CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°60654 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1745-2019 Radicación n.° 60654 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DARÍO ELÍAS CORREAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
AUTO Previo a resolver el recurso de casación, esta Sala advierte que mediante memorial obrante a folios 44 y siguientes del cuaderno de la Corte, el accionante solicita que se reconozca como «el auténtico y genuino recurso extraordinario» el documento que anexa con tal escrito y se desconozca la validez del escrito radicado el 14 de junio de 2013.
Al revisar estos documentos, la Sala evidencia que fue el demandante quien suscribió de manera directa y personal el recurso de queja y el escrito adjunto con la nueva demanda de casación, sin acreditar su condición de abogado y sin que tal actuación se encuentre dentro de las excepciones establecidas por la ley para actuar en nombre propio, pues la posibilidad de sustentar el recurso extraordinario de casación, le corresponde a su apoderado judicial.
De allí que la solicitud efectuada a través del denominado recurso de queja presentado directamente por el actor y tendiente a que se admita una segunda demanda extraordinaria, en las condiciones indicadas, debe rechazarse por carecer del derecho de postulación. Cabe resaltar que, justamente el derecho de postulación se concibió como uno de los requisitos para acudir a la jurisdicción, salvo para casos excepcionales expresamente contemplados en la ley que aquí no se presenta, pues es al abogado a quien le corresponde actuar con la debida diligencia profesional en el ejercicio de la representación adjetiva de quien contrata sus servicios.
De ahí, que las argumentaciones manifestadas por el actor y por su representante judicial no resultan atendibles, pues es responsabilidad del profesional del derecho revisar la documentación que tramitará para defender los intereses de su representado. Además, de acuerdo con el recuento de las actuaciones surtidas en casación, la solicitud elevada por el señor Darío Elías Correal el 17 de junio de 2013 (f.° 44) sería extemporánea, pues tal como lo señala el informe secretarial, el traslado para presentar la demanda extraordinaria « inició el 16 de mayo de 2013 y venció el 14 de junio de 2013 » (f.° 43), situación que se reconoce en el referido memorial, pues señala que: « en la fecha 14 de junio venció el término para radicar el correspondiente recurso extraordinario».
Por estas razones no es factible atender favorablemente el escrito del 27 de junio de 2013, suscrito por el apoderado judicial, según el cual coadyuvó lo solicitado por el señor Darío Elías Correal. Así las cosas, se tiene como única demanda de casación la presentada por el apoderado John Fernando Euscátegui Collazos el 14 de junio de 2013 y será la que estudiará la Sala a continuación. I.
ANTECEDENTES Darío Elías Correal promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las partes existió una vinculación laboral desde el 1° de septiembre de 1950 hasta el 30 de junio de 1953 como trabajador oficial, que el demandado incurrió en una grave omisión al no expedirle oportunamente la certificación de tiempo de servicios, circunstancia que afectó el trámite para acceder a la pensión de vejez desde el 12 de agosto de 1999, cuando había reunido los requisitos necesarios para que se le reconociera el derecho.
Conforme lo anterior, solicitó que se condene al Departamento de Cundinamarca a reconocer y pagar la indemnización plena y ordinaria de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante consolidados y futuros) causados por su conducta negligente, desde la fecha en que el actor reunió los requisitos para pensión hasta cuando se profiera sentencia y « hasta el momento que permanezcan vigentes las consecuencias derivadas del hecho».
También reclamó el pago de perjuicios morales en cuantía de 1.000 gramos oro o su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes, intereses moratorios, reajustes para actualizar los valores dejados de percibir y costas. También pretendió el pago de $16.650.720,20 a título indemnizatorio, equivalente a las mesadas pensionales causadas desde el 12 de agosto de 1999 hasta el 5 de agosto de 2002, $7.254.359 por concepto de « derechos adquiridos» por pensión de vejez a partir del 6 de agosto de 2002 « hasta cuando tienen lugar los efectos de la Resolución 21852 de 2004», esto es, hasta el 1 de noviembre de 2003, los aportes a seguridad social por el lapso de agosto de 1999 a octubre de 2003 e indexación. Para sustentar sus pretensiones afirmó que cumplió los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión de vejez el 11 de agosto de 1999; trabajó al servicio de la entidad accionada desde el 1° de septiembre de 1950 hasta el 30 de junio de 1953 (2 años y 10 meses), en el cargo de ayudante de mecánica en los talleres del Departamento, lapso durante el cual efectuó cotizaciones en el Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Cundinamarca.
Agregó que laboró como empleado público en el Departamento de investigación criminal « hoy Departamento Administrativo de Seguridad – DAS», entre el 1° de julio de 1953 y el 31 de agosto de 1960 y del 10 de febrero de 1961 al 30 de noviembre de 1969, esto es 15 años, 11 meses y 21 días, sin descontar 30 días de licencia no remunerada. Finalmente prestó sus servicios a favor de Ismael Daoud Chacoff, entre el 1° de abril de 1997 y el 11 de agosto de 1999 en el cargo de vendedor y cotizó al ISS durante 2 años, 4 meses y 10 días, viéndose obligado a continuar laborando para éste último empleador tal como se advierte en la Resolución 021852 de 2004 del ISS.
Explicó que el 11 de agosto de 1999 solicitó la expedición de certificaciones de tiempo de servicio a cada uno de sus empleadores, para efectos de reclamar su pensión de jubilación. El DAS e Ismael Daoud Chacoff emitieron dichos documentos sin ningún inconveniente; sin embargo, la constancia laboral del Departamento de Cundinamarca no se expidió oportunamente, pese a que el actor reiteró su petición. Refirió que el 14 de octubre de 1999 la demandada le indicó que no contaba con información para emitir la certificación solicitada y dio traslado a la Dirección Administrativa, a la Gerencia de Pensiones y Cesantías, Secretaría de Obras Públicas y a la Secretaría General de la Gobernación, para la búsqueda y obtención de los datos de su hoja de vida.
Dichas dependencias respondieron informando que no habían encontrado documentos o archivos correspondientes al actor. Afirmó que ante su insistencia, durante los años 2000 y 2001, la demandada le indicó que una vez se encontrara su expediente le sería notificado. Estas actuaciones le impidieron hacer efectivo su derecho a la pensión de jubilación, por lo que se vio obligado a continuar trabajando con el empleador Daoud Chacoff y a efectuar aportes al sistema pensional para conseguir su mínimo vital y completar, por una vía diferente, la densidad de cotizaciones requerida para la prestación. También informó que el 5 de agosto de 2002 presentó la solicitud pensional ante el ISS, sin que le hubiese sido posible anexar la certificación del período laborado con la demandada.
Finalmente, el 17 de septiembre de 2002 el Departamento de Cundinamarca expidió la certificación laboral reclamada, pero el derecho pensional solamente se hizo efectivo con la expedición de la Resolución 4344 de 2006. Resaltó que la emisión de la mencionada certificación laboral tardó 3 años, 1 mes y 11 días, lo que sin duda generó un traumatismo en el trámite pensional y además, le impidió percibir la prestación desde el 12 agosto de 1999, ocasionándole perjuicios materiales y morales.
Informó que luego de la notificación del reconocimiento de su pensión el 13 de mayo de 2005, presentó la certificación de tiempo de servicios emitida por el Departamento de Cundinamarca ante le ISS para que se efectuara la reliquidación respectiva y se pagara el retroactivo pensional, y ante la falta de respuesta, el 13 de septiembre de 2005 reiteró dicha solicitud, y el 21 de octubre de 2005 instauró acción de tutela contra el ISS y la mencionada entidad territorial.
Esta acción constitucional fue conocida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá, quien amparó el derecho fundamental de petición, le ordenó al ISS dar respuesta y negó las reclamaciones frente a la Gobernación de Cundinamarca. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vigencia de la relación laboral entre las partes, el trámite efectuado por la entidad para obtener la hoja de vida, la acción de tutela instaurada por el accionante y la respuesta ofrecida al accionante sobre los inconvenientes para emitir la certificación de tiempo servido.
Frente a los demás hechos adujo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa afirmó que, en razón al cargo desempeñado como ayudante de mecánica, el actor fue empleado público y que en todo caso, el hecho de que no fuera posible expedir la certificación del tiempo de servicios no fue impedimento para que accediera a la pensión de vejez.
Agregó que haber adquirido la calidad de pensionado, no le impide que pueda aportar prueba de nuevos tiempos laborados para que se disponga la reliquidación de la prestación. Propuso las excepciones previas de ineptitud de demanda por poder insuficiente y por falta de claridad de la demanda, prescripción y la falta de jurisdicción y competencia; y las excepciones de fondo que denominó cobro de lo no debido y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante decisión proferida el 30 de junio de 2011, absolvió a la accionada de las pretensiones de la demanda inicial y condenó en costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante sentencia dictada el 31 de agosto de 2012, confirmó la decisión de primer grado e impuso condena en costas de la alzada a la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema a resolver consiste en determinar si el a quo acertó o no al desestimar los perjuicios ocasionados al actor, a raíz de la morosidad del accionado en la expedición de la certificación de tiempo de servicios solicitada, circunstancia que, a juicio del demandante, conllevó la « imposibilidad de recibir en tiempo anterior su pensión».
También indicó que debía constatar si efectivamente operó o no la prescripción en relación con los mencionados perjuicios. Precisó que no se discute la vinculación laboral entre las partes, su vigencia, ni la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante. Además, aclaró que está demostrado que el 12 de agosto de 1999 el actor solicitó al demandado la expedición de la certificación de tiempo de servicios, que recibió respuesta mediante comunicación del 14 de octubre de 1999, en la cual se le informó que no se encontraban documentos sobre sus antecedentes laborales, por lo que se daba traslado a las diferentes áreas de la Gobernación mediante diferentes oficios (f.° 8 a 10), y que posteriormente, recibió idéntica respuesta negativa los días 21, 25 y 28 de octubre de 1999, en la que se alude a la ausencia del expediente laboral.
El colegiado también encontró acreditado que el 11 de septiembre de 2002, casi tres años después, el actor solicitó a la entidad la misma certificación laboral, la cual finalmente fue expedida el 17 de septiembre de 2002 (f.° 27); que el 5 de agosto de 2002 el accionante reclamó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que le fue otorgada mediante Resolución 021852 del 4 de agosto de 2004, en cuantía inicial de $332.000 a partir del 1 de noviembre de 2003, porque el empleador Ismael Daoud presentó la novedad de retiro al 30 de octubre de ese mismo año. Así las cosas, explicó que no le asiste razón al apelante en los yerros que enrostra a la juez de primer grado, porque de las pruebas se concluyen que el disfrute de la pensión desde el 1° de noviembre de 2003 y no desde agosto de 1999, es fruto de una decisión atribuible exclusivamente al demandante y que exonera al Departamento de la reparación de perjuicios implorada.
Esto, como quiera que, sin desconocer la morosidad de la entidad en la expedición de la certificación de tiempos de servicios, tal situación no fue determinante al momento del otorgamiento de la pensión. Dijo que lo expuesto encuentra justificación en que por expreso mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el disfrute de la prestación pensional está condicionada a la desafiliación del sistema, requisito que solamente se cumplió el 31 de octubre de 2003, cuando el empleador Ismael Daoud presentó la novedad de retiro (f.° 73).
Aclaró que no es posible admitir que la vinculación y afiliación con el mencionado empleador fue forzada por la omisión del Departamento de Cundinamarca de expedir la certificación laboral, pues sin perjuicio de la relación laboral de Darío Elías Correal con el señor Daoud, su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones para esa época, era voluntaria, no forzosa, puesto que ya había consolidado su status pensional al acreditar los requisitos de edad y semanas, como se resalta en el hecho 12 de la demanda inicial.
Explicó que tal carácter voluntario se deriva de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, la obligación de cotizar cesa al momento de reunir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tal como se precisó igualmente en sentencia CSJ SL 7 feb. 2012 rad. 39206. En ese orden, queda en evidencia que el actor declinó voluntariamente su aspiración a la prestación pensional a partir del año 1999, pues optó porque su empleador lo afiliara al sistema de seguridad social en pensiones teniendo la alternativa de no hacerlo, por así facultarlo la ley.
Esta realidad desvía cualquier culpa, dolo o responsabilidad del accionado, « al no existir tal contexto de fuerza» al que se refiere la parte actora, derivada de la mora en la expedición de la certificación de tiempo de servicio. Por tal razón, consideró que se equivoca el apelante cuando acusa la sentencia de primera instancia « de minimizar el valor de las pruebas», cuando es justamente de aquellas y de la propia ley que se deduce que la continuidad en la vinculación y afiliación con el empleador Ismael Daoud fue resultado de un actor voluntario y libre, porque el actor tenía la opción de cesar los aportes por haber cumplido los requisitos mínimos para pensión, lo cual no acogió. Indicó que lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS fue presentada el 5 de agosto de 2002, casi tres años después contados desde la fecha de expectativa de la pensión del actor, 12 de agosto de 1999, sin que la certificación de tiempo de servicios tuviera injerencia en el otorgamiento de tal prestación, tanto así que no fue determinante en la Resolución 021852 de 4 de agosto de 2004 que la concedió, como tampoco en la Resolución 004344 del 6 de febrero de 2006, teniendo en cuenta que la reliquidación reclamada fue negada con fundamento en que la incorporación de ese tiempo no modificaba el monto de la pensión. Por lo anterior, dijo, no hay un perjuicio causado por el Departamento de Cundinamarca al actor, por cuanto no fue determinante, por acción u omisión, culpa o dolo, en que el disfrute de la pensión de vejez ocurriera a partir del 1 de noviembre de 2003 y no desde agosto de 1999, pues ello solo es atribuible al actor, al haber optado por seguir cotizando a pensión cuando no estaba obligado a hacerlo.
En consecuencia, el Tribunal acogió íntegramente los argumentos expuestos por el a quo y exoneró al demandado de los perjuicios reclamados. Finalmente asegura que adopta la conclusión «presunta y residual» de la juez de primer grado en cuanto al tema de la prescripción, pues en verdad la misma se contabilizaría desde el hecho generador de los presuntos perjuicios, esto es, desde cuando la entidad omitió expedir la certificación o desde el momento en que efectivamente la expidió (17 de septiembre de 2002), y en ambos eventos, transcurrió un tiempo superior a los tres años previstos en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad accionada.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación indirecta en la modalidad -violación medio- por aplicación indebida los artículos 174, 175, 177, 187 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60, 61, y 66 A del mismo estatuto procesal; violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículo 1, 12, 13, 35 del Decreto 758 de 1990; de los artículos 5, 6, 7, 8, 18, 21, 26, 29 del Decreto 1818 de 1996; artículos 8, 9, 10, 11, 21, 37, 42 del Decreto 326 de 1996; artículos 39, 53, 57 del Decreto 1406 de 1999; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 13, 15, 17, 23, 33, 34, 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 9, 19 del Decreto 692 de 1994, en consonancia con los artículos 9, 10, 13, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
La infracción legal anotada se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, al no apreciar la prueba documental aportada por la actora en su gran mayoría y que obra a folios 2 a 79, 148 a 154, 224 a 254, folios 256 a 264 y 305 a 332 del cuaderno principal, lo que conlleva a la aplicación indebida de las normas de las cuales se acusa la violación. Indica que la violación de las normas acusadas, ocurrió «por la errónea apreciación de la prueba y en otras por falta de apreciación de la misma, así »: 1.
Fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor (f.° 2) 2. Solicitud de expedición de tiempo de servicio dirigida al jefe de personal de la Gobernación de Cundinamarca, suscrita por el demandante el 12 agosto de 1999 (f°. 3). 3. Constancia de tiempo de servicio del demandante, suscrita por el Jefe de Sección talleres del Departamento - obras publicas de Cundinamarca (f° 4, 7 y 27). 4.
Solicitud de certificación de tiempo de servicio presentada por el actor ante el DAS (f°. 5) 5. Carta dirigida al Instituto de Seguros Sociales por parte del señor Ismael Daoud, en la que certifica que el actor trabaja en su empresa con el cargo de vendedor (f°. 6) 6. Escrito dirigido al demandante, como respuesta a su solicitud de fecha 14 de octubre de 1999, donde se le informa que no se encuentra documento alguno del trabajador (f°.8) 7.
Escritos mediante los cuales se da traslado a la Directora Administrativa de la Gobernación de Cundinamarca, Gerente de Pensiones y Secretario de Obras Públicas da traslado de la solicitud de certificado de tiempo de servicio del actor (f.° 9 a 11, 148 a 150). 8. Respuesta dada al actor por la demandada de fecha del 5 de noviembre de 1999, mediante el cual se le informa que se remite la respuesta al traslado que esa dependencia hizo a la solicitud presentada por el demandante (f°.12). 9.
Escrito de la Secretaria General Gobernación de Cundinamarca de fecha del 25 de octubre de 1999, dirigido al Departamento Administrativo de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca, por medio del cual se anexa la comunicación suscrita por Nelly Eulalia Poveda Luque (f°: 13 y 151) 10. Escrito de la Secretaria General – Dirección del Departamento de Cundinamarca, por el cual se certifica que no se encontraron las hojas de vida de los señores Darío Elías Correal y Jesús Antonio Rocha (f°. 14 y 15, 152 y 153) 11.
Certificación expedida por la subdirección de pensiones y cesantías de la Gobernación de Cundinamarca, por medio del cual se certifica que no se encontraron antecedentes relacionados con pago de cesantías a favor del señor Darío Elías Correal (f°. 16). 12. Escrito de la Secretaria de obras públicas – Dirección de transporte del Departamento de Cundinamarca de fecha del 28 de octubre de 1999, dirigido a la Directora administrativa de la Gobernación de Cundinamarca mediante el cual se certifica, que no se encontró documento alguno en el archivo de esa dirección relacionado con el actor (f.° 17 y 154). 13.
Escrito dirigido al ISS por el demandante, de fecha del 5 de agosto de 2002, por medio del cual allega documental exigida para el trámite de pensión de jubilación (f.° 18). 14. Certificación de tiempo de servicios expedida por el DAS, de fecha del 12 de agosto de 1999 (f°. 19). 15. Solicitud de vinculación al ISS de fecha abril 24 de 2001, radicado N° 792577 (f°. 20) 16.
Fotocopia de la cedula de ciudadanía del actor y del carnet del ISS (f°. 21). 17. Fotocopia autenticada de la partida de bautismo del actor (f.° 22). 18. Solicitud de certificación de tiempo de servicio presentada por el demandante el día 11 de septiembre de 2002 ante Gobernación de Cundinamarca (f°. 23 y 24). 19. Solicitud de certificación realizada por el actor donde advierte: “adjunto cuatro (4) folios, pues este trámite lo inicie desde 1999” de fecha del 11/09/2002, radicación N° 10658 (f°. 25) 20.
Comprobante de ingreso n° 40003 de la Gerencia Financiera por medio del cual se canceló por el actor la cantidad de $3.400 por concepto de expedición certificación (f°. 26) 21. Certificación de la subdirección de administración y gestión del talento humano del departamento de Cundinamarca, donde se establece que el señor Darío Elías Correal trabajo en los talleres del 10 de septiembre de 1950 hasta el 30 de junio de 1953, que su retiro fue voluntario, entre otras (f°. 28 y 29, 230 y 231) 22.
Escrito del ISS de fecha del 5 de septiembre de 2003, por medio del cual se le hace conocer al actor que para efectos de la Ley 71 de 1988, se procede a solicitar emisión de bono pensional, firmado por Blanca Marina Peralta de Pinilla (f.° 30 y 31). 23. Escrito del Coordinador Grupo administración personal del Departamento administrativo de seguridad D.A.S., por el cual se le informa al ISS, que la información consignada en la certificación número 1788 del 29 de julio de 2002 es verídica y se confirma en todas sus partes (f°. 32 y 264). 24.
Certificación laboral del Departamento Administrativo de seguridad DAS, por medio de la cual se hace constar que el señor Darío Elías Correal laboró al servicio de esa entidad desde el 1 de julio de 1953 (f°. 33 y 34). 25. Escrito dirigido al demandante, de fecha 5 de agosto 2004, mediante la cual el ISS le informa al actor que la solicitud prestacional fue resuelta por acto administrativo (f°. 35) 26.
Resolución 02152 del 4 de agosto del 2004 del ISS, por medio de la cual se concede la pensión de vejez de Darío Elías Correal (f.° 36 a 38). 27. Desprendible de pago del 15 de septiembre de 2004, de fecha 10/15/2004 (f.° 39). 28. Petición presentada al Instituto de Seguros Sociales por el demandante, de fecha del 13 de mayo de 2005, donde solicita, la reliquidación de su pensión y el hecho de no haberse tenido en cuenta el tiempo de servicio laborado en la Gobernación de Cundinamarca, junto con la respuesta dada por el ISS (f.° 40 y 41, 232 y 233). 29.
Respuesta a petición de fecha 24 de mayo de 2005, dirigida al demandante por el ISS (f.° 42, 234). 30. Petición dirigida al ISS de fecha de 13 de septiembre de 2005, por medio del cual solicita el actor se le reliquide su pensión de vejez, entre otras (f°. 43 y 44, 235 y 236). 31. Escrito del Seguro Social calendado 13 de septiembre de 2005, donde se deja constancia que están recibiendo derecho de petición en 4 folios (f.° 45 y 239) 32.
Sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito (f.° 46 a 56). 33. Incidente de desacato presentado ante el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá (f.° 57). 34. Escrito dirigido al Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá por medio del cual el ISS se suministra información respecto de la solicitud de inclusión de tiempo laborado en el Departamento de Cundinamarca (f°. 58). 35.
Escrito dirigido al demandante por el ISS de fecha del 9 de febrero de 2006, por medio del cual se le informa que la reliquidación prestacional fue resuelta de fondo mediante acto administrativo (f.° 59) 36. Resolución 004344 de 6 de febrero de 2006 (f.° 60 a 62). 37. Reclamación administrativa (f°. 63 a 73) 38. Relación de novedades- sistema de autoliquidación de aportes mensual del ISS (f°. 74 a 77, 241 a 252) 39.
Escrito dirigido al actor, de fecha del 6 de noviembre de 2007, del Departamento de Cundinamarca, a través del cual se le advierte que conforme a la historia laboral y una certificación se desempeñó en talleres del Departamento de Cundinamarca de la Secretaria de obras públicas, del 1 de septiembre de 1950 hasta el 30 de junio de 1953, entre otras (f°. 78 y 79). 40.
Resolución 021852 de agosto 4 de 2004 del Instituto de Seguros Sociales (f°. 224 a 229). 41. Escrito dirigido al Jefe de personal de la Gobernación de Cundinamarca por el demandante, solicitando que le sea expedida una certificación de tiempo de servicio, con el fin de completar la documentación y obtener el beneficio de su pensión de jubilación a que tiene derecho (f.° 238) 42.
Registro del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá sobre la admisión de una acción de tutela por parte del actor (f°. 240). 43. Escrito del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá «donde se advierte que se fundamentó el derecho fundamental de petición del actor» (f°. 253) 44. Escrito dirigido al Instituto de Seguros Sociales, mediante el cual el actor le informó sobre la decisión de tutela (f°. 254) 45.
Constancia expedida por el Seguro Social, de fecha de 2 diciembre de 2005 donde registra que recibió petición en dos folios (f°. 256 y 257) 46. Remisión de la resolución de reconocimiento pensional al grupo de devolución de aportes al ISS para el traslado de cotizaciones (f°. 258) 47. Citación al actor para notificación de la reliquidación pensional solicitada (f°. 259) 48.
Escrito del ISS de fecha 9 de febrero de 2006, dirigido al Juzgado 4 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el cual se remite acto administrativo por el cual se resuelve el fondo del asunto, en acatamiento al fallo de tutela de 22 de noviembre de 2005 (f°. 260) 49. Resolución 4344 de 2006 del ISS (f°. 261 a 263) 50. Dictamen pericial de evaluación de daños y perjuicios (f°. 305 a 322) Afirma el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que, para el mes de agosto de 1999, sumado el tiempo de servicio con la demandada, el actor tenía consolidado su derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 2- No dar por demostrado, estándolo que el actor por ser miembro de la tercera edad, es sujeto de especial protección por parte del estado, con todos los derechos constitucionales y legales que le son inherentes a una vida digna. 3- No dar por demostrado, estándolo, que, para el mes de agosto de 1999, el actor contaba con una constancia de tiempo de servicio cumplido en la demandada comprendido entre el 1 de noviembre de 1950 hasta el 30 de junio de 1953, la cual aportó a su solicitud de certificación, sin que le sirviera de acreditación para los efectos irrogados (folio 4 del cuaderno principal). 4- No dar por demostrado, estándolo, que existió negligencia en la expedición de la respectiva certificación laboral por parte del Departamento de Cundinamarca desde la fecha en que se presentó el correspondiente derecho de petición invocando la misma, esto es, desde el 12 de agosto de 1999 (folio 3 del cuaderno principal). 5- No dar por demostrado, estándolo, que con base en las pruebas regular y oportunamente decretadas en el proceso, se acredita y establece sin lugar a dudas, que el señor Darío Elías Correal solicitó la expedición de una certificación de tiempo de servicio al Departamento de Cundinamarca el día 12 de agosto de 1999, a la que se dio respuesta al peticionario (demandante) el 14 de octubre de 1999 por el Departamento de Cundinamarca, comunicándole sin real fundamento que no se encontró información sobre dicha vinculación, involucrando a diferentes dependencias de la entidad para obtener registros de la relación laboral en cuestión. 6- No dar por demostrado, estándolo, que, debido a la negligencia protuberante de la demandada, el actor no pudo acceder al reconocimiento y pago de su pensión de vejez a partir del mes de agosto de 1999. 7- No dar por demostrado, estándolo, que, debido a su responsabilidad en la negligencia planteada, finalmente la prestación de vejez a cargo del ISS, fue reconocida desde el 1 de noviembre de 2003, según da cuenta la Resolución N° 021852 de 2004. 8- No dar por demostrado, estándolo, que el actor con motivo de la certeza del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho a su pensión de vejez, y de su decisión expresa en la solicitud de certificación impetrada a la demandada, presentó para la misma fecha a las demás empleadoras la correspondiente solicitud de certificación de tiempo de servicio. 9- No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha agosto 12 de 1999 la solicitud para el reconocimiento de la prestación económica de vejez dependía de manera exclusiva de la respuesta al derecho de petición cuyo trámite quedó en suspenso indefinido por parte de la demandada. 10- No dar por demostrado, estándolo, que la respuesta positiva y congruente con la realidad laboral que existió entre el demandante y la demandada, sólo se dio de manera tardía y habiendo causado perjuicios al extremo débil de la relación hasta el día 17 de septiembre de 2002, por la subdirectora de administración y gestión del talento humano del ente accionado. 11- No dar por demostrado, estándolo, que la solicitud para el reconocimiento y pago de la prestación económica de vejez solo se presentó hasta el 5 de agosto de 2002, debido y a pesar de la ausencia de la certificación de tiempo de servicio deprecada por el actor desde el mes de agosto de 1999 a la demandada. 12- No dar por demostrado, estándolo, que, por el hecho de presentarse tal omisión en la expedición de dicha certificación laboral por parte del Departamento de Cundinamarca, le ocasionó perjuicios materiales y morales al señor Darío Elías Correal, como se encuentran debidamente demostrados a folios 305 a 332 del cuaderno principal. 13- No dar por demostrado, estándolo, que debido a los resultados negativos ante las gestiones adelantadas por el peticionario (demandante) en la demandada, se vio compelido y obligado a continuar trabajando para el empleador Daoud Chacoff, tanto para conseguir su mínimo vital como para completar por vía diferente la densidad mínima de cotizaciones que le permitiera acceder a su derecho a la pensión de vejez. 14- No dar por demostrado, estándolo, que, debido a la negligencia y omisión de la demandada, sólo hasta el 5 de agosto de 2002 pudo el demandante elevar solicitud de reconocimiento de pensión al ISS. 15- No dar por demostrado, estándolo, que el señor Darío Elías Correal por causa de la negligencia de la demandada, se vio obligado a realizar cotizaciones al régimen de salud y pensiones a través de su reintegro laboral con el empleador Ismael Daoud a partir del mes de septiembre de 1999 y hasta octubre de 2003 cuando finalmente se registra su novedad de retiro definitivo del sistema, continuando con sus cotizaciones a salud a ese mismo Instituto por su propia cuenta hasta el mes de septiembre de 2004 (folios 72 a 75 del cuaderno principal) 16- No dar por demostrado, estándolo, que, como consecuencia de la negligencia demostrada de la demandada, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, sólo vino a serle resuelta favorablemente hasta la Resolución ISS de fecha del 4 de agosto de 2004, notificada en la fecha 15 de octubre de 2004 mediante Resolución N° 021852, atendiendo que su retiro del sistema se verificó para el periodo de octubre de 2003. 17- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la negligencia de la demandada Departamento de Cundinamarca respecto de la respuesta que debió dar al actor en tiempo oportuno establecido por la ley, significó la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud en conexidad a los derechos de tercera edad, entre otros. 18- No dar por demostrado, estándolo, que en la aludida certificación se advierte de los descuentos de ley realizados con destino a la entonces Caja de Previsión Social de los empleados y obreros del Departamento de Cundinamarca, hoy Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, poniendo de presente la directa y permanente relación entre esa entidad del Departamento y la oficina de subdirección del talento humano, en cuanto hace al trámite de pensiones de los empleados y trabajadores del Departamento. 19- No dar por demostrado, estándolo, que, frente a los derechos de los ciudadanos, el Estado debe responder en sus actuaciones, entre otros, bajo principios definidos de eficiencia y responder por las garantías comprometidas en la Constitución y las leyes. 20- No dar por demostrado, estándolo, que, frente a la culpa o el dolo en las actuaciones de estado ante los derechos ciudadanos, que causen daños o perjuicios a estos últimos, ello tiene por consecuencia para aquel asumir la responsabilidad que le quepa por los perjuicios causados, garantizados por las normas y los procedimientos jurisdiccionales.
En la demostración del cargo, indica que la actividad de valoración de las pruebas allegadas al proceso no fue completa, pues el Tribunal « no apreció de forma adecuada» los documentos obrantes a folios 2 a 79, 224 a 254, 256 a 264 y 305 a 332, lo que implicó que la sentencia de segundo grado resultara contraria a la realidad fáctica y probatoria.
Asegura que el Tribunal incurrió en un «falseamiento esencial de los presupuestos fácticos de la causa donde los hechos aparecen desvirtuados ilegítimamente porque por tal mecanismo recorta o exorbita sus alcances» y por tanto, adolece de una « falsa motivación la sentencia que vicia el acto de ilegalidad, dando con ello en»: 1- Diluir la responsabilidad del ente demandado de la obligación de certificar el tiempo de servicio en un tiempo determinado y oportuno (artículo 7 del Decreto 2709 de 1994 y el 23, 48 y 53 de la Constitución Política), justificar de manera indebida la inexistencia de la actuación omisiva del demandado e inculcar una responsabilidad no imputable al actor. 2- Eludir que, en virtud del principio de eficiencia, se reviste de gravedad el incumplimiento del demandado frente a la garantía sustancial del derecho a la seguridad social en pensiones.
Esto, como quiera que, como empleador le corresponde, -al término de la relación o cuando se le solicite-, expedir certificación por escrito del tiempo trabajado, la entidad a la cual se hicieron los aportes y los factores salariales, según los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 7 del Decreto 2709 de 1994 y 11 del decreto 2709 de 1994. 3- Soslayar que el ente demandado, a través del Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, «es un operador del sistema», lo que hace más grave el incumplimiento señalado, pues el artículo 4 de la Ley 700 de 2001 le otorga un plazo no mayor de seis meses a partir del momento de la solicitud de reconocimiento para adelantar los trámites necesarios para el pago de las mesadas. 4- En razón de las «deformaciones y desconocimiento frente a una correcta valoración fáctica», denegar al actor la existencia de la comisión de un perjuicio de cualquier naturaleza (artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, el 53 de la Constitución Política, 4 y 8 de la Ley 153 de 1887). 5- Negar la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable (artículo 11 de la Ley 6ª de 1945) pretendida legítimamente por el afectado en reconocimiento de lo expuesto en cada una de las oportunidades procesales correspondientes.
Precisa que el Tribunal incurre en yerros de fondo al apreciar la situación fáctica, transcribe apartes de la sentencia impugnada y aclara que contrario a lo afirmado en tal decisión, el actor no tenía amplia opción de cesar los aportes por acreditar los requisitos mínimos para la pensión, pues de las pruebas y en especial de los hechos de la demanda inicial que fueron aceptados, se concluye lo siguiente, en cuanto al requisito de tiempo de servicios:
HECHOS EMPLEADOR PERIODOS LABORADOS Y COTIZADOS DURACIÓN 2, 3, 4 Departamento Cundinamarca 01/01/1950 a 30/06/1953 2 años, 10 meses 5, 6, 7 Departamento Administrativo de Seguridad-DAS 01/07/1953 a 31/08/1960 10/02/1961 a 30/11/1969 15 años, 11 meses, 21 días 8, 9 Ismael Daoud 01/04/1997 a 08/11/1999 2 años, 4 meses, 10 días TOTALES 1.088,7 semanas 21 años, 1 mes, 1 día Lo anterior evidencia que, para el 12 de agosto de 1999, la certificación del Departamento de Cundinamarca constituía una condición indispensable para acreditar el derecho, y sin ella, el demandante no podía tramitar ni acogerse a la prestación, de ahí la primera equivocación fáctica del colegiado.
Explica que el Tribunal también incurre en un error de hecho al desestimar que el Departamento desconoció los plazos legales, y considerarlo como una simple mora cuyos efectos no incidieron en el proceso de consecución de la pensión del recurrente. Resalta que en el evento de una acción de repetición de la entidad frente a sus servidores, no podría darse el tratamiento de simple retardo o mora, sino una violación directa o inobservancia de la ley, y el concepto sería el de un «intento de evasión de la omisión prevaricadora».
Resalta además, que según la sentencia CC SU 975 – 2003 el desconocimiento injustificado de los plazos legales constituye una violación al derecho de petición. Afirma que constituye una contradicción de la sentencia impugnada, admitir que existió mora de la entidad, pero concluir que no fue determinante al momento del otorgamiento de la pensión. Así, si en gracia de discusión se acepta que el incumplimiento de la demandada corresponde a un simple retardo, lo cierto es que el artículo 4 de la Ley 700 de 2001 y la jurisprudencia constitucional, han establecidos plazos perentorios para atender las solicitudes pensionales, que en este caso no fueron atendidos, lo que implica que «la mora en realidad sí fue determinante en la configuración del incumplimiento».
Señala que, aunque en la sentencia se dio por establecido que el actor solicitó al demandado la expedición de una certificación de tiempo de servicios en agosto de 1999, no observó que efectuó similar petición a sus demás empleadores, pues era consciente que había reunido el tiempo exigido legalmente para la pensión, el cual cumplía con la inclusión del periodo laborado en el Departamento de Cundinamarca.
Agrega que tampoco observó que la falta de desvinculación del sistema general de pensiones y la imposibilidad de acceder a la pensión, obedeció a la omisión de la demandada en el cumplimiento de las previsiones de los Decretos 1818 de 1996, 326 de 1996, 1406 de 1994 y la Ley 100 de 1993. También asegura que el Tribunal se equivoca al establecer que fue un acto voluntario del actor el que siguiera laborando para el empleador Dauod Chacoff, pues con ello, desconoció el hecho demostrado, referido a la obligación impuesta de seguir trabajando para garantizar su mínimo vital y alcanzar el tiempo de servicio exigido para la pensión; agrega que el demandante estaba convencido de cuál era el tiempo de servicios con cada empleador, lo que motivó su intención de pensionarse y de solicitar las diferentes certificaciones de trabajo.
Así, el sentenciador derivó de la historia laboral vista a folios 72 a 75, que el actor cotizó con el mencionado empleador desde septiembre de 1999 hasta octubre de 2003, pero no tiene en cuenta que ello obedeció a que se vio compelido a mantener su vinculación laboral por la omisión de la entidad accionada. Afirma que el colegiado desconoció que la imposibilidad de presentar la solicitud pensional en el año 1999 y por ende obtener el respectivo derecho, obedeció de manera única y exclusiva a la omisión y negligencia del Departamento de Cundinamarca.
Añade que esta circunstancia obligó al actor a seguir laborando y generar los aportes correspondientes a pensión, pues no tenía certeza ni garantía de que la « certificación en mora», le sería expedida en algún momento. Manifiesta que la sentencia acusada minimiza en forma ostensible el valor de todo el acervo probatorio y le da un sentido jurídico que atenta contra el principio proteccionista establecido en los artículos 46 y 53 de la Constitución Política y 21 y 57 del CST, pues no efectúa una interpretación correcta de los medios de prueba.
Señala que de la prueba documental denunciada queda en evidencia que el Tribunal incurrió en error al no dar por demostrado el incumplimiento de una obligación, al expedirse la certificación laboral de manera tardía «y su inherente causación de perjuicios». RÉPLICA La entidad accionada presenta réplica a esta acusación porque considera que está demostrado que en el año 1999, el actor optó, cuando ya había cumplido con los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez, porque su empleador lo afiliara a pensión teniendo la alternativa de no hacerlo, circunstancia que no permite deducir culpa, dolo o responsabilidad del Departamento, pues no existe fuerza derivada de la mora en la expedición de la certificación de tiempo de servicios.
CONSIDERACIONES Para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el Tribunal consideró que aunque existió mora de la entidad demandada en la expedición de la certificación de tiempo de servicios, tal situación no fue determinante para definir el momento del otorgamiento de la pensión de vejez, pues su pago a partir del 1 de noviembre de 2003 y no desde el año 1999, obedeció a la voluntad del actor de continuar cotizando, pese a que ya no tenía tal obligación en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que la pensión solamente podía disfrutarse desde el momento de la desafiliación del sistema (31 de octubre de 2003). Además, aclaró que la pensión solamente fue reclamada por el demandante ante el ISS, el 5 de agosto de 2002, y en la definición de tal derecho no tuvo injerencia el tiempo de servicios con el Departamento. Estas conclusiones son controvertidas por el recurrente, pues asegura que son contrarias a la realidad fáctica y probatoria, dado que el colegiado se equivocó al no tener por acreditada la actuación negligente que se acusa y porque no es cierto que el demandante tuviera la opción de cesar sus cotizaciones, pues requería la certificación laboral solicitada a la accionada para acreditar los 20 años de servicios exigidos para pensionarse, y al no expedirse de manera oportuna, se vio obligado a continuar trabajando y pagando los aportes al sistema pensional, para cumplir, por otra vía, con el requisito de tiempo mínimo de trabajo.
Así, señala que seguir cotizando no fue una decisión voluntaria, sino que se vio compelido a ello por culpa de la demandada, lo que genera los perjuicios morales y materiales reclamados. Para sustentar esta acusación por la vía indirecta, el recurrente denuncia gran parte de las pruebas aportadas al expediente e indica que los yerros endilgados ocurrieron «por la errónea apreciación de la prueba y en otras por falta de apreciación de la misma», sin precisar cuáles medios de convicción fueron mal valorados y cuales no fueron tenidos en cuenta por el sentenciador.
Por el contrario, en el desarrollo del cargo insiste en que el Tribunal incurrió en los errores de hecho « al no apreciar la prueba documental aportada por la actora en su gran mayoría y que obra a folios 2 a 79, 148 a 154, 224 a 254; folios 256 a 264 y 305 a 332» (f.° 10) y luego refiere que la actividad de apreciación probatoria fue incompleta «en tanto no valora en forma adecuada el contenido de las documentales que obran a folios 2 a 79, 148 a 154, 224 a 254; folios 256 a 264 y 305 a 332» (f.° 17).
En ese orden, la identificación de las equivocaciones del Tribunal en su actividad de análisis probatorio no es nada clara sino imprecisa, y aún si la Sala pudiese superar esta circunstancia para estudiar el contenido de cada una de las pruebas enlistadas y denunciadas por el censor, lo cierto es que solo puede hacerlo respecto de aquellas que fueron debidamente sustentadas en la demanda extraordinaria, y verificar entonces, si de ellas se derivan los yerros fácticos endilgados por el censor.
En efecto, debe resaltar esta Corte que no basta con enlistar los medios de convicción que en sentir de recurrente configuran los errores de hecho, sino que es deber de la parte, demostrar en qué consistió la equivocación, explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos fácticos endilgados y señalar qué es lo que en verdad acredita el medio de convicción denunciado y el mérito que la ley le otorga (CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148).
Es decir, luego de señalar frente a qué pruebas el ejercicio valorativo fue errado, el recurrente debe exponer con claridad la ostensible contradicción entre dicha equivocación y la realidad procesal. En el discurso presentado por el recurrente en el desarrollo de su acusación, discute que el Tribunal no tuvo en cuenta que la entidad no atendió la petición de expedición de certificación laboral de manera oportuna y que ello le impidió acceder al derecho pensional.
Para ello hace referencia a los documentos referidos a la reclamación del actor y la certificación finalmente expedida. El escrito visto a folio 3 del expediente, contiene la petición presentada por el actor ante el Jefe de Personal de la Gobernación de Cundinamarca el 11 de agosto de 1999, mediante la cual le solicitó la expedición de una certificación de tiempo de servicios con el fin de completar la documentación requerida para obtener la pensión de jubilación. Y a folio 28 del expediente, obra la certificación de tiempo de servicios extendida por la subdirectora de Administración y Gestión de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, el 17 de septiembre de 2002, solicitada por el demandante.
En esta certificación, el demandado da cuenta que Darío Elías Correal laboró en los talleres de la Secretaría de Obras públicas de la entidad desde el 1 de septiembre de 1950 hasta el 30 de junio de 1953, que su retiro fue voluntario, que se efectuaron los descuentos de ley con destino a la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Departamento hoy fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca y que a la fecha de retiro devengaba $3,50 como jornal diario y $1,05 por prima de vida cara.
Contrario a lo afirmado por el censor, en relación con estos medios de prueba no se evidencia error del Tribunal, pues derivó de ellos los hechos que en verdad acreditan, esto es, la fecha en que se efectuó la solicitud de expedición de la mencionada certificación (12 de agosto de 1999) y la data en que finalmente fue emitida por la funcionaria correspondiente (17 de septiembre de 2002).
De esta circunstancia, estableció igualmente que existió « morosidad de la entidad». En ese orden, la sentencia impugnada no desconoció que la accionada incumplió su obligación de dar respuesta oportuna a la petición del actor, y de hecho resaltó dicha tardanza, solo que de las demás pruebas analizadas encontró que el supuesto perjuicio alegado por el demandante, en cuanto a que solo le fue posible disfrutar de la prestación pensional desde el 1° de noviembre de 2003 y no desde el año 1999, no obedeció a tal retardo sino a una actuación voluntaria del ex trabajador.
Tal conclusión del Colegiado resulta acertada, pues, aunque en verdad de las pruebas antes señaladas se advierte que el Departamento de Cundinamarca tardó algo más de tres años en responder la petición del actor y expedir la certificación solicitada, no es dable derivar de éstas ni de las demás pruebas denunciadas y debidamente sustentadas por el recurrente, que fue por la morosidad de la entidad demandada que el actor se vio obligado a trabajar y a efectuar aportes a seguridad social en pensiones hasta el 31 de octubre de 2003, como se alega en la acusación. Para sustentar su reproche, el censor aduce que el sentenciador no tuvo en cuenta que no solo solicitó la expedición del certificado laboral al ente demandado, sino también a los demás empleadores, en razón a que el demandante tenía certeza del cumplimiento del requisito de tiempo laborado para acceder a la prestación pensional, tal como se evidencia en las reclamaciones y respuestas dadas por el DAS y por Ismael Daoud Chacoff.
En relación con este último empleador, a folio 6 del expediente se allegó una comunicación emitida por dicha persona el 8 de mayo de 1998 en la que certifica que el actor labora a su servicio en el cargo de vendedor, sin que se haga referencia al motivo de la expedición de tal certificado, razón por la cual, no es dable establecer que obedeció a la petición del actor para efectos pensionales, como se alega en el cargo, más cuando fue expedida en el año 1998, es decir, antes de efectuar la solicitud al demandado, en agosto de 1999 con la finalidad de obtener la acreditación del tiempo de servicios necesario para acceder a la pensión de vejez.
Por esta razón, el documento antes mencionado no le permite al censor lograr su cometido en casación y acreditar el reproche endilgado al Tribunal. Ahora, a folio 5 del expediente obra una solicitud suscrita por el actor y dirigida al Departamento Administrativo de Seguridad DAS el 11 de agosto de 1999, mediante la cual le pide expedir un certificado de tiempo servido para completar los documentos requeridos para obtener el beneficio de la pensión de jubilación, la cual es atendida por dicho empleador el 12 de agosto de 1999, fecha en que emite la respectiva constancia de tiempo laborado, correspondiente a 15 años, 11 meses y 21 días, entre el 1 de julio de 1953 y el 31 de agosto de 1960 y del 10 de febrero de 1961 al 30 de noviembre de 1969 como da cuenta el documento visto a folio 19 del expediente.
El colegiado no valoró estos documentos, pues se centró en el análisis del trámite de la petición de expedición de certificación laboral presentada ante el Departamento de Cundinamarca. Sin embargo, tal omisión no genera un yerro protuberante que dé lugar a la casación de la sentencia, pues tales pruebas solo informan la actuación del demandante ante su ex empleador DAS, y la respuesta dada por éste, sin que puedan dar cuenta del trámite adelantado por el accionado para emitir similar certificación o de si el retardo en el que incurrió conllevó el perjuicio alegado por el recurrente.
A lo sumo podría acreditar que el actor le manifestó a este ex empleador su intención de pensionarse, pero las demás pruebas dan cuenta que dicho trámite lo adelantó hasta el año 2002, sin que en ello hubiese incidido la mora del ente territorial demandado, como se indicará más adelante. En la historia laboral o reporte de cotizaciones efectuadas por el actor ante el ISS (f.° 72 a 75), se evidencia que Ismael Daoud Chacoff, realizó aportes para pensión a favor del actor durante los ciclos comprendidos entre abril de 1997 y octubre de 2003, mensualidad en la que reportó la respectiva novedad de retiro, y continuó cotizando únicamente para salud hasta septiembre de 2004.
Así las cosas, esta prueba tan solo puede informar los tiempos o periodos en que el actor realizó cotizaciones y el momento en que se retiró del sistema, hechos que en este caso fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, quien estableció que tal desafiliación para el riesgo de invalidez, vejez y muerte tuvo lugar el 31 de octubre de 2003, fecha hasta la cual realizó aportes, por lo que, solo podía disfrutar de la prestación pensional a partir del día siguiente, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990.
Sin embargo, contrario a lo advertido por el recurrente, su historia laboral no puede informar la causa por la que se realizaron los aportes hasta la fecha registrada en tal documento y así establecida por el Colegiado, pues ello es ajeno a los datos que puede conocer y por ende, consignar la administradora de pensiones en tal reporte, quien en este caso, únicamente registró el tiempo cotizado por el demandante, que por sí solo no permite evidenciar la causación del derecho a la pensión de vejez.
Para sustentar que el supuesto perjuicio alegado por el censor, obedeció única y exclusivamente a la morosidad del ente demandado en expedir la certificación laboral, éste acusa la equivocada valoración de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS, así como las Resoluciones que resolvieron dicha petición, para advertir que no era posible iniciar el trámite pensional ante dicha administradora, sin contar con la referida constancia de tiempo servido que debió ser expedida por el Departamento de Cundinamarca y que al hacerlo de manera tardía, retrasó igualmente el reconocimiento de la pensión. Al respecto, a folio 18 del expediente se observa comunicación de fecha 5 de agosto de 2002 suscrita por el actor y radicada ante el ISS, mediante la cual se solicita dar trámite a la pensión de jubilación, para lo cual se allega una certificación laboral expedida por el DAS y documentos personales del demandante.
Tal circunstancia fue así establecida por el Colegiado, quien dio por acreditado que la prestación pensional se reclamó en la data referida en este documento, por lo que no existe yerro en su apreciación. Ahora, de tal solicitud no es dable inferir, como lo plantea el censor, que solo se presentó en esa fecha y no en el año 1999 porque era necesario contar con la certificación de tiempo servido expedida por el Departamento de Cundinamarca.
Tampoco es posible derivar la existencia del perjuicio alegado, de las Resoluciones 21582 de 2004 y 4344 de 2006, pues en la primera no se incluyó el tiempo de servicios con el Departamento de Cundinamarca dado que aún no había sido certificado, así que el derecho pensional se reconoció con base en el tiempo laborado en el DAS y las cotizaciones efectuadas al ISS, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.° 36 a 38).
En la segunda Resolución se consideró que aún de incluirse el tiempo público laborado para dicho ente territorial, la liquidación de la prestación pensional no se vería afectada, pues conservaría el mismo valor establecido en la Resolución 21852 de 2004, según los parámetros de la Ley 100 de 1993 (f.° 60 a 62). Es decir, tal como lo concluyó el Tribunal, de estas pruebas no surge que en el reconocimiento pensional a cargo del ISS hubiese incidido el tiempo laborado con la entidad demandada, por ende, no existe yerro en la valoración de estas piezas probatorias.
En síntesis, lo que la Corte puede advertir de un análisis conjunto de las pruebas antes mencionadas, es que el 12 de agosto de 1999, el actor acudió ante el Departamento de Cundinamarca y el DAS para solicitar la expedición de las certificaciones laborales respectivas con miras a acreditar el tiempo requerido para acceder a la pensión de vejez.
El DAS emitió tal documento de manera oportuna y el accionado lo hizo tres años después. De otro lado, el demandante continuó cotizando para pensiones con el empleador Ismael Daoud hasta el 31 de octubre de 2003, a pesar de ya haber reunido los requisitos mínimos para acceder a la prestación pensional, como lo afirma el actor en la demanda inicial y en este recurso extraordinario; el reconocimiento pensional fue reclamado ante el ISS el 5 de agosto de 2002 y resuelto por esta entidad el 4 de agosto de 2004, sin incluir el tiempo laborado por Darío Elías Correal entre el 1 de septiembre de 1950 al 30 de junio de 1953.
Así las cosas, la decisión impugnada no resulta contraria a la realidad probatoria, como lo afirma el censor, pues tuvo en cuenta estos hechos probados, sin que de ellos sea dable inferir que la razón por la cual el demandante siguió efectuando aportes para pensión luego de agosto de 1999, fue la morosidad del Departamento de Cundinamarca en la expedición de la correspondiente certificación laboral, pues si, como lo señaló acertadamente el Tribunal, el actor consideraba que para dicha data reunía los requisitos mínimos para pensionarse, bien pudo cesar tal obligación de cotización, como se lo permite el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
Pero no solo eso, no era necesario esperar la respuesta tardía del accionado, pues desde el 29 de octubre de 1973 Darío Elías Correal contaba con la certificación de tiempo de servicios reclamada, tal como se evidencia en el documento visto a folio 4 del expediente, aportado por el mismo accionante, y cuyo contenido es el siguiente: EL SUSCRITO JEFE DE LA SECCIÓN DE EQUIPO, TRANSPORTES Y TALLERES DEL DEPARTAMENTO, Hace Constar: Que el Sr. DARIO ELIAS CORREAL, trabajo en éstos Talleres del 1° de Septiembre de 1.950 hasta el 30 de junio de 1.953.- Su retiro fue voluntario.
Observo durante este tiempo magnifica conducta y trabajo ejemplar.- BOGOTA, OCTUBRE 29 DE 1.953 Obras públicas de Cundinamarca Talleres del Departamento Rafael M. Corredor S. Jefe Secc. de Eq. Transp. y Talleres En ese orden, no es posible concluir, como lo sugiere el censor, que solamente con la certificación expedida finalmente el 17 de septiembre de 2002, pudo acreditar el tiempo servido con el Departamento de Cundinamarca, pues ya contaba con prueba al respecto, con la que era totalmente viable iniciar el trámite pensional ante el ISS, incluso manifestándole a tal administradora de pensiones, que estaba en curso la respuesta a la solicitud de una nueva constancia de trabajo por parte del ente demandado.
Por tanto, no le asiste razón al recurrente al señalar que se vio forzado a efectuar aportes al ISS entre los años 1999 y 2003 « para lograr, por una vía diferente, la densidad de cotizaciones requerida para acceder a la prestación», pues el actor tenía en su poder, prueba del tiempo laborado en el Departamento de Cundinamarca que pudo hacer valer ante el ISS.
Esta circunstancia, desvirtúa la afirmación del censor en cuanto a que, ante la tardanza del Departamento de Cundinamarca, no tenía certeza de si se podía contar o no con los 2 años y 10 meses de labores allí prestadas para acreditar los requisitos para pensión, y que, por ende, debía seguir cotizando, pues el folio 4 del expediente, evidencia la prueba de dicho tiempo de trabajo.
Ha de resaltar la Sala que sí el censor consideraba tener cumplidos los requisitos pensionales en el año 1999, como lo afirma, no tenía la obligación legal de seguir efectuando aportes al ISS, como lo hizo hasta el 31 de octubre de 2003, y si optó por ello, no es dable imputarle a la demandada la generación del supuesto perjuicio alegado, esto es, que la fecha de disfrute de la pensión hubiese sido el 1 de noviembre de 2003 y no agosto de 1999.
Debe recordarse que el momento en que se decide dejar de cotizar puede depender del afiliado y no del empleador, más cuando en este caso, el tiempo que el censor aduce que no había sido certificado por el accionado, si lo estaba (f.° 4), sin que pueda colegirse alguna situación que le impidiera aportar tal documento para efectos pensionales como se alega en el tercero error fáctico, pero no se sustenta en el desarrollo del cargo.
Es necesario señalar igualmente, que el recurrente se equivoca al aducir que se incumplió el plazo de seis meses previsto en el artículo 4 de la Ley 700 de 2001, pues este se predica respecto de entidades encargadas del reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, y en este específico asunto, el Departamento de Cundinamarca no funge como tal, pues precisamente la mora que se le imputa y de la cual se pretende derivar el supuesto perjuicio causado al actor, que aquí no se acredita, se deriva de una omisión como empleador, no como administrador de pensiones.
Así las cosas, la Sala no encuentra que de los hechos demostrados según las pruebas denunciadas y debidamente sustentadas, surja la responsabilidad del accionado frente a la determinación de la fecha a partir de la cual el demandante disfrutó de la pensión de vejez, pues no se evidencia nexo alguno entre el retardo en la expedición de la certificación laboral y la decisión del recurrente de continuar efectuando aportes a pensiones hasta el 31 de octubre de 2003, actuación que, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, fue la que determinó que solo se efectuara el pago de la prestación a partir del día siguiente.
Finalmente se debe precisar que no es dable abordar el análisis del dictamen pericial visto a folio 305 a 332, invocado por el censor para poner de presente la demostración de los perjuicios alegados, dado que no es una prueba apta en casación para estructurar un error fáctico, tal como lo estableció el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Por todo lo anterior, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violación indirecta por « error de derecho, aplicación indebida» del mismo conjunto normativo denunciado en el primer cargo y de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Indica que las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal fueron las allegadas a folios 7 y 27, 9, 10, 11, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 obrantes del cuaderno principal y asegura que la transgresión de las normas acusadas se produjo a causa de los siguientes errores: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que con la solicitud de certificación de tiempo de servicio de fecha agosto 12 de 1999, se pretendía reunir ese tiempo conjuntándolo (sic) con el de las demás empleadoras para efectos de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación económica de vejez del actor. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la sola certificación deprecada no establece un derecho debidamente determinado, sino un requisito para ser adicionado a otros tiempos con los demás empleadores del actor. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el problema jurídico- económico planteado es a partir de un derecho de petición mediante el cual se expide una certificación de tiempo de servicio para acceder a una expectativa de derecho pensional, objeto de especial protección por parte de la Constitución y la Ley. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el derecho de petición de fecha agosto 12 de 1999 mediante el cual se solicitó la certificación de tiempo de servicio a la demandada, no se constituye en un simple reclamo escrito del trabajador acerca de un derecho determinado o sobre un derecho o prestación, de conformidad con lo previsto en los articulo 489 CST y 151 del CPTSS. 5.
No dar por demostrado estándolo, que el actor Darío Elías Correal le era imposible ejercer en diferentes tiempos los derechos legales a la seguridad social, al agotamiento de una vía gubernativa y por ende a una acción judicial por parte del mismo, por la misma omisión de la demandada en certificar su tiempo de servicio comprendido entre el 1 de septiembre de 1950 y el 30 de junio de 1953 en la demandada. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto se decidió en forma definitiva lo deprecado por el actor a través de la Resolución N° 004344 de 6 de febrero de 2006 emanada del ISS, mediante la cual se resuelve INCLUIR EN LA PRESTACIÓN ECONÓMICA EL TIEMPO LABORADO POR EL ACTOR CON EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, no por ello es menos evidente que sólo a partir de ese momento, esto es, con la expedición del correspondiente acto administrativo, es de recibo que se empiece a descontar términos para efectos de una posible prescripción. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que, de conformidad con criterios de orden jurisprudencial, las prescripciones consagradas en la ley se comienzan a contar a partir de la exigibilidad del respectivo derecho, esto es, en el caso que nos ocupa, a partir del momento desde el cual se adquirió el derecho reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en la que se incluyó el factor económico dejado de tener en cuenta por el ente pagador ISS, precisamente como consecuencia del incumplimiento a la garantía del derecho a la seguridad social pensional por parte de la demandada DEPARTAMENTO CUNDINAMARCA, tal y como se evidencia en la Resolución N° 004344 del 6 de febrero de 2006. 8.
No dar por demostrado, estándolo que la exigibilidad del derecho reparador que aquí se impetra no nace ni de la primera petición de una certificación laboral, como tampoco del reconocimiento de una pensión de vejez en la que no se tuvo en cuenta lo que se traduce en motivo determinante de esta acción, sino que nace desde el momento en que se reconoce por medio de un acto administrativo, el tiempo que no aprecia como cotizado por la empleadora DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, que sirvió de base para proferir una Resolución 004344 del 6 de febrero del 2006, acto y data generadora de esta acción, donde se incorporó el tiempo que por negligencia no certificó en forma oportuna la demandada DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que respecto al tema de pensiones no existe ningún término de prescripción al considerar aplicar de manera abrupta tales términos, bien para el mes de agosto de 2002, o bien para el mes de septiembre de 2005, según se deduce exactamente del acto sentenciado, cuando en el primer caso ni siquiera la demandada había dado respuesta de fondo a la petición de certificación formal por parte del actor, y en el segundo caso, el derecho pensional de fondo a cargo de la demandada no había sido aún incorporado a la Resolución ISS de febrero 6 de 2006, notificada al actor en la fecha de marzo 15 de esa misma anualidad.
En la demostración del cargo, indica que «el yerro jurídico se halla al centro del fundamento mismo de la sentencia, ya que de nada sirve la fundamentación de los aspectos que dan lugar al derecho, si las condiciones de prescripción para su reconocimiento se hallan extintos». Además, señala que en este caso, no se trata de un error de hecho en el computo correcto de la prescripción, o de cualquier otro error que también podría dar lugar a una vía legitima para atacar la prescripción, sino que éste debe observarse desde el ámbito jurídico de lo procesal laboral, lo cual no implicará más, por la consecuencia de la lógica jurídica, que se mantiene el caso en su vigor y especifica que se trata de un error jurídico (vía de ataque indirecta) o se infringió directamente en la ley (vía directa).
Explica que de atacarse la conclusión sobre el tema de la prescripción por la vía directa, implicaría concordar con los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, lo que no puede hacerse porque se sacrificaría lo principal, esto es, la restitución del derecho; por tanto, la vía correcta de acusación es la indirecta. Asegura que la prescripción puede ser interrumpida a través de dos mecanismos diferentes y no excluyentes: (i) la extrajudicial mediante el simple reclamo escrito del trabajador (artículos 489 del CST y 151 del CPTSS) y (ii) la presentación de la demanda.
En este caso, ambas diligencias fueron surtidas, la primera con el reclamo del trabajador ante la demandada, realizado el « 12 de octubre de 2007», y la segunda, con la acción judicial instaurada el 22 de agosto de 2008 (f.°1) y admitida con auto del 10 de marzo de 2009 (f.° 91). Sin embargo, en la sentencia impugnada, el colegiado hace un análisis diferente de la prescripción, y en una primera alternativa toma la primera fecha de solicitud de certificación del actor que fue el 12 de agosto de 1999 y la hace expirar el 12 de agosto del 2002, lo cual es desacertado, pues para esta última fecha no existía respuesta de fondo a la petición, la cual solamente se expidió el 17 de septiembre de 2002.
La segunda propuesta de prescripción del Tribunal, fue contar este término a partir de la expedición de la certificación (17 de septiembre del 2002) que expiraría el 17 de septiembre de 2005, cuando solo va a ser hasta la Resolución 4344 del 6 de febrero de 2006 notificada el 15 de marzo de ese año, que la entidad de previsión pagadora de la pensión perfecciona el acto, pues incorpora el derecho que se reclama por el actor desde el 12 de agosto de 1999.
Por tanto, no puede ser sino a partir de esta última fecha del año 2006 que se pueden empezar a generar los efectos prescriptivos de la acción, más cuando se trata del reconocimiento de un derecho a la «seguridad pensional» y al pago oportuno de la pensión legal. Aclara que la demanda del actor no está referida a la vulneración del derecho fundamental de petición, sino a la reparación directa de un « derecho vulnerado a la seguridad social pensional, incumplido, éste sí, desde agosto 12 de 1999», tal como se expresa de manera clara en el escrito inaugural (f.° 23 a 28) así como en el recurso de apelación (f.° 9 a 13).
El recurrente, luego de transcribir varios apartes que identifica como correspondientes a la demanda inicial y a la alzada, concluye que en la función de garantizar la interpretación uniforme de la ley, la Corte debe ordenar lo pertinente para que la decisión acusada se acomode al ordenamiento y se verifique el restablecimiento del derecho.
RÉPLICA El Departamento de Cundinamarca se opone al cargo, porque para la eventual prosperidad de un ataque con fundamento en un error de derecho, debe quedar en evidencia que el Tribunal dio por establecido un hecho, con un medio probatorio no autorizado por la ley o dejó de apreciar una prueba respecto de la cual se exigiera una determinada solemnidad; sin embargo, ninguno de los hechos a las que hace referencia el juez de alzada, así como sus conclusiones, obedecen a tal circunstancia. CONSIDERACIONES En el planteamiento de esta segunda acusación, el censor presenta una confusa argumentación en la que afirma que en cuanto al tema de la prescripción existe un «yerro jurídico que se halla al centro del fundamento mismo de la sentencia» y que « no se trata a efectos de nuestro caso de un error de hecho en el cómputo correcto de la prescripción».
Luego refiere que la acusación de la conclusión sobre esta excepción de prescripción, debe efectuarse por la vía directa, pero que, de hacerlo, sacrificaría el derecho principal por tener que estar de acuerdo con los supuestos fácticos establecidos por el colegiado, por ende, debe acudir a la vía indirecta. De estas afirmaciones se colige que en la formulación del cargo, el recurrente considera que su reproche es jurídico pero que aun así, lo dirige por la senda fáctica para no afectar el «derecho principal»; circunstancia que implica una mixtura de las vías de ataque directa e indirecta, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser diferente su análisis, y su formulación por separado.
En ese contexto, se reitera que la casación, como un juicio sobre la sentencia, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la demanda de casación deba reunir no solo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.
Luego, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opte por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto, debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.
Ahora bien, si la Sala admite que el planteamiento del cargo es por la senda indirecta, dado que el recurrente afirma que en este caso «la vía correcta de ataque del recurso es la indirecta», lo cierto es que deben atenderse todos los deberes que le incumben en casación cuando se elige esta vía, esto es, precisar los errores fácticos que deben ser evidentes, mencionar las pruebas que no se apreciaron y las que lo fueron con error, demostrando en qué consistió éste último, explicar cómo la equivocación en el ejercicio de valoración probatoria condujo a los desatinos endilgados y señalar de manera clara qué es lo que la prueba en verdad acredita.
En este caso, aunque se plantean varios errores fácticos, el recurrente se limita a enlistar las pruebas, sin que ello sea suficiente, pues se debe reiterar que señalar simplemente la prueba que se considera mal valoradas o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible yerro, pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente (CSJ SL 17 jun. 2008, rad. 31615).
Por ende, era deber del censor explicar cuál fue la equivocación en la apreciación de las pruebas denunciadas, esto es, las certificaciones laborales emitidas por el demandado (folios 7 y 27, 144 a 147) y las comunicaciones de traslado de la petición de certificado de tiempo de servicio (folios 9 a 11 y 148 a 150), cuál es su contenido y como hubiese incidido en la decisión impugnada.
Sin embargo, en la sustentación del cargo nada refiere al respecto, lo que conlleva la imposibilidad de abordar el estudio de su acusación desde el punto de vista fáctico. En todo caso, del discurso planteado por el recurrente, la Sala logra colegir que la inconformidad del censor se funda en la fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término prescriptivo, lo cual requiere, para su resolución, de la definición del momento en que el derecho se causa y se hace exigible.
Sin embargo, en este caso la obligación de pago de perjuicios materiales y morales reclamada por el actor, sobre la que recaería tal excepción de prescripción, no logró ser acreditada en juicio, tal como se explicó en el cargo anterior, por lo que no es posible definir desde cuando podía exigirse un pago que nunca se generó a favor del demandante.
Por las razones anteriores, esta acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad territorial demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4´000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por DARÍO ELÍAS CORREAL contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 51 SCLAJPT-10 V.00