CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55919 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL17442-2017 Radicación n.° 55919 Acta N.° 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2011, en el proceso instaurado por SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se niega la solicitud de sucesión procesal presentada por el Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, visible a folios 42 y 43, por fungir este como empleador de la accionante. I.
ANTECEDENTES Sara Hernández Sánchez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarase la existencia de un contrato de trabajo con la accionada desde el 1 de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, de conformidad con el Decreto 2127 de 1945, el cual fue finalizado de forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador; que dado lo anterior fungió como trabajadora oficial y por lo tanto era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y sus trabajadores; que se tome como salario base para la liquidación de las prestaciones sociales la suma de $3.040.795,oo, valor devengado durante los últimos 3 meses de vinculación incluidas las doceavas partes, horas extras, subsidio de transporte y recargos nocturnos o el salario que devengaba para la misma época en el cargo, una enfermera de planta, en razón del principio de «trabajo igual salario igual».
Como súplicas peticionó el pago de las cesantías y sus intereses; las vacaciones; la prima de vacaciones; la prima de servicios; la prima extralegal; la prima de navidad; las horas extras; los recargos nocturnos; los salarios insolutos; los incrementos salariales; el auxilio de transporte; las dotaciones; la licencia de maternidad; la pólizas de garantías, los aportes a la seguridad social; la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías y demás pretensiones; la indexación de todos los conceptos susceptibles de ello; la indemnización por la no consignación de las cesantías; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pedimentos con el argumento que laboró para la demandada desde el 1 de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, como trabajadora oficial, siendo beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, toda vez que nunca renunció a la misma; que suscribió sendos contratos de prestación de servicios simulados; que el cargo desempeñado fue el de enfermera en la Clínica San Pedro Claver, cargo creado en la planta del ISS, mediante el Acuerdo 064 de 1994; que las funciones y horarios de trabajo asignados fueron los mismos que ejercían los demás trabajadores de planta; que sus labores las desempeñó en forma directa y personal en las instalaciones de la Clínica San Pedro Claver; que el último salario que devengó fue $1.541.240,oo; que su jefe inmediato era la coordinadora de enfermería del servicio de urgencias.
Sostuvo que nunca recibió pago alguno por concepto de reajustes e incrementos salariales legales y convencionales, ni el pago de cesantías; que pese a que tenía las mismas funciones y el mismo régimen de trabajo de las enfermeras de planta, ella debía laborar 204 horas al mes, mientras que las trabajadoras directas laboraban 176 horas; alega que jamás recibió remuneración correspondientes a las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, mientras el personal de planta si lo recibió y que su salario mensual era inferior a sus colegas; que no existía por parte de la señora Hernández Sánchez autonomía en el desarrollo de sus funciones; que era sometida a órdenes permanentemente de la demandada; que fue obligada a afiliarse a la EPS y al Fondo Pensional del ISS, asumiendo el pago total de dichas cotizaciones; de igual forma tuvo que comprar póliza de cumplimiento para cada contrato.
La demanda se dio por no contestada por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante diligencia judicial calendada el 09 de julio de 2007 (folio49). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 3 de agosto de 2009 (f.os 227 al 239 del cuaderno de 1° instancia), declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, como consecuencia de lo anterior condenó a la convocada a juicio al pago de: i) las cesantías y sus intereses; ii) las vacaciones; iii) la prima de vacaciones; iv) la prima de servicios; v) la indexacion de las mismas y; vi) al pago de las costas.
Frente a las demás pretensiones absolvió a la demandada, y en cuanto a las excepciones declaró como probada la de prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el mandatario de la promotora del litigio contra la decisión proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, confirmó la providencia de primer grado en todas sus partes, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a determinar i) el salario base para liquidar las prestaciones, ii) la procedencia de la prescripción y; iii) la condena por indemnización moratoria.
Considera el Juez de alzada, en tratándose del salario en relación al reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas: i) La prima legal de servicios: de acuerdo con el criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ésta no constituye salario, aunado a que tampoco « existe una consagración legal a favor de los trabajadores oficiales el pago de una prima legal de servicios», toda vez que, las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, sólo comprende a los empleados públicos del sector nacional y las del Decreto 1045 de 1978 no establece la prima de servicios, por lo cual no se puede acceder a la solicitud de incluir la misma en la base para liquidar prestaciones; así mismo indica que, en el artículo 50 de la convención colectiva no se advierte que « las partes hayan querido otorgarle a la misma el carácter salarial », por lo cual se entiende que su naturaleza jurídica no forma parte del factor reclamado. ii) La prima de vacaciones: luego del estudio del parágrafo del artículo 49 de convención colectiva, concluye la Sala que « el reconocimiento de la misma no corresponde a una contraprestación directa del servicio, ya que el pago de dicho beneficio se haya supeditado a la circunstancia de que el trabajador decida disfrutar en tiempo el periodo de vacaciones» iii) La prima de navidad: advierte el Juez colegiado que, « aún si se accediera a tal petición se tiene que el pago de la misma fue cobijada por el fenómeno de la prescripción » iv) Auxilio de transporte: sostiene el Tribunal que, este beneficio « sí tiene la virtualidad de constituir factor salarial », pero que en el caso de autos la parte actora « no cumplió con la carga de probar dicho valor, es decir, no es posible que este juzgador entrar (sic) a determinar el valor exacto adeudado a la actora y por ello no puede incluirse en la base para liquidar las prestaciones. v) El valor a cancelar frente al principio de « trabajo igual salario igual» igual a lo reconocido en la ley para trabajadores particulares dice el ad quem que, no puede acceder a dicha solicitud por cuanto: a) (…) esta petición nunca fue ventilada en el proceso y la segunda instancia no es la oportunidad procesal para que las partes suplan su inactividad y, b) en primera instancia se estableció que la calidad de la trabajadora era de naturaleza oficial, así que era la parte demandante la encargada de probar los valores que debía recibir por concepto de auxilio de transporte para los casis de trabajadores que ostentaran tal calidad, y no es de recibo que en segunda instancia al observar que o se aportó prueba encaminada a demostrar tal hecho, se pretenda suplir dicha inactividad con alternativas de solución que nunca fueron debatidas en la instancia precedente […]. vi) Las horas extras y trabajo complementario: indica el Tribunal que no se discute su naturaleza salarial, pero que no se puede reconocer esta acreencia por cuanto no se cumplió con la carga probatoria para la liquidación de las mismas.
Seguidamente y en cuanto al segundo tema en que versa el problema jurídico, esto es la prescripción, el ad quem consideró que: […] en el presente asunto se tiene que el contrato laboral culminó el 30 de junio de 2003 y la demandante presentó reclamación administrativa el 22 de junio de 2006, lo que implica que las acciones laborales no afectadas por la prescripción trienal son las causadas a partir del 22 de junio de 2003 y hasta el 30 de junio del mismo año. […] No es errado concluir que el tiempo no afectado por el fenómeno de la prescripción corresponde a 8 días de servicio, y dado que el pago proporcional de la prima de navidad se realiza solo por el mes completo de servicio, no es posible ordenar el pago de la misma.
El fenómeno prescriptivo cobija entonces a todas las acreencias laborales, lo único que varía es el tiempo a partir del cual se debe empezar a contar y el lapso que la ley impone para su cálculo, así las cosas, no erró el juez de instancia al declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada. Finalmente, en razón al último asunto materia de discusión que lo es la indemnización moratoria, el Juez colegiado sostuvo que: […] dentro del término de la ejecución del contrato las partes actuaron bajo el supuesto de que lo realmente celebrado constituía un contrato de prestación de servicios, tan es así que solo hasta el 22 de junio de 2006, es decir, casi tres años después de la terminación del contrato de trabajo, la trabajadora solicitó a la parte demandada el pago de acreencias laborales, actitud que nunca se presentó en el transcurso de la prestación del servicio.
Además es dable mencionar que solo mediante la acción ordinaria laboral se vino a discutir la naturaleza del vínculo, lo que para esta Sala constituye argumento válido para absolver al Instituto demandado de la sanción deprecada. De igual forma, advierte el Tribunal que se deniega la prosperidad de la solicitud realizada por la parte actora, en cuanto a la devolución de los valores correspondientes a los pagos realizados por ésta, por concepto de salud y pensión, toda vez que, no existe medio de convicción dentro del plenario, que demuestre su pago.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la providencia del a quo, y en su lugar condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda inicial así: Declare que entre el Instituto de Seguro Social y la señora SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, existió un contrato trabajo en los términos del art. 2° y 3° del Decreto Ley 2127 de 1945, inició el día 01 de de agosto de 1997 y termino por decisión unilateral de la primera, el 30 de junio de 2003; se Condene a la demandada al pago del auxilio de cesantía y sus intereses, vacaciones, prima de vacaciones,,prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, hora extras, prima técnica salarios pendientes, incrementos salariales, auxilio de transporte, subsidio familiar valor de las pólizas, reintegro de los aportes a salud y pensión, sanción moratoria establecida en el artículo 1° Decreto 797 de 1949, en armonía del artículo 65 del C.S.T., ultra y extrapetita.
En consecuencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y que se decidirán a continuación. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la infracción directa de la Ley 6° de 1945, artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 13, 65 y 467 del CST; artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945; artículo 53 de la CN y artículo 768 del CC.
En la demostración del cargo la recurrente transcribe el siguiente aparte de la sentencia del Tribunal: Así las cosas, tenemos que dentro del término de la ejecución del contrato las partes actuaron bajo el supuesto de que lo realmente celebrado constituía un contrato de prestación de servicios, tan es así que solo hasta el 22 de junio de 2006, es decir, casi tres años después de la terminación del contrato de trabajo, la trabajadora solicitó a la parte demandada el pago de acreencias laborales, actitud que nunca se presentó en el transcurso de la prestación del servicio.
Además es dable mencionar que solo mediante la acción ordinaria laboral se vino a discutir la naturaleza del vínculo, lo que para esta Sala constituye argumento válido para absolver al Instituto demandado de la sanción deprecada. Dice que el ad quem estimó que no podía tener éxito la reclamación de la indemnización moratoria, porque la demandante solicitó el pago de sus acreencias el 22 de junio de 2006, y cuestiona el hecho que el Tribunal no haya hecho pronunciamiento frente a la conducta del empleador que considera de mala fe durante el tiempo de la vinculación de las partes unidas en conflicto.
Transcribe un aparte de la GJ n.° 2410, página 953 y manifiesta que no existe norma que consagre que la carga de la prueba de la mala fe por el no pago de prestaciones sociales corra por cuenta del demandante, máxime si está acreditado que la relación jurídica que ligó a las partes fue mediante un contrato de trabajo y que la institución no justificó la no cancelación oportuna de las acreencias adeudadas.
Destaca que la empleadora demandada simuló con contratos de prestación de servicios la verdadera relación laboral que quedó demostrado con lo dispuesto en los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945 y que tal comportamiento se mantuvo por espacio de más de seis años. Considera que no es de recibo el argumento que actuó con el convencimiento de encontrarse frente a acuerdos de prestación de servicios, cuando se evidenció que en la realidad existía un vínculo de trabajo.
Expone que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 24 del CST y fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 665 de 1998 y que a pesar de ello el ISS siguió contraviniendo la norma, razón por la que deviene la mala fe conforme lo estatuye el artículo 78 del CC y como respaldo de su argumento transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987 y CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, y concluye que el Instituto no justificó el no pago oportuno de las prestaciones sociales y en consecuencia debe ser condenada por la indemnización moratoria.
RÉPLICA La accionada presenta su oposición resaltando errores de técnica, basado en que la decisión del Tribunal respecto a la indemnización moratoria no fue resultado de la rebeldía a alguna norma, sino con el apoyo al criterio jurisprudencial de que para imponer la sanción, el juzgador debe analizar la conducta desplegada por el empleador y que el ad quem al hacerlo, tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicio que se allegaron al plenario, la posición de los contendientes durante el desarrollo de los mismos y que el demandante haya presentado discusión de su naturaleza jurídica solo tres años después de finalizado el vínculo contractual.
Destaca que la argumentación sobre la pretensión de la indemnización moratoria fue fáctica y que la consideración jurídica propuesta, artículo 1° del Decreto 797 de 1949, no configura yerro alguno. Argumenta que el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de contrato de prestación de servicios, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, lo que no ha sido óbice para que la Corte Suprema haya señalado que esta clase de contratos puede generar en el contratista el carácter de trabajador oficial, pero no por ello ha sido objeto de sanción a la acreencia referida, en el contexto que la relación fue discutida en las instancias de que se trataba de una relación administrativa de prestación de servicios y por tanto impedía el reconocimiento de derechos laborales por mandato legal.
Refiere que los artículos 36 y 37 de la convención colectiva abrieron el paso para que el ISS utilizara los contratos de prestación de servicios por cuanto al no ser suficiente el personal de planta del Instituto, podían acudir a esa figura para cumplir funciones como la asignada a la demandante. El replicante dice que los procesos laborales no producen sentencias con efecto erga omnes, razón por la que no se le puede imputar al ISS mala fe solo por persistir «en la celebración de los contratos de prestación de servicios ilegales» por lo decidido en determinado proceso, porque dice, se vulnera el artículo 332 del CPC y se desatiende el artículo 149 del CPTSS.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en cuanto a la indemnización moratoria, en que las partes actuaron con el convencimiento de haber celebrado un contrato de prestación de servicios y que prueba de ello es que la actora reclama acreencias laborales casi tres años después de terminado el contrato y que solo se discutió la naturaleza del contrato en la acción ordinaria, razones por las que absolvió al ISS de esta sanción. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal consideró para absolver a la demandada, la conducta del trabajador de reclamar casi tres años después de terminar su vínculo laboral, pero no se detuvo a revisar la conducta de mala fe del empleador de simular contratos de prestación de servicios durante seis años que duró el vínculo entre las partes en conflicto, la que se concluyó era laboral y a pesar de ello no se canceló en forma oportuna las acreencias correspondientes.
La Sala debe precisar que, si encontrara algún error en la sentencia impugnada frente a la indemnización moratoria, esta no podría ser quebrada, dado que el supuesto yerro cometido, aunque fuera notorio, sería intrascendente y carecería de la virtualidad de variar la decisión atacada, por cuanto la Corte, en sede de instancia, observaría que, en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Clínica San Pedro Claver, donde prestaba sus servicios y, por ende, no habría lugar a la indemnización moratoria a cargo del ISS, dada la ausencia de ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose ya en la nueva condición de servidora pública.
Lo anterior impide a la Corte analizar si la conducta desplegada por la entidad demandada fue contraria a los postulados de la buena fe o mala fe, como lo pretende la censura, por cuanto esta Sala ha advertido que cuando dicha situación se presenta, esto es, cuando un trabajador oficial del ISS queda vinculado automáticamente a la planta de personal de una Empresa Social del Estado como empleado público, en virtud de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, la relación laboral no ha finalizado y, por lo mismo, no es dable hablar de indemnización moratoria.
Así se ha expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. n°. 39753, reiterada en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, cuando se dijo: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.
Lo anterior tiene fundamento en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que ésta prevé la condena a la indemnización moratoria como una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral que, como ya se explicó, ésta nunca ocurrió, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración y la condición de servidor.
Al efecto, es conveniente aclarar que, si bien el Tribunal tomó como extremo final del contrato de trabajo con el ISS el «30 de junio de 2003», refiriéndose a la fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de 2003, data hasta la cual la actora ostentó su calidad de trabajadora oficial, lo cierto es que dicho Decreto tuvo vigencia desde el 26 de junio de 2003 y, más allá de esa data, la demandante no conservó la aludida condición de trabajadora oficial, como para entender que su posterior retiro se dio en esa calidad, toda vez que aquélla no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino, como se indicó desde la demanda inicial, su cargo era el de enfermera, situación que confirma su mutación a empleada pública.
Sobre el tema en cuestión, la Corporación, en sentencia CSJ SL15911-2016, señaló que: La Sala ha explicado, en ese sentido, que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 solo tiene fundamento cuando se verifica una terminación de la relación de trabajo, mas no cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo.
Dicha hipótesis se da cuando, como en este caso, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014 y CSJ SL10424-2014, se explicó al respecto: El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.
En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. […] ” No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.
Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral […] Con fundamento en lo anterior, aun si la Sala concluyera que la entidad demandada actuó de manera contraria a la buena fe, lo cierto es que, al mismo tiempo, tendría que decir que no había, en estricto sentido, una terminación de la relación laboral a la que pudiera sobrevenir la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.
Dicha posición ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL2418-2016, CSJ SL14894-2016, SL1269-2017, CSJ SL6292-2017 y CSJ SL10394-2017. El señalado criterio jurisprudencial otorga suficiente claridad respecto de la improcedencia absoluta de la configuración de la mora, por parte del empleador ISS, en el pago de salarios y prestaciones, cuando en virtud del Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales de esa entidad fueron incorporados como empleados públicos a las ESE, sin solución de continuidad, puesto que, en esos casos, no se ha producido en rigor la ruptura del vínculo contractual, condición sine qua non para que se puede presentar una indemnización moratoria.
En este orden, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 467, 469, 470 del CST y 53 de la CN. Al efecto imputa al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlista en seguida: a) Haber dado por no demostrado, estándolo, que la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. b) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social de manera expresa se acordó que sólo serían beneficiarios los trabajadores oficiales; c) No haber dado por probado, estándolo, la base salarial para la liquidar las prestaciones de los trabajadores oficiales que son beneficiarios de la convención. Señala que el Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho al haber apreciado equivocadamente la convención colectiva de trabajadores de la seguridad social, vigente en el periodo 2001 – 2004 (f.os 130 al 206).
Para demostrar el cargo manifiesta que el Tribunal niega la prima de servicio, prima extralegal, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporté, horas extras y recargos nocturnos, basado en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, porque no tuvo en cuenta la convención colectiva de la que es beneficiaria la demandante, lo que constituye un craso error porque este acuerdo colectivo cobija «a los trabajadores afiliados al sindicato que la suscribe y a los demás a que se hace extensiva expresamente a la demandante» y que por tanto el salario base para liquidar las prestaciones, es la suma de $1.541.240, valor demostrado, porque el pacto la beneficia, y por tanto con esa suma se debe calcular las prestaciones sociales.
Dice que la Corte en asuntos similares ha enseñado que […] a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto, pero esa condición de trabajador subordinado le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.
De esta manera está probado que la demandante es trabajadora oficial tiene derecho al reconocimiento de pago de sus prestaciones conforme se indicó en el petitum de la demanda. Manifiesta que una vez establecida la relación laboral, se consolida para la actora el derecho a exigir el cumplimiento de sus beneficios en los términos del artículo 40 y siguientes de la referida convención «folio 130 A 2006» (sic).
Destaca que la primacía de la realidad contiene una finalidad resarcitoria, porque propende para que los trabajadores afectados por un «sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso».
Concluye con la afirmación que en definitiva se demostraron los errores de hecho que comete el Tribunal, y es por esto, el cargo prospera. RÉPLICA El replicante refiere que el juez colegiado no incurrió en el yerro que acusa el censor de haber apreciado erróneamente la convención colectiva porque en ningún momento desconoció que el citado acuerdo le fuera aplicable a la actora, pero que la decisión de no acceder a las prerrogativas convencionales fue con base en normas jurídicas y por tanto el cargo debió encausarse por la vía directa, razón por la que considera el cargo debe desestimarse.
CONSIDERACIONES La Sala aborda la revisión de la sentencia frente al cargo que se le endilga por la vía de los hechos y al efecto se tiene que la acusación se centra en que la colegiatura no dio por demostrado que la actora era beneficiaria de la convención colectiva, para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. La Sala encuentra que no le asiste razón a la censura, pues el juez de segundo grado al asumir el conocimiento del recurso de alzada, se ocupó de analizar cada una de las acreencias reclamadas a través de la apelación, en armonía con las cláusulas convencionales pertinentes y fue así que emitió juicio respecto de: i) La prima legal de servicios, consagrada en el artículo 50 de la convención colectiva, bajo el análisis que en este pacto no se advierte que a esta acreencia las partes le hayan otorgado carácter salarial y por tanto la desconoce como factor para liquidar las prestaciones sociales; ii) la prima de vacaciones, dijo se encontraba reglada en la cláusula 49 del convenio y manifestó que no corresponde a una contraprestación directa del servicio, porque su pago depende de que el trabajador disfrute en tiempo del periodo vacacional y por tanto tampoco forma parte de la base salarial para liquidar prestaciones; iii) respecto de la prima de navidad advierte que como se vio afectada por la prescripción, tampoco se puede tener en cuenta como factor salarial prestacional y por último abordó el estudio del iv) auxilio de transporte, del que dijo sí era factor salarial, pero que tampoco lo podía avalar porque la parte actora no cumplió con el deber de acreditar su valor, haciéndose imposible incluirlo como base para la liquidación de las prestaciones.
De lo expuesto, queda claro que el sentenciador sí atendió las cláusulas convencionales, bajo la óptica que la actora se beneficiaba de ellas, consideraciones que se observan en el cuaderno del Tribunal a los folios 17 a 20, determinándose que no solo le dio el aval de beneficio del pacto a la demandante, sino que, a la luz del recurso, estudió si eran o no estas acreencias factor salarial para incluirlas en la base de la liquidación de las prestaciones de la demandante.
Con la anterior precisión se derrumba el yerro que enrostra el recurrente a la sentencia acusada, respecto de que el ad quem no dio por demostrado que la actora se beneficiaba de la convención colectiva y que las acreencias reclamadas eran factor salarial para los efectos de la liquidación de sus prestaciones. Como el recurso interpuesto no logró quebrar la sentencia impugnada, la misma se mantiene incólume y en consecuencia el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora recurrente y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que serán incluidas en la liquidación de las costas que para el efecto se realice a las voces del artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 17442 - 2017 Radicación n.° 55919 Acta N.° 1 6 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2011, en el proceso instaurado por SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ con tra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Se niega la solicitud de sucesión procesal presentada por el Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, visible a folios 42 y 43, por fungir este como em pleador de la accionante.
SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL17442-2017 Radicación n.° 55919 Acta N.° 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2011, en el proceso instaurado por SARA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se niega la solicitud de sucesión procesal presentada por el Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, visible a folios 42 y 43, por fungir este como empleador de la accionante.