanto la relación laboral finalizó por cumplimiento del término pactado, sin que sea dable que la actora pretenda desconocer sus propios actos y que ella firmó el contrato de prestación de servicios en el que se fijó como fecha final el 31 de marzo de 2013.

Respecto de la indemnización moratoria, manifestó que la buena fe se presume con base en el artículo 83 de la Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 15 Constitución Política, máxime cuando el ISS actuó conforme a lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 en tanto no contaba con personal de planta para cumplir su objeto. Por último, expone que la terminación del contrato con Monsalve Londoño se dio en el marco del proceso de liquidación de la entidad, la cual inició el 28 de septiembre de 2012 con la expedición del Decreto 2013 de 2012, de modo que es improcedente la condena por este concepto.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1.º, 2.º y 11 de la Ley 6ª de 1945, 1.º del Decreto 797 de 1949 y 32 de la Ley 80 de 1993. Señala que el Tribunal erró al justificar la conducta del demandado en la facultad legal de celebrar contratos de prestación de servicios, pues esta no puede ser ejercida de manera abusiva o desnaturalizando su razón de ser, lo que ocurre cuando las actividades contratadas se desempeñan bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad, tal y como se acreditó en este caso.

En apoyo, aludió la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666 y CC C-154- Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 16 1997. IX. RÉPLICA El opositor afirma que la demandante durante más de 9 años aceptó que la relación que tenía con el ISS era de prestación de servicios, de modo que es aquella quien actúa de mala fe al pretender ahora el reconocimiento de un contrato de trabajo.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en cuanto a los errores de técnica que atribuye a los cargos. En efecto, el primer ataque contiene una proposición jurídica suficiente, un error de hecho identificable, la singularización de las pruebas calificadas y un análisis crítico de su valoración o falta de apreciación. Claro lo anterior, en sede casacional no se discute que: (i) el vínculo que unió a las partes se rigió por un contrato de trabajo, que se ejecutó entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013;

(ii) la actora tuvo la calidad de trabajadora oficial y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y (iii) el último salario que devengó fue de $2.165.453. Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 17 Así, la Sala debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un yerro al revocar la condena que impuso el a quo respecto de las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria.

Para ello, se desarrollarán los siguientes puntos: (i) Indemnización por despido sin justa causa. Al respecto, al analizar objetivamente la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.° 304 vto. a 339), se advierte que en el aparte pertinente el artículo 5.° establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido (…) (subrayado de la Sala).

Asimismo, el artículo 117 del acuerdo colectivo señala: Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido. Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 18 Conforme a las anteriores cláusulas, el juez plural reconoció que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, de modo que debió entender que la vinculación de la trabajadora fue mediante contrato de trabajo a término indefinido y, en esa perspectiva, para finalizarlo de manera unilateral era necesario que el ISS invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye el artículo 5.° convencional (CSJ SL4984- 2017).

Sin embargo, tal y como lo aduce el cargo, en la contestación de la demanda el ISS afirmó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado, lo cual no encuadra en alguna de las justas causas contempladas en la referida norma. Así lo ha precisado la Corte en anteriores oportunidades en las que se ha debatido el mismo asunto contra igual demandado (CSJ SL33101, 1 jul. 2009 y CSJ SL1057-2018).

Precisamente, en esta última sentencia, la Corporación señaló: ( ) se debe indicar que, también incurrió en error el Tribunal al no haber dado por demostrado que el contrato del actor terminó de manera unilateral y sin fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, por cuanto el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no tiene incidencia en la terminación del contrato, que como quedó probado era a término indefinido ( ).

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico que le endilga la censura al no advertir que en el Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 19 plenario se acreditó que el vínculo que unió a las partes terminó por decisión unilateral del accionado y sin ampararse en una justa causa para ello. Por lo tanto, se casará la sentencia en cuanto revocó la condena por indemnización por despido sin justa causa.

(ii) Indemnización moratoria. Contrario a lo que concluyó el Tribunal, la recurrente sostiene que la actuación de la demandada no estuvo revestida de buena fe. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático y que para efectos de determinar su procedencia corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales (CSJ SL18619-2016 y CSJ SL825-2020).

Así, ha adoctrinado que la sola suscripción de los contratos de prestación de servicios no puede ser un hecho que persuada la intención de actuar conforme a la ley, si en la realidad se acredita que fueron un medio para burlar el orden jurídico y evitar el cumplimiento de prerrogativas laborales y de seguridad social. En la primera sentencia referida, la Sala indicó: Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 20 ( ) recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

En concordancia con lo precedente, la Corte estima que le asiste razón a la recurrente en su reproche, pues analizados objetivamente los documentos censurados se infiere que el ISS conocía plenamente que las condiciones contractuales estaban relacionadas con las cualidades propias de los contratos de trabajo y, por ello, no actuó bajo la confianza que su conducta estaba ajustada a un medio de contratación legítimamente desarrollado.

Lo anterior, por cuanto los contratos de prestación de servicios y la certificación de duración de los mismos (f.° 21 a 23, 27 a 61) en realidad dan cuenta que la relación de trabajo de la actora se mantuvo durante más de 9 años, lo que demuestra que su vinculación fue continua y permanente y no obedeció a un hecho excepcional o temporal, lo que desconoce la transitoriedad derivada del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que de forma perentoria consagra que los contratos allí regulados solo son factibles «por el término estrictamente indispensable» y para servicios que «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», que tampoco ocurre en este caso.

Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 21 Además, las pruebas denunciadas demuestran que los contratos se ejecutaron de manera personal y directa, en condiciones de continuidad y subordinación. Así se evidencia en los correos electrónicos que la actora recibió de parte de sus superiores, como la jefe del departamento nacional de compensaciones y beneficios y el asesor de vicepresidencia de pensiones de la Gerencia Nacional de Historia Laboral y NP, a través de los cuales le hicieron requerimientos en relación con sus funciones o con la entrega de informes, así como la asignación de turnos en navidad y año nuevo, las solicitudes de permisos para ausentarse del sitio de trabajo y la coordinación de capacitaciones (f.º 152 a 223).

Asimismo, el oficio ISS-DAD 08721 (f.º 26) evidencia un requerimiento para comparecer a las instalaciones de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria con el fin de notificarse personalmente de la providencia proferida por ese dependencia en la indagación preliminar 25843 (A) adelantada en su contra, lo que reafirma que el empleador ejercía poder disciplinario sobre la trabajadora.

En síntesis, las pruebas denunciadas acreditan que el ISS se negó a reconocer el carácter subordinado que le era propio a la relación de trabajo que mantenía con la accionante, pese a que ejerció deliberadamente y sin restricción alguna ese poder durante más de 9 años. En ese contexto, no era admisible afirmar que su conducta estuvo provista de razones atendibles por el simple de hecho de acudir a una forma legal de contratación, cuando Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 22 los medios de convicción indican que tal metodología se utilizó para encubrir la realidad material y evitar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social.

En consecuencia, el Colegiado de instancia también incurrió en los errores que le endilga la censura al respecto, de modo que el cargo es próspero y se casará la sentencia en cuanto revocó la sanción en comento. XI. CARGOS TERCERO Y CUARTO Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada de trasgredir en la modalidad de aplicación indebida y en el cuarto cargo por infracción directa, el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el artículo 1.° del Decreto 3148 del mismo año. Manifiesta que el ad quem se equivocó al negar la prima de navidad, pues el citado artículo sí es aplicable a los trabajadores oficiales del orden nacional, condición que se acreditó en el juicio, de modo que tiene derecho a su reconocimiento en los términos y proporciones establecidos en dicha norma.

XII. RÉPLICA La oposición señala que la prima de navidad pretendida no es procedente, conforme lo establece el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968. Destaca que el artículo Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 23 50 de la convención colectiva suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS prevé una «prima de navidad». XIII.

CONSIDERACIONES La Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al establecer que la actora no tenía derecho a la prima de navidad que reclama. Pues bien, la prima de navidad de los trabajadores oficiales del ISS está regulada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que a su vez fue adicionado por el artículo 1.° del Decreto 3148 de 1968.

La primera disposición establece:

ARTICULO 51. Derecho a la prima de navidad. 1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de noviembre de cada año, Prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 2. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.

PARÁGRAFO 1 o. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11., del Decreto http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/decreto/1968/decreto_3135_1968.html#11 Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 24 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1o., del Decreto 3148 del mismo año citado. 2.

Si el valor de la prima mencionada fuere inferior al de la Prima de Navidad, la respectiva entidad o empresa empleadora pagará al empleado oficial, en la primera quincena de diciembre, la diferencia que resulte entre la cuantía anual de aquella prima y ésta. Conforme lo anterior, la norma no establece una exclusión total de esta prima de navidad para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado -como el ISS-, sino únicamente si en virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo se estipula que tienen derecho a primas anuales en cuantía igual o superior a la establecida en aquellas normas legales, cualquiera que sea su denominación (CSJ SL, 17 feb. 2021, rad. 73888).

Sobre el particular, en esta decisión la Corte precisó: Asevera el censor que el colegiado incurrió en yerro al negar la procedencia de la prima de navidad reclamada por el mero hecho de ser trabajador oficial al servicio del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado. Al respecto, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 de 1968 señala ( ) En ese orden, al rompe se advierte el yerro del Tribunal en cuanto consideró que los trabajadores oficiales del ISS quedaban excluidos del pago de la prima de navidad, pues la norma citada no los excluye, lo que denota una observación parcial de aquella, pues de su lectura detenida se advierte que dicha excepción solamente aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares (subraya la Sala).

Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 25 En el asunto que se analiza, el Tribunal no estableció si la situación de la accionante se ajustaba al supuesto de excepción de la norma, sino que simple y llanamente consideró que esta contemplaba la exclusión de todos los trabajadores oficiales de dichas empresas, de modo que incurrió en la transgresión jurídica que le endilga la censura.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, la Sala resolverá la apelación de las partes únicamente en cuanto a los temas que se debatieron en casación. Así, es oportuno destacar que la demandante obtuvo sentencia favorable parcialmente a sus pretensiones y no cuestionó la decisión del a quo respecto a las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria, así como la prima de navidad.

Ahora, al sustentar la alzada, la convocada a juicio adujo que: (i) no se probó la subordinación en este proceso; (ii) la actora no es beneficiaria de las prerrogativas que contemplaba la convención colectiva de trabajo; (iii) no se acreditó el despido, de modo que no es procedente la condena a la indemnización por este hecho, y (iv) tampoco por sanción moratoria porque actuó de buena fe.

Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 26 Pues bien, respecto a los dos primeros puntos, no es dable abordarlos en instancia por cuanto no fueron discutidos en casación. Ahora, en relación con los asuntos que el ISS no apeló, la Corte abordará el grado jurisdiccional de consulta en su favor. Así, la Sala debe resolver si el a quo se equivocó al condenar las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, así como la prima de navidad.

(i) Indemnización convencional por despido sin justa causa Tal y como se expuso en casación, en el plenario se acreditó que la accionante: (i) fue trabajadora oficial del ISS entre el 19 de septiembre de 2003 y el 31 de marzo de 2013, (ii) le era aplicable la convención colectiva de trabajo; (iii) el vínculo laboral terminó por decisión unilateral del accionado y sin ampararse en una justa causa para ello, y (iv) el último salario que devengó fue de $2.165.453.

En ese sentido, lo expuesto en casación es suficiente para desestimar el argumento conforme al cual no se probó el despido de la actora. Ahora, el artículo 5.º de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 establece que cuando el ISS dé por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, deberá reconocer al trabajador oficial una indemnización en los siguientes términos: Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 27 Cuando el Instituto de (sic) por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año (…). c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuo (sic) y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Efectuadas las operaciones aritméticas, se obtiene una suma de $25.170.503,85.

Sin embargo, como a favor del ISS se surte el grado jurisdiccional de consulta y la actora no apeló este punto, no puede hacerse más gravosa la situación de aquella entidad, por lo que se confirmará el numeral segundo del fallo de primera instancia, en cuanto condenó el valor de $24.902.445,00. (ii) Indemnización moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 Para esta Corporación no son de recibo los argumentos que alega el ISS para acreditar su buena fe, pues tal como se acreditó en sede de casación, dicho ente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora, por lo que se impondrá condena por indemnización moratoria.

Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora, mediante sentencia CSJ SL981-2019, la Sala estableció que la sanción se reconoce a partir del cumplimiento el término de gracia de 90 días que tiene la entidad para cumplir los débitos laborales, los cuales se cuentan día a día a partir del día siguiente de la terminación del vínculo. En el asunto que se analiza, como la relación terminó el 31 de marzo de 2013, la sanción debió imponerse desde el 30 de junio siguiente.

Por otra parte, en la citada providencia CSJ SL981- 2019 se precisó que «la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico»; y en igual sentido se expuso en las decisiones CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019.

Bajo los anteriores parámetros, habrá de modificarse la decisión que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2015, en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del «1.° de julio de 2013 y hasta cuando se cancele lo debido por concepto de indemnización moratoria» y, en su lugar, se ordenará que el Instituto demandado le cancele a la demandante, a título de sanción moratoria, la suma de $72.181,77 diarios desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $45.546.694,77, monto que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

A la fecha de esta sentencia, Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 29 por indexación se adeuda la suma de $11.630.769,64, sin perjuicio de la que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Lo anterior se explica en el siguiente cuadro: (iii) Prima de Navidad En este punto, en atención a lo fijado en el alcance de la impugnación, en sede de instancia la Sala estudiará en grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS lo relativo a la condena por prima de navidad, que se ordenó en la primera instancia, no fue apelada por la accionada y fue objeto de estudio en el recurso extraordinario.

Como se explicó en casación, en reciente providencia CSJ SL, 17 feb. 2021, rad. 73888 la Corte precisó que conforme al artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1.º del Decreto 3148 de 1968, así como lo adoctrinado en la decisión CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33767, para eximir del pago de la prima legal de navidad debe demostrarse que el trabajador oficial tenía «derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación», consagradas en pactos, convenciones DESDE HASTA DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR INDEM.

MORATORIA VALOR INDEXACIÓN AL 28/02/2021 30/06/2013 31/03/2015 631 2.165.453,00$ 72.181,77$ 45.546.694,77$ $ 11.630.769,64 Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 30 colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo. En el caso de los trabajadores oficiales del ISS, tal supuesto normativo no aplica, pues si bien la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo consagró la prima semestral de servicios, ello fue para compensar la legal que, como lo ha señalado la Corte de forma reiterada, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales.

Y nótese adicionalmente que la prima de navidad responde a su concreta nominación: otorgarle a la persona trabajadora un beneficio económico adicional para solventar los gastos que pueda derivarle esa festividad celebrada por una inmensa porción de la población nacional en el mes de diciembre, de ahí que se pague en los primeros quinces días de ese mes y no, como aquella de servicios, en junio y en diciembre de cada año. En todo caso, no hay prueba que indique que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de navidad.

Conforme lo expuesto, al realizar los cálculos pertinentes, se obtiene por prima de navidad la suma de $6.971.186,25, que resulta inferior a la obtenida por el a quo, por lo que en virtud del grado de consulta se modificará este punto del fallo. Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 31 Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el 28 de julio de 2015 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que SANDRA MILENA MONSALVE LONDOÑO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó las condenas de indemnización convencional por despido injusto, la moratoria y la prima legal de navidad.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, Resuelve:

PRIMERO: Confirmar el literal a) del numeral segundo de la sentencia que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2015, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Modificar el literal h) del numeral segundo de la sentencia que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2015, en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse a partir del «1.° de julio de 2013 y hasta cuando se cancele lo debido por concepto de indemnización moratoria» y, en su lugar, se ordenará que el Instituto demandado cancele a la Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 32 demandante, a título de sanción moratoria, la suma de $72.181,77 diarios desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $45.546.694,77, monto que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: Modificar el literal e) del numeral segundo de la sentencia que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2015, en cuanto a la condena impuesta por concepto de prima de navidad, la cual será por valor de $6.971.186,25.

CUARTO: Costas como indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 72770 SCLAJPT-10 V.00 34 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 72770 Acta 8 Referencia: Demanda promovida por SANDRA MILENA MONSALVE LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, aclaro mi voto en la sentencia de instancia que se adoptó en el proceso referenciado, toda vez que aunque comparto que la demandante tiene derecho al pago de las acreencias laborales derivadas del contrato realidad; respecto de los argumentos expuestos relacionados con las sumas a las que se condenaba por indemnización convencional por despido sin justa causa y prima de navidad, lo cual se hizo en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se dijo se surtía a favor del ISS empleador, me permito hacer las siguientes precisiones: En dicha providencia, se dijo: Rad. 72770 Aclaración de voto 2 Efectuadas las operaciones aritméticas, se obtiene una suma de $25.170.503,85.

Sin embargo, como a favor de Colpensiones se surte el grado jurisdiccional de consulta, no puede hacerse más gravosa su situación, por lo que se confirmará el numeral segundo del fallo de primera instancia, en cuanto condenó el valor de $24.902.445,00. […] Conforme lo expuesto, al realizar los cálculos pertinentes, se obtiene por prima de navidad la suma de $6.971.186,25, que resulta inferior a la obtenida por el a quo, por lo que en virtud del grado de consulta se modificará este punto del fallo.

Sobre el particular, debo aclarar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de la consulta, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original). Rad. 72770 Aclaración de voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Lo anterior, por cuanto el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí demandada, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas»; y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse Rad. 72770 Aclaración de voto 4 aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

En este orden de ideas, si el ISS empleador presentó recurso de apelación específicamente sobre algunos aspectos que le fueron adversos en la sentencia, ello quiere decir que estuvo conforme con los demás puntos decididos en la providencia de primer grado, en cuyo caso, esta Sala en su actuar como juzgador de instancia, no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación por parte de la entidad accionada, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes Rad. 72770 Aclaración de voto 5 mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Así las cosas, si lo que pretendía la recurrente en las instancias era que la sentencia del juzgado fuera revisada en su totalidad en la segunda instancia, debió entonces guardar silencio absoluto respecto de la misma, en cuyo caso el juez colegiado sí tiene plena facultades de pronunciarse sin limitación alguna, sobre la totalidad de lo decidido en el fallo que sea contrario a los intereses de la entidad frente a quien se surte la consulta.

En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Fecha ut supra.