Radicación n.°44826 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1745-2018 Radicación n.°44826 Acta 16 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA FRANCISCA GIRALDO VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de octubre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ana Francisca Giraldo Vargas llamó a juicio a Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, por el deceso de su cónyuge Jesús María Muñoz Dávila, a partir del 01 de julio de 2001, fecha de su muerte, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
En el evento de no prosperar la condena por intereses moratorios, la indexación de cada una de las mesadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a pesar de que su cónyuge fallecido contaba con las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior como lo exige la Ley 100 de 1993, la entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación, con el argumento de que la afiliación del causante con su empleador Luis Dávila Palacio, está viciada y por ello, invalida las cotizaciones realizadas por este empleador.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó que negó el reconocimiento de la prestación a la demandante, en consideración a que el señor Jesús María Muñoz Dávila en realidad no tuvo una relación laboral con el señor Luis Dávila Palacio. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, mala fe de la parte actora, inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2007, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, a partir del 1º de julio de 2001, los intereses moratorios desde el 25 de octubre de 2002 a la tasa máxima de interés moratorio vigente, y las costas (fls.75 a 84).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 28 de noviembre de 2009, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales. El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la Circular 492 del 09 de mayo de 2002 expedida por la Dirección Jurídica del ISS, menciona que si se efectúen cotizaciones como trabajador dependiente cuando en realidad se trata de trabajador independiente, se debe asumir que se cometió un error y por ende, las cotizaciones resultan válidas; sin embargo, en el sub lite no se trata de un simple error de acuerdo con las circunstancias fácticas que rodearon la afiliación y las cotizaciones efectuadas por el señor Dávila Palacio, toda vez que no corresponden a la realidad, pues no pudo tratarse de un trabajador dado su precario estado de salud.
Agregó que el causante nunca efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones, y que tan solo lo hizo a partir de agosto de 1999, cuando se encontraba padeciendo los síntomas fuertes de su enfermedad pulmonar, la que se agudizó durante los dos últimos años anteriores a su fallecimiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el Ad Quem, para que en sede de instancia confirme en su totalidad la sentencia dictada por el fallador de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que pasan a resolverse conjuntamente por contener la misma proposición jurídica, fundarse en similares argumentos y perseguir el mismo objetivo, los cuales no fueron replicados.
CARGO PRIMERO Lo formula la recurrente de la siguiente manera: “ La sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, es violatoria de la Ley Sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988; 18 y 19 del Decreto 1848 de 1996; 8 y 9 del Decreto 1161 de 1994; 39 del Decreto 1406 de 1999; 1,2,3,4,6,7,10 y 13 literal c), 15,24,31 y 53 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1661 de 1994; 5 y 6 del Decreto 2633 de 1994 en relación con los artículos 46,47 y 141 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo expone en síntesis los siguientes argumentos: No se acepta que el Tribunal concluyera afanadamente que al no existir vínculo laboral entre el causante y el empleador, las semanas son inválidas, ya que el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988; los artículos 18 y 19 del Decreto 1848 de 1996, y el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, consagran el derecho-deber del ISS de investigar la validez de las afiliaciones, por lo que no se entiende cómo esta entidad evade su responsabilidad, al permitir la afiliación del causante a pesar de que tuvo conocimiento de las pocas semanas de cotización que realizó en toda su vida laboral, contar con más de 61 años de edad cuando se afilió a través de su empleador Luis Francisco Dávila Palacio, y que revisada su historia laboral no completaría los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Agrega que el causante cotizó por intermedio del citado señor Luis Francisco Dávila Palacio más de tres años, sin que se presentara requerimiento, observación o investigación por parte del ISS que comprobase la real vinculación laboral del causante con el referido empleador; como tampoco le advirtió, que no podía afiliarse como trabajador dependiente cuando no existe una relación laboral vigente y que solo lo podía realizar como trabajador independiente.
Manifiesta que no existe prohibición legal que impidiera que el causante ante su estado de salud, se afiliara y que la muerte, es un hecho incierto que en el caso de marras, ocurrió tres años después de la afiliación. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: “ La sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, es violatoria de la Ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988; 18 y 19 del Decreto 1848 de 1996; 8 y 9 del Decreto 1161 de 1994; 39 del Decreto 1406 de 1999; 1,2,3,4,6,7,10 y 13 literal c), 15,24,31 y 53 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1661 de 1994; 5 y 6 del Decreto 2633 de 1994 en relación con los artículos 46,47 y 141 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración, aunque se indica un concepto de violación diferente al del primer cargo, esto es, la aplicación indebida de la ley, se aduce la misma argumentación expuesta para el anterior, alusiva a que el ISS tenía la obligación de verificar la información de los afiliados, y en el caso particular, tenía la obligación de asesorar al causante sobre la forma en que debió afiliarse, y no hacerlo tres años después de recibir los aportes, para luego negar la prestación. Reiteró que el señor Jesús María Muñoz Dávila, dejó causado el derecho a su cónyuge supérstite.
CONSIDERACIONES Resalta la Sala que el mismo recurrente acepta los supuestos fácticos señalados por el Tribunal en cuanto a que: i) el señor Jesús María Muñoz Dávila falleció el 01 de julio de 2001; ii) que, para la fecha de su deceso, se encontraba afiliado al ISS; iii) que entre agosto de 1999 y el 1º de julio de 2001, cotizó 98.24 semanas a la entidad demandada, y iv) que entre el causante y el señor Francisco Dávila Palacio no existió relación laboral.
La censura radica su inconformidad en que, a pesar de haber cotizado las semanas requeridas por la ley, el ISS las consideró inválidas en la medida que no corresponden a cotizaciones realizados como trabajador dependiente del señor Luis Francisco Dávila Palacio; además que, el ISS no cumplió con la obligación que le asistía de vigilar la afiliación y recaudación de aportes del causante.
Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del Tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, la Sala resuelve los cargos a partir de reiteradas decisiones acerca de la validez de cotizaciones, que como trabajador dependiente se realicen sin que obedezcan a una relación laboral, a efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a una prestación pensional.
Entre otras, en la sentencia CSJ SL1701 de 2016, en la que rememora el desarrollo jurisprudencial sobre el particular y cuyos apartes se transcriben a continuación: “Sin embargo, ese criterio del Tribunal no ha sido recibido por la jurisprudencia reiterada por esta Corte, puesto que con él olvida el Juzgador que el sistema general de pensiones se caracteriza por ser contributivo, lo que quiere decir que su principal fuente de financiación está en las cotizaciones de quienes están obligados a sufragarlas, carga que desde luego no puede ser ajena a los postulados de la buena fe y por ende ungidas de los principios del sistema general de pensiones.
Por esa razón no puede quedar a merced del afiliado al sistema general de pensiones, realizar las cotizaciones sin tener en cuenta la calidad con la que se afilia, pues las prestaciones económicas que ofrece ese sistema penden de la validez de su afiliación y de las cotizaciones, es decir, que tanto una como otra deben hacerse con sujeción al cuerpo normativo que las regula.
Como se dijo, este criterio de la Corte, y así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009 rad. 32135, se adoctrinó: “…Traduce lo expresado que para el ad quem es totalmente indiferente la inexistencia de vinculación contractual laboral del afiliado al sistema de seguridad social, pues lo verdaderamente relevante, se repite es la afiliación y el cubrimiento de los aportes.
Expuesto con otro giro; el hecho de que (…) no hubiese estado atado por contrato de trabajo con la patronal que lo afilió al sistema de seguridad social no es razón valedera para la negar la pensión de sobrevivientes a su cónyuge supérstite, como que la afiliación y la satisfacción de las cotizaciones le permitan a esta acceder a tal beneficio.
En suma, el Tribunal dio plena validez a las cotizaciones efectuadas por (…), en su calidad de empleado de la sociedad (…), así no hubiese existido la realidad de esa relación contractual de linaje laboral, en tanto que, conforme a su criterio, lo que importa es la afiliación y el pago de los aportes, ya que la afiliación del trabajador subordinado como la del independiente le permite a ambos acceder a la cobertura del sistema de seguridad social.
Así no lo hubiera proclamado abiertamente, para el juez de la alzada la circunstancia de que el causante no hubiese sido en verdad trabajador subordinado no priva de eficacia jurídica su afiliación y las cotizaciones pagadas, desde luego que habría que tenerlas como correspondientes a un trabajador independiente, y, en consecuencia, con vocación legal para originar los beneficios de la seguridad social.
Esta posición jurídica no es compartida por la Corte, desde luego olvida que en Colombia el sistema general de pensiones es eminentemente contributivo, cuya fuente de financiación lo constituyen las cotizaciones a cargo de los sujetos obligados a su sostenimiento. Pero es absolutamente claro que las obligaciones de tales sujetos deben ceñirse a los postulados de la buena fe, de suerte que se correspondan con la condición de que, real y verdaderamente tengan dentro de la trama estructural y coherente del sistema.
Ello significa que la afiliación debe ser consonante con la realidad, de modo que no puede quedar librada al talante de las personas escoger la calidad en que se vinculan, para a partir de esa elección sufragar sus cotizaciones. En ese sentido, las prestaciones o beneficios que ofrece el sistema de pensiones parten de un supuesto inmodificable: la validez de la afiliación a los aportes.
Es decir, el sistema sólo está obligado a reconocer y pagar tales prestaciones o beneficios a condición de que la inscripción y las cotizaciones sean jurídicamente válidas, en cuanto que se realizaron de conformidad con los reglamentos previamente consagrados en la ley. Definitivamente, la inscripción al sistema y las obligaciones que se derivan para los afiliados y para las entidades gestadoras o administradoras han de estar acompasadas con la verdadera calidad jurídica que el afiliado tenga.
No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se no compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado. De tal suerte que no es para nada indiferente que la afiliación no se corresponda con la realidad, como que una conducta engañosa o signada por la simulación y el fraude no puede atraer la protección legal a su autor, quien, por tanto, no puede hacerse merecedor de las prebendas que el sistema otorga.
Es precisamente por ello por lo que se han dictado normas como el Decreto 2565 de 1988, que es noble considerarlo vigente respecto del instituto demandado por razón de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que sancionan conductas como la aquí adelantada por el causante que puede afectar al sistema de seguridad social y que permiten tomar decisiones como la asumida por el convocado al pleito, de negar la validez a las cotizaciones efectuadas en una condición que no se correspondía con la realidad.
Providencia en la que se reiteró lo dicho en el mismo sentido por la Corte en las sentencias CSJ SL, 15 FEB. 2007, rad. 27958 y 17 de Oct. 2008 rad. 30582.” El precedente antes consignado, resulta suficiente para concluir que el Tribunal no se equivocó en la aplicación de las normas citadas como violadas, lo cual conlleva declarar infundado los cargos y, en consecuencia, no se casará la sentencia recurrida.
Finalmente, en lo que hace relación al reparo que presenta el recurrente en cuanto al incumplimiento del ISS de vigilar la afiliación y el recaudo de los aportes que se efectuaron a favor del causante, ha de indicarse que las normas que relaciona como desconocidas por la entidad demandada, en forma clara expresan que la obligación de afiliar y realizar los aportes por sus trabajadores, es responsabilidad exclusiva del empleador, sin que resulte admisible derivar una responsabilidad al ISS y por ende, la obligación de reconocer una prestación económica por la supuesta falta de vigilancia, cuando claramente quien tiene el encargo por ley para reportar al sistema general de pensiones lo hace sobre situaciones que no corresponden a la realidad.
Sin costas, en tanto el recurso no tuvo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009 por la Sala Décimo Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA FRANCISCA GIRALDO VARGAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00