SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1744-2020 Radicación n.° 63622 Acta 017 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBIELA FERRO ROJAS, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, al cual se integró como litisconsorte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. AUTO Conforme al poder visible a folio 86 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería a la abogada Luz Mary Acosta Arango, para actuar como apoderada de la Nación, Ministerio Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 2 de Salud y Protección Social-ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, liquidada-.

Así mismo, se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, conforme escrito visible a folios 113 y 114 del mismo cuaderno. I.

ANTECEDENTES Rubiela Ferro Rojas demandó en proceso ordinario laboral a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1º de noviembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2007, el cual finalizó por renuncia, debido a causas imputables al empleador.

También pidió que se declarara que era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y sus trabajadores, vigente para los años 2001-2004, y que tenía derecho a recibir los mismos salarios y prestaciones sociales pagados a Sofía Vargas, auxiliar de oficina perteneciente a la planta de personal de la entidad. Por lo anterior, solicitó el pago del auxilio de cesantías y sus intereses; las vacaciones; las primas de servicio, de vacaciones y de navidad; las horas extras, las pólizas pagadas, los aportes a salud y pensiones y la retención en la fuente, del 1º de julio de 2003 al 30 de junio de 2007; así Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 3 como los incrementos salariales de los años 2004 a 2007; el auxilio de transporte; las dotaciones de los últimos tres años; y las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que realizó actividades personales subordinadas para el ISS, como auxiliar de servicios administrativos (auxiliar de oficina), durante el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1995 y el 30 de junio de 2003; que por disposición del Decreto 1750 de 2003, continuó la relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 1º de julio de 2003 hasta el 30 de junio de 2007, fecha en que renunció a su cargo; y que para poder laborar al servicio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ahora en liquidación, tuvo que suscribir contratos «ficticios» de prestación de servicios personales.

Agregó que desempeñaba sus labores en el área de consulta externa, asignando citas a pacientes, elaborando agendas de trabajo y estadísticas, entregando resultados de neuropsicología, programando turnos de médicos rehabilitadores y, en general, las que le ordenara su jefe inmediato. Aseguró que además de cumplir con las órdenes que le impartían, estuvo sujeta a cumplir un horario de trabajo, hizo uso de los elementos e instrumentos de la clínica San Pedro Claver y fue sometida al control disciplinario que Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 4 ejercía Yenny Rodríguez, en su calidad de coordinadora de consulta externa de la mencionada clínica.

Manifestó que el último sueldo mensual devengado ascendió a $682.382; que para la fecha de la sustitución patronal del ISS a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, ahora en liquidación, se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo; que su relación laboral duró 4199 días; que el último contrato que suscribió con el ISS fue cedido a la ESE demandada, lo cual se perfeccionó mediante escrito fechado el 1º de julio de 2003; y que mediante derecho de petición reclamó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el reconocimiento y pago de sus derechos, lo cual fue negado por esa entidad.

Al dar respuesta a la demanda, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, enfatizó que la relación contractual con la demandante se dio en virtud de contratos de prestación de servicios, reglamentados por la Ley 80 de 1993, de naturaleza meramente civil-comercial y que antes del 26 de junio de 2003 no había nacido a la vida jurídica.

Aseveró que con fundamento en los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, las personas que prestaban sus servicios para las empresas sociales del Estado eran empleados públicos del nivel nacional, por lo cual su régimen salarial y prestacional era el que cobija a este tipo de servidores. Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso las excepciones que denominó inexistencia de agotamiento de la vía gubernativa y/o reclamación administrativa, falta de jurisdicción y/o competencia, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica de celebrar convenciones colectivas de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

Mediante auto proferido el 14 de septiembre de 2008, el juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con el Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), por considerar que esta entidad podría verse afectada o comprometida con la decisión que se tomara al resolver el litigio. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y negó la totalidad de los hechos en que ella se fundaba, aduciendo que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron en el marco de la Ley 80 de 1993 y que la demandante se desvinculó de la entidad una vez empezó la vigencia del Decreto 1750 de 2003.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, falta de título y causa para pedir, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, principio de dirección, Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 6 regulación y control estatal de los servicios públicos, ausencia de relación laboral, pago, compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó la del Juzgado.

Para llegar a esa decisión, empezó por recordar que conforme al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, se tendría que resolver la única inconformidad planteada, consistente en determinar si la relación laboral con la ESE demandada se rigió o no por un contrato de trabajo, pues en caso afirmativo tendría que analizarse la procedencia de las pretensiones formuladas.

Indicó que, ante la existencia de una prestación de servicio personal, que fue subordinada y dependiente, el contrato se tornaría en laboral y, por consiguiente, habría derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 7 contratante, «[…] para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público».

Manifestó que como en este caso concreto la demandante se desempeñó como auxiliar de oficina, lo cual quedó demostrado en el proceso con la documental visible a folios 202 a 246, resultaba indispensable acudir a la normatividad que gobernaba el régimen de los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado. Por ello, precisó que los artículos 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003 establecían lo siguiente: Artículo

16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Artículo

17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 8 La anterior normatividad, dijo, guardaba consonancia con lo establecido por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual definió que las personas vinculadas a las Empresas Sociales de Salud tendrían el carácter de empleados públicos, conforme las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990, mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Salud y se dictaron otras disposiciones, salvo por lo previsto en el parágrafo del artículo 26, que establecía lo siguiente: Parágrafo.

Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Aseguró que los trabajadores oficiales, entonces, eran aquellos que prestaban sus servicios en actividades relacionadas con aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte, entre otras, pero no en las desempeñadas por la demandante que, como quedó demostrado, correspondían a las de una auxiliar de oficina, no relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni con servicios generales.

Expuso que mediante la sentencia CSJ SL, 21 de febrero de 2006, radicación 26217, esta Corte sostuvo que los «servicios generales» a los que se refería el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, eran los destinados a «[…] mantener las instalaciones de ellas en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes y vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran».

Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 9 De esa forma, concluyó que, […] de acuerdo con lo normado por el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con lo normado por el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, […] la antes citada detentó la calidad de empleada pública acreditación que impide el análisis de las reclamaciones laborales determinadas en la demanda como lo pretende el recurrente, en el entendido de que de acuerdo con lo normado por el artículo 2º del CPTS, la jurisdicción ordinaria conoce en su especialidad laboral de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo situación que no corresponde al sub judice.

Luego, de conformidad con los antecedentes expuestos en precedencia se sigue que el conflicto propuesto por las partes a la jurisdicción laboral no se origina en la relación laboral de un trabajador oficial, de manera que deviene la improsperidad de la reclamación como acertadamente lo dedujo el juez de primera instancia, aclarando la Sala que la competencia de que trata el artículo 20 del CPTS, modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 20, se determina por la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo propuesta por la parte actora al inicio del juicio, sin perjuicio de la obligación positiva del juez de absolver de las peticiones que tengan tal apoyo, cuando no se establezca esa clase de relación laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias y limitaciones que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case totalmente la sentencia recurrida, «[…] para que la Corte, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la decisión de primer grado y, en Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 10 su lugar, dicte una nueva sentencia y acoja la totalidad de las súplicas de la demanda inicial».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y que se resolverán de manera conjunta, porque a pesar de estar orientados por diferentes vías, se demuestran a partir de argumentos similares y complementarios, y persiguen el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Fue planteado así: Este cargo lo oriento por violación de la ley en forma directa por interpretación errónea de la ley, con el artículo 2º y 16º del Decreto 1750 de 2003, artículo art. (sic) 26 de la Ley 10 de 1990, art.195 de la ley 100 de 1993 y el art. 5º Decreto 3135 de 1968, en relación con el Decreto 2127 de 1949 y la Ley 80 de 1993.

Art. 53 C.P., ARTICULO 122 y 125 - CONSTITUCIÓN POLÍTICA - DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7.: (sic) LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 19 DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2. Artículo 2º de la Ley 712 de 2001. En concordancia con los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo. En la sustentación de la acusación, afirmó que el Tribunal encontró la norma aplicable, pero le dio un sentido diferente, pues consideró que los servicios prestados lo fueron en condición de empleada pública y no de trabajadora oficial, lo cual le impidió el análisis de las reclamaciones laborales contenidas en la demanda.

Adujo que, si bien se discutía la existencia de una relación laboral, la contienda se refería a si era posible aplicar Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 11 la Ley 80 de 1993 y no incluía discusión alguna sobre las normas utilizadas por el Tribunal para dirimirla, esto es, los artículos 26 de la Ley 10 de 1990 y 16 del Decreto 1750 de 2003, errores que lo condujeron a asignarle el carácter de empleada pública y a sostener que no era la jurisdicción ordinaria la competente para resolver el litigio.

Señaló que no se le podía asignar la condición de empleada pública, según lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, pues su vinculación con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se dio mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, es decir, una relación contractual administrativa, que según enseñan los artículos 122 y 125 de la Constitución Nacional, es la que corresponde a los trabajadores oficiales, pues los empleados públicos tienen una relación legal y reglamentaria.

Luego de referirse al Decreto 1042 de 1978 y a la Ley 909 de 2004, en lo relacionado con la noción de empleo público, citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154 de 1997, para concluir que, en desarrollo del principio de primacía de la realidad, debió dársele la categoría de trabajadora oficial, pues con la escisión del ISS, «[…] se presentó el fenómeno jurídico de la sustitución patronal, los derechos adquiridos en términos de la convención colectiva conservan su vigencia. Para el caso presente concurren los tres elementos un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador».

Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 12 Destacó que, al dar aplicación a los artículos 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, los cuales trascribió, se demuestra «[…] el elemento esencial de la misma ley, esto es, que su actividad en la entidad fue personal y subordinada que por dicha labor recibido (sic) una remuneración o pago como está demostrado, situación que no fue controvertida por parte de la demandada».

Remató indicando que los contratos de prestación de servicios, suscritos para el desempeño de funciones con el empleador ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, demuestran la existencia de subordinación o dependencia, que se mantuvo por todo el tiempo de la relación, la cual fue de carácter permanente y no transitorio u ocasional, por lo tanto «[…] una labor inherente a la entidad».

VII. RÉPLICAS La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, manifestó que la naturaleza jurídica de la entidad era diferente a la del ISS, lo que suponía que no siempre la demandante tuvo la condición de trabajadora oficial, pues no desempeñaba funciones relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. Diferenció las relaciones que surgían a partir de lo señalado por el Decreto 2127 de 1945 de aquellas previstas por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, pues mientras las primeras conducían a la existencia de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), las segundas eran Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 13 desempeñadas por empleados públicos, salvo cuando se tratara de labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Destacó que el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, señalaba que las plantas de personal de las ESE’s estarían conformadas por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, indicando que eran trabajadores oficiales los que desempeñaran cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, razón por la cual la decisión del Tribunal fue acertada.

A su turno, el ISS también consideró ajustada la decisión, por cuanto de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas por ese decreto, tendrían el carácter de empleados públicos, salvo aquellos que, no siendo directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales.

Reiteró que los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, se encontraban amparados por la Ley 80 de 1993 y que, en ningún caso, ellos generaban relación laboral ni prestaciones sociales. Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO SEGUNDO Fue propuesto de la siguiente forma: Acuso la sentencia del Tribunal por aplicación indebida por la vía indirecta a la apreciación equivocada de las pruebas al predicar los Art.177 y 189 del C.P.C., Art.1757 del C.C., y en relación con Decreto 3135 de 1968, Art.1º del Decreto 797 de 1949, modificado por el Art. 52 del Decreto 2127 de 1945 y el Art. 53 Constitución Política.

Para el no reconocimiento del pago de las acreencias laborales señalas en el petitum de la demanda. El honorable Tribunal incurrió en el error factico en particular en abstenerse de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, no puede despachar favorable las pretensiones. Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1º Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante laboró con la relación legal y reglamentaria (empleada pública). 2º No dar por demostrados, estando, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demandada. 3º Dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, que existió un contrato de trabajo entre las partes.

Enumeró como pruebas no apreciadas por el Tribunal: 1. Contratos de prestación de servicios junto con el pago de las pólizas que constituyéndose (sic) una relación laboral, a folios 439 al 541. 2. Copia de la Convención colectiva de trabajo a (folios 190 a 271). 3. Pago de pensión a (folio 50). 4. Copia de Hoja de vida que obra en el plenario. 5.

A folio 202 Acta de modificación del contrato suscrito por el ISS y La ESE. En la demostración, señaló que la función que le fue asignada por la ESE demandada como auxiliar de servicios administrativos, no era indicativa por sí sola de una relación Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 15 laboral, pues se debían tener en cuenta las condiciones particulares que rodearon el cumplimiento de la actividad contratada, tales como la subordinación o dependencia, que fueron en este caso las que determinaron la existencia de dicha relación. Aseguró que, por ello, el error del colegiado consistió en establecer que por no tratarse de funciones relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, se consideraba que se trataba de una empleada pública, cuando en realidad la actividad fue permanente en el tiempo y gobernada por el principio de la primacía de la realidad, que le abrió paso a la sustitución patronal que se dio entre el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, lo que explicó de la siguiente forma: Para efectos el error factico del H. Tribunal, en los hechos de la demanda se demostró la relación laboral entre las partes, está probado los elementos esenciales de la misma, esto es, que la actividad desplegada por la demandante señora Rubiela Ferro Rojas en la entidad ha sido de forma personal permanente en el tiempo y no temporal, que por dicha labor ha recibido una remuneración o pago tal como está en cada contrato el valor estipulado y, además, está probado que en la relación con el empleador ESE existió una subordinación o dependencia, al punto que no fue objeto del debate del Tribunal, sino el factor orgánico la naturaleza jurídica de la entidad y el factor funcional del ente demandado.

Además la parte actora demostró la permanencia, es decir que la labor desarrollada como Auxiliar de Servicios Administrativos, labores que son inherentes a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, lo que nos lleva a desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios a una verdadera relación laboral. […] Aunado, la primera vinculación laboral fue con el Instituto de Seguros Sociales, y se continua con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde 01 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 16 2007, vinculación que fue por contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, siendo el Instituto de Seguros Sociales el primer empleador, aplicando el principio de la primacía; en realidad la demandante continua prestando sus servicios con un nuevo empleador ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante contrato de prestación de servicios regidos Ley 80 de 1993, vinculación como extremo final es el 30 de septiembre de 2007.

Lo que resulta equivocada la interpretación del Tribunal de no dar alcance o entendimiento al Decreto 1750 de 2003. En consecuencia, la SUSTITUCIÓN PATRONAL Y PAGO SOLIDARIO DE CONDENAS EFECTUADAS POR LA JURISDICCIÓN LABORAL, para el caso en que mediante maniobras de Empresas Social (sic) del Estado vulneró el principio del artículo 53 de la Constitución PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS- Vulneración en caso en que realmente si (sic) hubo sustitución patronal.

En relación con la sustitución patronal tanto la jurisprudencia como la doctrina han identificado tres elementos para que proceda su reconocimiento: (1) cambio de patrono, (2) continuidad de la empresa y (3) continuidad del trabajador. Desde ese punto de vista se encuentra probado que el Decreto 1750 de 2003, ESCISIÓN Y CREACIÓN (sic). En sentencia T- 395 de 2001, se manifestó lo siguiente respecto a la sustitución patronal, señalando que las Empresas Sociales del Estado se encargaron de continuar con la prestación de servicio de salud, inicialmente el Instituto de Seguros Sociales y atendiendo lo estipulado en el Decreto 1750 de 2003, la incorporación automática de los trabajadores de ISS, a las nuevas ESE fue automático y sin solución de continuidad, lo que supone una prolongación de su vinculo laboral, aunque el régimen jurídico de dichos servidores públicos se haya modificado pasando de trabajadores oficiales a empleados públicos.

En efecto, cuanto a los requisitos para que, al amparo de la normatividad citada, se presente el fenómeno de la sustitución de empleadores, importa traer a colación lo que, en su momento, expresó el Tribunal Supremo del Trabajo en fallo de 17 de julio de 1947: […] La primacía de la realidad Art. 53 C.P. sobre las otras formas de contratación en materias ajenas al derecho laboral, como la contratación administrativa que regula la Ley 80 de 1993.

La existencia de CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS a favor de la demandante no impide la declaración de existencia del Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 17 contrato realidad con la entidad ejecutora. […] Se estima, al respecto que el error de hecho que se le atribuye al Tribunal deriva del acerbo (sic) probatorio. Que conduce a que la demandante tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales o acreencias laborales incluidas todas las señaladas en el petitum de la demanda.

IX. RÉPLICAS La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento afirmó que el cargo era infundado, porque en su desarrollo omitió indicar las razones por las cuales debía romperse el juicio de legalidad, limitándose a exponer argumentos jurídicos descontextualizados. El ISS criticó que se afirmara por la censura que existió una relación de carácter laboral porque, según dijo, en el expediente había prueba suficiente que demostraba que la vinculación legal estuvo amparada por la Ley 80 de 1993.

Aseveró que la acusación no tenía cabida, pues actuó de buena fe, ya que como la relación entre las partes era a través de un contrato de prestación de servicios, estaba convencido de que no había una relación laboral, y durante la vigencia del contrato la trabajadora nunca reclamó prestaciones sociales. Adicionó que el ISS nunca ha usado el contrato de prestación de servicios para aparentar una relación laboral, y que siempre ha actuado bajo sus facultades legales.

Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CONSIDERACIONES Aunque en efecto, como lo sostuvo la ESE demandada, el segundo cargo propuesto por la vía indirecta se limitó a hacer cuestionamientos de tipo jurídico y no fáctico, pues no intentó demostrar los errores evidentes de hecho que denunció, ni explicó por qué se presentó la falta de apreciación de la prueba enunciada, es posible resolverlo de fondo porque los cargos se analizarán y decidirán de manera conjunta.

Como quiera que la demandante persigue la aplicación del principio de la primacía de la realidad exclusivamente frente a la empresa social del Estado, para la Sala el problema jurídico por resolver consiste en esclarecer la verdadera naturaleza jurídica de la vinculación de la actora con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, porque mientras para el Tribunal correspondió a la de una empleada pública, para la censura fue la de trabajadora oficial, en tanto se presentó una sustitución patronal entre el ISS y la ESE, una vez entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003.

Para resolver el asunto, es necesario traer a colación lo relacionado con el cambio de naturaleza jurídica de los trabajadores del ISS, que fueron incorporados sin solución de continuidad a las plantas de empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, creadas mediante el Decreto 1750 de 2003, tema sobre el que esta Sala se ha referido en múltiples ocasiones, siendo una de las primeras la contenida en la sentencia CSJ SL, 25 de abril de 2006, radicación Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 19 27248, reiterada entre otras por las sentencias CSJ SL16923-2017, CSJ SL1676-2018 y CSJ SL1370-2018.

En otra providencias, la CSJ SL17843-2017, si bien la Sala advirtió que la circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 la continuidad de la relación, implicaba que no podía predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, lo cierto era que el régimen legal de sus servidores cambió, pues de ser trabajadores oficiales pasaron a ser considerados como empleados públicos, a excepción de aquellos que se desempeñaban en áreas relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales.

Entonces, como resulta evidente que lo pretendido por la recurrente es que se declare su relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y a continuación se reconozcan los derechos laborales reclamados, es pertinente reiterar lo que ha sostenido esta Corporación frente al tema. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 17 marzo 2009, radicado 28693, citando pronunciamientos anteriores, se dejó en claro lo siguiente: El 26 de junio de 2003 se expidió el Decreto 1750 de 2003, cuyo artículo 1 dispuso escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, lo cual significa, que la institución para la cual prestaba servicios la accionante fue escindida de dicho Instituto.

En este caso el Tribunal no tomó en consideración lo dispuesto en el citado decreto, lo que significa que su decisión deba ser quebrada porque a juicio de la Corte la escisión ordenada conlleva el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo laboral, pues dejaron de ser trabajadores oficiales, la condición que ostentaban ante el ISS, y al pasar a la ESE Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 20 adquirieron la de empleado público (negrilla fuera del texto original).

En casos análogos al presente, en los que se debatió la cuestión jurídica en comento, la Sala enseñó, en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 28249: En efecto, si se dio por establecido que el actor prestó servicios al Instituto demandado mediante una vinculación de carácter laboral que se inició el 24 de junio de 1996 y que se habría dado por finalizada por la empleadora el 30 de junio de 2003, resulta evidente para la Corte que cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindió del ISS las instituciones prestadoras de salud como la clínica donde aquél se desempeñaba, y se crearon las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.’s), la situación del aquí demandante quedó cobijada por las previsiones de dicha norma.

Y es que, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 consagra: Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Esa normatividad, como también lo ha puntualizado la Corte, entró en vigor a partir de su publicación, esto es, el 26 de junio de 2003, lo que significa que a esa fecha el vínculo laboral de la actora con el ISS en calidad de trabajadora oficial se encontraba vigente, y en virtud del referido decreto se dio la incorporación automática a la ESE Luis Carlos Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 21 Galán Sarmiento, que implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, por cuanto según lo previsto en el artículo 16 en armonía con el 17 trascrito, servidores como la demandante pasaron a ser empleados públicos, por no estar dentro de la excepción que preserva la calidad de trabajador oficial a quienes «[…] desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales».

En su nueva condición de empleada pública, no se encontraba entonces la demandante cobijada por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS y, por tanto, no podía ser beneficiaria de los derechos laborales que reclama. En la sentencia CSJ SL, 4 de abril de 2006, radicación 26895, rememorada en la CSJ SL, 23 de enero de 2008, radicación 31044, dijo la Corte lo siguiente: Efectivamente, se resalta que, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Ciertamente, atendiendo la reclamación desde la perspectiva que corresponde al juez ordinario laboral, al no haber sido despedido como trabajador oficial y haber continuado sin solución de continuidad en la nueva entidad, no hay lugar a disponer el reintegro ni a condenar a indemnización por despido injusto, como lo dispuso equivocadamente el Juez Ad quem.

Nada se opone a que las reclamaciones que al actor correspondan como empleado público sean formuladas ante la jurisdicción correspondiente. Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 22 Como los anteriores criterios de la Corte no han sido modificados, la conclusión en el presente asunto es que no le asiste razón a la censura, por cuanto desde el 26 de junio de 2003 y en virtud del Decreto 1750 de 2003, la demandante dejó de ser trabajadora oficial para convertirse en empleada pública, pues su cargo de auxiliar de oficina en la Clínica San Pedro Claver hacía parte de la Vicepresidencia de Salud, que fue la escindida mediante esa norma y, naturalmente, no correspondía a funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, ni de servicios generales, eventos en los cuales se admitió la existencia de la sustitución patronal que reclama la censura.

Ahora bien, para dar una respuesta de fondo a la segunda acusación planteada, no obstante su deficiente formulación técnica, conviene recordar que sobre las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, esta Sala ha tenido ocasión de referirse en múltiples ocasiones, reiterando su improcedencia dada la continuidad del vínculo, a pesar del cambio de naturaleza jurídica del mismo.

En la sentencia CSJ SL 2566-2017, proferida en un proceso seguido contra otra ESE, pero de contornos similares al que ahora se resuelve, se expuso el siguiente criterio: […] la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente en casación, por cuanto siendo la fecha de retiro definitivo de la demandante el 30 de junio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, esta pasó de ser trabajadora oficial a «empleada pública» de la ESE Francisco Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 23 de Paula Santander, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de una eventual indemnización moratoria, pues no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, ya que la relación continuó desarrollándose bajo la nueva condición de servidor público.

Lo que significa, que como el contrato de trabajo de la promotora del proceso no finalizó mientras estuvo como trabajadora oficial, no es dable hablar de terminación del contrato de trabajo para efectos del pago de la indemnización moratoria y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena por esta súplica.

En armonía con lo precedente, en sentencia de la CSJ SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL 14986-2016, 5 oct. 2016, rad. 46878, se puntualizó que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no culmina en ese momento, ello por expresa disposición legal, no siendo procedente la condena por indemnización moratoria prevista en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció, pues se repite la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público (subrayas fuera del texto original).

Conforme al anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala, finalmente, que la ESE demandada no estaba obligada a pagar la indemnización moratoria, porque (i) la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, provocó que los trabajadores oficiales del ISS, como la recurrente, que pasaron a prestar sus servicios en las Empresas Sociales del Estado, como empleados públicos, lo hicieran sin solución de continuidad;

(ii) la relación laboral de la recurrente no terminó, por expresa disposición legal; y (iii) porque esa acreencia sólo es exigible a la terminación del vínculo laboral. No existe duda de que Rubiela Ferro Rojas siguió laborando sin solución de continuidad en la ESE Luis Carlos Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 24 Galán Sarmiento, una vez se produjo la escisión del ISS, pues de ello dan cuenta los documentos allegados al plenario, cuya falta de apreciación se denunció, pero no se explicó ni demostró por la censura.

En ese contexto, resulta pertinente recordar que también en la sentencia CSJ SL 11436-2016, esta Sala reiteró: Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Como tampoco los señalados criterios jurisprudenciales han cambiado, no le asiste razón a la censura en su crítica a la sentencia del Tribunal. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 25 CASA la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBIELA FERRO ROJAS contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, al cual se integró como litisconsorte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Salvamento de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1744-2020 Radicación n.° 63622 Acta 017 En el recurso extraordinario de casación propuesto por RUBIELA FERRO ROJAS, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, al cual se integró como litisconsorte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el respeto que merece la Sala, me permito manifestar que, si bien al firmar la presente providencia indiqué que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de la misma, debo señalar que no tengo reparos frente a la forma en que quedó resuelto el asunto, a pesar de lo cual sí he de aclarar mi criterio en punto de que únicamente se debió resolver el primer cargo indicando que no procedía por ausencia de materia, y así mismo, despachar el segundo. Radicación n.° 63622 SCLAJPT-10 V.00 2 Esto porque si quedaba establecido, como en efecto sucedió, que la demandante ostentó la calidad de empleada oficial al pasar del Seguro Social a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, siendo suficiente mencionar lo relacionado con el cambio de naturaleza jurídica de los trabajadores del ISS, que fueron incorporados sin solución de continuidad a las plantas de empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, creadas mediante el Decreto 1750 de 2003 (CSJ SL, 25 de abril de 2006, radicación 27248, reiterada entre otras por las sentencias CSJ SL16923-2017, CSJ SL1676-2018 y CSJ SL1370-2018).

Por lo que bastaba con la siguiente afirmación para despachar de manera desfavorable los cargos: En otra providencias, la CSJ SL17843-2017, si bien la Sala advirtió que la circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 la continuidad de la relación, implicaba que no podía predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, lo cierto era que el régimen legal de sus servidores cambió, pues de ser trabajadores oficiales pasaron a ser considerados como empleados públicos, a excepción de aquellos que se desempeñaban en áreas relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales.

Hasta acá, los planteamientos de la aclaración de voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA