Radicación n.° 62362 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1744-2019 Radicación n. °62362 Acta 16 Bogotá, D. C., ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBERTO RINCÓN CABALLERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
ANTECEDENTES Alberto Rincón Caballero promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de que sea condenado a la reliquidación de la pensión de que es titular en los términos del « Decreto 758 de 1990» o la norma que sea más favorable, aplicando una tasa de remplazo del 90% al IBL, calculado sobre las últimas 100 semanas de cotización o los últimos 10 años, a partir del 12 de diciembre de 2009, y que en consecuencia, se ordene la cancelación del retroactivo desde la referida data, de las diferencias pensionales; los intereses moratorios sobre los reajustes y los generados con ocasión del reconocimiento tardío de la prestación, todo debidamente indexado.
Así mismo, solicitó el reconocimiento de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cónyuge e hijos a cargo, su retroactivo, lo intereses moratorios y la indexación; que se le conceda todo lo que tenga derecho, conforme a la faculta ultra y extra petita; y las costas procesales.
Como fundamento de sus pretensiones, esgrimió que nació el 12 de diciembre de 1949, por lo que arribó a los 60 años de edad en igual día y mes del año 2009; que el ISS, mediante Resolución Nº 0106665 del 13 de mayo de 2010, le reconoció la pensión en cuantía de $938.932, efectiva a partir del 1º de mayo de dicho año, teniendo en cuenta un total de 1590 semanas; que no se le liquidó adecuadamente la prestación al desconocer el IBL y la tasa de remplazo aplicables; que conservó el régimen de transición, pues contaba con más de 750 semanas, como lo exigía el Acto Legislativo 1 de 2005; que se le debió tener en cuenta « la base de cotización real durante las últimas 100 semanas o aquel que resulte más favorable desde el 26 de abril de 2009 »; que cumplió los requisitos para acceder al derecho en igual día y año pero del mes de diciembre, por lo que la prestación ha debido ser otorgada desde esa calenda.
Agregó, que su cónyuge depende económicamente de él, y que tiene derecho además al incremento del 7% por cada hijo menor estudiante; que presentó la reclamación administrativa, sin que hasta la fecha de la interposición de la demanda se le hubiera dado respuesta (fls.2-17). Al contestar el escrito genitor, la entidad convocada al proceso se opuso a cada una de las pretensiones formuladas en su contra; en cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento del actor; el reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución No.106665 del 13 de mayo de 2010; los términos en que se otorgó la derecho; que al 1º de abril de 1994, el accionante contaba con más de 40 años de edad; que se tuvieron en cuenta 1590 semanas cotizadas; que reunió los requisitos para acceder al derecho el 12 de diciembre de 2009, y que presentó reclamación administrativa; frente a los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos, no constarle o no tratarse de tales.
Como excepción de fondo, alegó la de inexistencia del derecho (fl.40-43). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del dieciséis de agosto dos mil doce (2012), decidió (fl.93):
PRIMERO: EXCEPCIONES: DECLARA NO PROBADA la excepción de inexistencia del derecho, frente a los incrementos pensionales y retroactivo pensional. DECLARARLA PROBADA frente a la reliquidación pensional.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle al demandante la suma de $5.116.420, por concepto de mesadas insolutas correspondientes al periodo entre el 12 de diciembre de 2009 y el 30 de abril de 2010.
TERCERO: CONDENAR al ISS a pagarle al demandante los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento que se efectúe el pago por retroactivo pensional, sobre el importe de las mesadas causadas entre el 12 de diciembre de 2009 y el 30 de abril de 2010.
CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagarle al demandante, por su cónyuge dependiente sin pensión Luz Marina Arias Castaño, incluidas las mesadas adicionales y mientras perduren las causas que le dan origen al beneficio la suma de $2.833.012.00, por concepto de incrementos pensionales previstos en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 del de abril de 1990 (sic), equivalentes al 14% sobre la pensión mínima legal mensual, comprendidos entre diciembre de 2009 y julio de 2012.
QUINTO: CONDENAR al ISS a pagar al demandante, a partir del mes de agosto de 2012 la suma de $79.338.00, por concepto de incremento pensional previsto en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 (sic), equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal mensual, por concepto de cónyuge a cargo.
SEXTO: CONDENAR al ISS a reconocerle al demandante, el incremento pensional previsto en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 (sic), equivalente al 7% sobre la pensión mínima legal mensual, por cada uno de los hijos menores dependientes sin pensión VANESSA ANDREA y JULIAN ALBERTO RINCON ARIAS la suma de $1.324.106.00 por cada hijo, causados en el lapso comprendido entre diciembre de 2009 y junio de 2012.
SEPTIMO: CONDENAR al ISS, a pagar al demandante la indexación de las condenas por incrementos pensionales… SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), resolvió modificar la sentencia de primer grado, en el sentido de: a) Revocar el numeral 2° que ordenó el pago del retroactivo causado entre e1 12 de diciembre de 2009 y el 30 de abril de 2010.
En su lugar, se absuelve a la demandada de tal pretensión. b) Revocar el numeral 3° que dispuso el pago de intereses moratorios. En consecuencia, se absuelve al ISS de dicho pago. c) Modificar el numeral 5° (sic), en el sentido de reconocer el incremento del 14% por cónyuge a cargo a partir del 1° de mayo 2010, en consecuencia, el retroactivo ordenado se debe calcular desde esta fecha. d) Modificar el numeral 4°, en cuanto se ordena el pago de incrementos del 7% por hijos a cargo entre el 1 ° de mayo de 2010 y el 27 de junio de 2012.
Se confirma en lo demás. Para arribar a la transcrita decisión, el tribunal señaló como problemas jurídicos a resolver: (i) si se debía liquidar la prestación teniendo en cuenta lo cotizado en las últimas 100 semanas conforme el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad; (ii) si era procedente el retroactivo ordenado por el juzgado;
(iii) si resultaban compatibles los intereses moratorios con la indexación y; (iv ) si había lugar a los incrementos pensionales ordenados. Frente a la forma de determinar el IBL, recordó que bajo los derroteros del régimen de transición, a su beneficiarios como era el caso del actor, se les respetaba las condiciones del sistema pensional anterior, en lo relativo a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, pero que el IBL, se regulaba conforme a la Ley 100 de 1993; citó la providencia de esta Sala de la Corte, que identificó únicamente con el radicado « No 4562 », de la que expuso un fragmento; e indicó que en caso de que al afiliado le faltara menos de 10 años, para adquirir el derecho al momento de entrar a regir la referida normativa, se regulaba por su artículo 36, o que en caso de faltarle más del dicho tiempo, se establecería bajo su precepto 21.
En ese sentido, esgrimió que como al actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL de su prestación, se regía por el último de los artículos citados, frente a lo cual manifestó que el ISS, había hecho el calculó del IBL, bajo las dos modalidades en él previstos por contar el demandante con más de 1250 semanas, liquidando su prestación con los 10 últimos años cotizados, por ser más favorable, razón por la cual concluyó que no había lugar a modificar tal situación. Frente a las inconsistencias que el demandante le endilgó a la liquidación efectuada por el ISS, el tribunal arguyó que tal situación « no fue objeto de pretensión, lo debatido era establecer si el IBL era conforme a los 10 últimos años o conforme a las 100 semanas », por lo que indicó, que no haría pronunciamiento alguno al respecto, dado que revisados los hechos de la demanda, no se evidenciaba que en alguno se haya « planteado que el ISS a pesar de haber tomado los 10 años, le tomó equivocadamente alguno de los conceptos o alguno de los periodos »; que ello tampoco fue objeto de discusión en el proceso, y que en esa instancia no se podía fallar más allá de lo pedido.
En cuanto al retroactivo ordenado, precisó el tribunal que su estudio se hacía en virtud del grado jurisdiccional de consulta, que igualmente se estaba surtiendo; que al respecto debían tenerse en cuenta los artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, con sustento en los cuales arguyó, que si bien el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, para el 12 de diciembre de 2009, no acreditó la desafiliación al régimen para esa misma data; que la norma era clara, respecto a que ello era necesario para poder empezar a disfrutar de la pensión, tesis que apoyó en providencia de esta Sala de la Corte, 19 ju. 2011, rad. 38375; resaltó la importancia de la desafiliación del sistema, pues consideró que esa es la forma como se comunica la decisión de no continuar aportando para incrementar el monto de la prestación; que la misma no se cumple con la simple ausencia de aportes, sino que requiere la manifestación inequívoca de la voluntad en ese sentido, para lo que expuso un fragmento de la sentencia con radicación No. 38766 de 2011.
Al efecto, señaló que el actor realizó cotizaciones hasta el 31 de marzo de 2010, sin que antes de esa fecha se pudiera ordenar el pago de la prestación y que no existió ninguna conducta del demandante teniente a demostrar que el retiro se hizo con anterioridad, por lo que concluyó, que teniendo en cuenta que el ISS, reconoció la pensión dentro de los 4 meses siguientes a la solicitud de la misma, no había lugar al reconocimiento del retroactivo ordenado, motivo por el cual, además revocó la condena por intereses moratorios impuesta por el juzgado, advirtiendo que no era necesario pronunciarse en relación con su compatibilidad con la indexación. En lo relativo a los incrementos pensionales, indicó que el demandante con la respectiva prueba documental allegada al proceso y con las declaraciones que se rindieron al respecto, acreditó el vínculo que lo unía con su cónyuge, la calidad de sus hijos, así como que estos se encontraban estudiando, dando por acreditados los requisitos para el reconocimiento del referido derecho, pero lo modificó en torno a la revocatoria efectuada frente al retroactivo, ordenando que el incremento del 14% se reconociera desde el 1 de mayo de 2010, y mientras subsistieran las causas que dieron origen, y que el reajuste del 7% se hiciera desde esa misma data y hasta el 27 de junio de 2012, por cuanto en dicha calenda, los hijos menores cumplieron 18 años de edad; finalmente confirmó la indexación ordenada (Cd fl.212).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE » la sentencia de segundo grado, para que una vez constituida en sede de instancia, « REVOQUE PARCIALMENTE » la de primer grado y en su lugar, disponga que: …tiene derecho al reconocimiento correcto de su pensión, en tal sentido, se liquide con el IBL real cotizado de las últimas cien semanas o en subsidio de lo anterior de los últimos diez años, determinando la fecha a partir de la cual resulta más favorable el reconocimiento de la pensión; al pago del retroactivo, los intereses de mora, la indexación sobre las anteriores condenas y provea lo que corresponda sobre costas.
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica y que procede la Corte a estudiar a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del « inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el inciso 2º del mismo artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 y 31 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 158 de 1990, en relación con el artículo 19 y 21 del C.S.T., en relación con el Artículo 4, 53, 228, 230 y 243 de la Carta Política, todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política».
Recuerda, que el tribunal indicó que el IBL de la prestación del actor, debía calcularse conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al demandante más de 10 para adquirir el derecho a la entrega en vigencia de la referida ley, y que por ser beneficiario del régimen de transición lo concerniente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se regía por la legislación anterior.
Señala que la anterior tesis es desacertada, pues a su juicio se debe acoger el criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, relativo a que el monto de la pensión comprende tanto la tasa de remplazo como el IBL, y en ese sentido este último elemento debe ser calculado conforme al régimen anterior para los beneficiarios del tránsito legislativo.
Anota, que la anterior interpretación debe ser la acogida por esta Sala de la Corte, por cuanto ante la existencia de « dos criterios» se debe acoger el más favorable al actor, en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la CN y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la que resalta constituye fuente de derecho. Así mismo, cita los artículos 28 y 29 del CC, y plantea que se debe seguir el sentido obvio de la norma; expone que « monto », se refiere a « la suma de varias partidas », por lo que debe entenderse, que el régimen de transición estableció que el IBL, se calculaba conforme a la norma anterior, y que solo sí esta no prevé la forma de calcularlo, es posible acudir a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, para tal efecto.
Anota, que como en el caso bajo estudio no se discute que al actor, se le reconoció su pensión bajo Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, y que como este reguló lo atinente a la forma de establecer el IBL, en el parágrafo 1º del artículo 20, es dicha preceptiva la llamada a regular el derecho del actor. LA RÉPLICA Señala, que el tribunal no le otorgó un alcance equivocado a la normativa enunciada en la proposición jurídica, y que además dicho juzgador, acogió el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, sobre la forma en que se calcula el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual cita y transcribe varias providencias sobre el tema.
CONSIDERACIONES Reclama el recurrente, que el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, se cuantifique con sujeción a lo que el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, dispone para tal efecto, pues a su juicio, la referencia que hace el régimen de transición al monto de la prestación, incluye tanto la tasa de remplazo, como el aludido concepto, y que solo en caso de que el sistema pensional anterior no regule la forma de establecerlo, resulta procedente acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al 21 según sea el caso.
Sobre la aludida inconformidad, debe recordarse que esta Corporación, en incontables oportunidades, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del aquí demandante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores, a efecto de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero no así, en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, pues frente a este aspecto, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se insiste, que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia dicha normativa, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior »; y para quienes les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, se calcula conforme lo establece el artículo 21 ibídem, es decir, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».
Al respecto en la sentencia CSJ SL16415-2014, reiterada en varias ocasiones, se expresó: … Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…). En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya que el tribunal, no incurrió en interpretación errónea alguna, cuando precisó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante había y debía ser calculado, no conforme a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, sino con sujeción a lo establecido en el artículo 21 de la misma, teniendo en cuenta que al recurrente le faltaban más de 10 años, para adquirir el derecho pensional pretendido al entrar en vigencia la referida normativa.
De otra parte, en cuanto al argumento del recurrente relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad, también es pertinente recordar lo que se reiteró en la providencia CSJ SL19439-2017, en la que se memoró lo que al respecto expuso la Sala, en sentencia SL 4 feb. 2015, rad. 56541, esto es: … Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.
Por lo dicho el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO La sentencia impugnada fue acusada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea el « artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los artículo 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; del artículo 4, 48, 53, 228, 230 y 243 de la Carta Policía, del artículo 17 y 66 A del CST y de la S.S, de los artículos 60 y 61 del C.P del T;
Art. 177 del C.P. C (…)». Como errores de hecho, denuncia: 1. No dar por establecido, estándolo, que la fecha de efectividad de la pensión lo es desde el 12 de diciembre de 2009. 2. No dar por demostrado, estándolo, que al actor se liquidó la pensión con las cotizaciones hechas hasta el 30 de noviembre de 2009. 3. No dar por establecido, estándolo, que la demanda se dirigió a la reliquidación de la pensión, incluyendo el IBL real cotizado por el actor. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada en la liquidación de la pensión del actor, dejo de proyectar en forma correcta el IBL, al aplicar de forma errónea algunos periodos de cotización y dejando de aplicar otros. Indicó que los anteriores yerros, fueron consecuencia de la errónea apreciación de: 1. Folios 4 a 17. Escrito de demanda. 2.
Folio 18. Copia de la cédula de ciudadanía del actor. 3. Folios 29 y 30. Resumen de semanas cotizadas por empleador, impreso el 6 de mayo de 2010. 4. Folios 31 y 32, 61 y 62. Resolución No. 106665 del 13 de mayo de 2010, por la cual se reconoce la pensión al actor. 5. Folios 33 y 34. Visible también a folio 16. Derecho de petición radicado ante el entonces ISS el 16 de junio de 2011 con el que se solicita la reliquidación de la pensión del actor en la forma favorable que le aplique. 6.
Folio 63, Datos generales del afiliado obrantes ante la entidad demandada. 7. Folios 64 a 66. Detalle de cálculo IBL diez años, toma semanas hasta noviembre de 2009. 8. Folios 67 a 69. Informe de novedades, sistema de autoliquidación de aportes 9. Folios 70 a 74. Reporte de semanas cotizadas válidas para pensión. Toma hasta nov/2009, con novedad de retiro mayo de 2008(sic). 10.
Folios 81 a 82. Resumen de semanas cotizadas, impreso el 22/12/2009. 11. Folios 83 a 88. Reporte de semanas cotizadas. Así como, a la falta de valoración de « folios 78 y 79. Reporte de pagos para salud ante EPS expedido el 13 de noviembre de 2009. Tomado del expediente administrativo, allegado por el apoderado de la demandada». Abordó su acusación, señalando que el tribunal no observó que de « la resolución que pensionó al actor la No. 106665 del 13 de mayo de 2010 », se evidencia que este solicitó el reconocimiento del derecho desde el « 18 de enero de 2010 », y que además el instituto demandado para efectos de su otorgamiento, tuvo en cuenta como periodos aportados los comprendidos entre « el 01 de enero de 1967 hasta el 30 de noviembre de 2009 », circunstancias que anuncia se ratifican con « la hoja de datos generales y de liquidación de pensión a folio 63 », pues muestra que se observó como « Fecha última cotización 2009 -11-30»; con la documental de folios 64 a 66, « detalle cálculo IBL 10 últimos años a corte {20100501} », frente a la que manifiesta que « en la parte final-folio 66-evidencia que pese a ser a corte 1° de mayo de 2010 tomó hasta el ciclo"20091130" »; con la historia laboral (fls. 70 a 74), respecto de la cual anota que a « folio 72 segundo renglón parte superior y a folio 74 noveno renglón casillas superiores, toma como último periodo cotizado hasta el 30/11/2009 », con el certificado de aportes para salud, expedido por Compensar el 13 de noviembre de 2009, el que se dirige al ISS, de lo que afirma, se infiere que el recurrente « días antes a la fecha de cumplir la edad para pensionarse se encontraba reuniendo los documentos que la entidad le exigía para ello ».
Con sustento en lo anteriormente descrito, alega que el actor le informó a Colpensiones, su voluntad de pensionarse « con efectos desde la fecha en que adquirió el estatus-12/12/2009, que dicha entidad para la liquidación de su pensión le tomó los aportes hasta el 30/11/2009, mes anterior a la fecha en que adquirió el derecho pensional », lo que soportó además en la historia laboral, que allegó el apoderado de la demandada, tomada del expediente administrativo, y que refleja como última cotización el 30 de noviembre de 2009 (flo. 82), a pesar de lo cual el ISS, sólo reconoció la prestación el 1 de mayo de 2010, siendo que la única prueba que muestra aportes « posteriores es la que figura a folio 29 y 30, en la que refleja como último aporte hasta el 31 de marzo de 2010 ».
Alega que el tribunal desconoció lo dicho por esta Sala de la Corte, en providencia que identifica únicamente con el número de radicación No.38766, por cuanto a su juicio, el actor demostró que su desafiliación se produjo el 12 de diciembre de 2009, lo que condujo adicionalmente a la equivocada intelección del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, al « establecer que la última cotización la hizo al corte del 30 de marzo de 2010, pero la desafiliación que exige tal norma se presentó desde el 30 de abril de 2013 (sic), puesto que dispuso que la pensión se debía reconocer desde el 1º de mayo de 2010 ».
Por otra lado, en un aparte que denomina « LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN », expone que el tribunal además de que dejó de « advertir hasta que semanas tomó el entonces ISS », para la liquidación de la pensión del actor, tampoco valoró adecuadamente el « escrito de demanda », pues en la misma se solicitó « la reliquidación y pago de la pensión a que tiene derecho el actor en los términos del Decreto 758 de 1990 o la norma que le resulte más favorable”, aplicando el IBL de las últimas 100 semanas o los últimos 10 años, según le sea más favorable », de donde manifiesta se observa que « sí se solicitó que aplique el IBL tomando los últimos 10 años, es porque ese IBL debe ser el que realmente cotizó el actor durante ese periodo y no el que el ISS aplicó de forma errónea ».
Expresa, que con la pretensión antes descrita, el tribunal debió verificar si la pensión « está o no correctamente liquidada, lo cual incluye el IBL y por consiguiente los periodos no tomados por la demandada para conformar dicho IBL », y que fue por ello que como prueba se solicitó el cuaderno administrativo, para determinar con el mismo, si la prestación se ajustaba o no a derecho.
Esgrime, que a folio 10 de la demanda, en el último párrafo se resaltaron dos irregularidades que se evidenciaban con la prueba de folios 29 y 30, relativa a que « los meses de mayo de 2008 y febrero de 2009, presentaban inconsistencias »; que por eso « los elementos de la liquidación de la pensión, como se solicita dentro de las pretensiones de la demanda, tenían que ser de igual forma estudiados », pues lo pedido fue « la reliquidación y pago de la pensión a que tiene derecho el actor en los términos del Decreto 758 de 1990 o la norma que le resulte más favorable, aplicando el IBL, para este cargo, de los últimos 10 años».
Agrega, que dentro del hecho « Tercero » de la demanda, se puso de presente que el acto administrativo de reconocimiento pensional « no liquidó correctamente la prestación (…), toda vez que desconociendo (sic) el IBL"; (error mecanográfico, se deduce que se debe leer es "que desconoció el IBL"), ingreso base de liquidación que está conformado por los periodos y los valores que acorde a la norma deben incluirse».
Arguye, que el tribunal confundió los elementos integrantes del IBL y que el mismo se encuentra constituido por todo lo aportado por el afiliado durante los últimos diez años, por lo que resultaba viable solicitar « que se liquide con el IBL de los últimos 10 años », lo que resalta incluye « los periodos no contabilizados o contabilizados de forma errónea o no incluidos en los valores que correspondía, por cuanto la norma señala es que ese IBL lo conforma todo los aportado en ese periodo ».
Insiste en que el juez de apelaciones, se equivoc�� al interpretar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no entendió que el IBL está compuesto por « todo lo que haya aportado el afiliado durante esos últimos diez años », argumentando que « no fue solicitado dentro de la demanda, ni tocado en el curso del proceso analizando no como un todo, si no de forma separada »; indica que para concluir que el ISS, calculó adecuadamente el IBL, ha debido verificar « si en efecto se tomaron los periodos y valores reales de esos últimos diez años, de lo contrario, al faltar si quiera un día, ya no resulta acertado decir que el demandado efectuó la liquidación correctamente ».
Explica, que tanto en la demanda, como en la apelación propuesta, puso de presente que el IBL determinado por el ISS, y la correspondiente liquidación de la pensión, contaban con inconsistencias, lo que se explicó a folio 10 de la demanda aduciendo que: … el periodo mayo del 2008 el ISS lo certifica de forma separada por $571.000 y por $464. 000 (ver folio 30 y 82), pero en la proyección de pensión sólo aplicó uno de los dos valores, el de $571. 000 (ver folio 66); además, es evidente que tal periodo si fue laborado, por cuanto para efectos de seguridad social en salud, que se paga mes vencido, figuran cotizados los dos pagos el de $571.000 y el de $464.000 (ver folio 79); prueba que reposa ante la demandada dentro del expediente administrativo del actor y que allegó su apoderado al proceso así mismo, se señaló en la demanda que el periodo febrero de 2009 el ISS lo certifica como reportado por el empleador, pero aun así lo refleja en ceros en la casilla de semanas, y por tanto no lo incluyó en la liquidación de pensión visible a folio 66.
Anota, que en el recurso de apelación, se indicó a título de ejemplo que «(…) en el mes de enero de 1997 el ISS no le aplicó en la proyección de pensión que figura a folio 64, pero que al remitirnos a folios 28, 67, 86 se encuentran certificados »; y que se resaltó « la necesidad de verificar cada periodo mes a mes para proyectar de forma correcta el IBL, acorde a lo solicitado en la demanda y por tanto determinar el valor real de la pensión ».
Alude a que adicionalmente el tribunal, no observó que la liquidación efectuada por el ISS, era equivocada, por cuanto: a) No aplica enero y marzo de 1995, diciembre/1996, enero/1997, agosto, septiembre y octubre de 2005, noviembre 2008, enero y febrero de 2009. Dichos periodos los reporta a folios 29 a 30, pero en la liquidación visible a folios 64 a 66 ya no incluye.
Como el ISS aplicó los aportes hechos hasta noviembre de 2009, la liquidación no incluyó los aportes del mes de diciembre de 2009 a marzo de 2010. b) El mes de julio de 2002, figura un periodo pagado de 5 días con un empleador y 25 días con otro (Folio 29); pero en la liquidación aplica sólo un pago (Ver folio 64). c) Similar pasa en enero de 2005 (folio 29) y el citado mayo de 2006 (folio 30), que en la liquidación de pensión aplica uno de los dos valores (ver folios 64 65). d) Adicional a ello la entidad tomó periodos inferiores al mes, por ejemplo marzo a junio de 2004 29 días, julio/2006 20 días, 29 días en los siguientes meses, agosto a noviembre de 2004, enero/2005, abril/2006, mayo y junio de 2007, como por no continuar, ver uno a uno desde enero de 1996 a julio de 2009 folios 64 a 66.
En igual sentido, describe que en « enero de 2009 lo reporta como pagado, mientras febrero del mismo año lo refleja como reportado por el empleador pero no pagado, ninguno de los dos meses lo tuvo en cuenta en la liquidación (folio 30 Vs 66), circunstancia que señala no es imputable al trabajador, en la medida en que Colpensiones, como administradora del régimen de prima media con prestación, tiene la obligación de « corregir su historia laboral o en caso que definitivamente no figure el pago, efectuar el cobro coactivo al empleador por el periodo reportado y no pagado».
Corolario de todo lo expuesto, indica que al efectuarse la liquidación de la pensión, teniendo en cuenta « los periodos y valores reales cotizados que conforman el IBL, el valor de pensión que nos arroja es el siguiente, acorde a las dos opciones que pueden existir», esto es, observando los 10 últimos años cotizados desde el 11 de diciembre de 2009, por ser esta la data anterior a la fecha en que acreditaron los requisitos para la pensión, lo que arrojaría un IBL de $995.056, que actualizado al 2010, generaría una pensión de $1.014.957, o determinándolo en ese mismo periodo, pero tomando como punto de referencia la última cotización, esto es el 30 de marzo de 2010, lo que daría como resultado un IBL de $1.014,717, siendo cualquiera de los valores superiores a la mesada pensional reconocida por el ISS, al 1 de mayo de 2010, que lo fue de $983.932, motivo por el cual pretende que la Corte, en sede de instancia, debe acoger el más favorable.
LA RÉPLICA Esgrimió, que no erró el tribunal al determinar que la pensión del actor debía reconocerse a partir del 1º de mayo de 2010, por cuanto la desafiliación del sistema solo se produjo en dicha anualidad, y que al efecto se debe tener en cuenta que los conceptos de causación y disfrute de la pensión son diferentes, lo que sustenta en lo previsto por los artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.
Agrega, que el cargo incurre en falencias de orden técnico que comprometen su prosperidad, tales como que a pesar de orientarse por la vía de los hechos, se alegó como modalidad de vulneración de la ley, la interpretación errónea, que es propia de la senda jurídica, lo que condujo a que se entremezclaran los submotivos de violación y que en la proposición jurídica se indicaron normas procesales, pero que en el desarrollo del cargo no se especificó cuál era la relación de tales preceptos, con la transgresión de las normas sustanciales.
CONSIDERACIONES Frente a la apreciación de la opositora, en torno a que por haberse dirigido el cargo por la vía indirecta, no podía encausarse en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial, debe señalarse que debido a la argumentación propuesta a lo largo del cargo, entiende la Sala, que lo que a la postre se alega es la aplicación indebida de las normas enuncias en la proposición jurídica.
Por su parte, en cuanto a que no se explicó cómo la violación de la ley procesal condujo a la transgresión de la norma sustancial, ello no impide que la Sala analice el cargo, sin tener en cuenta la referencia que se hace a dicha normativa, entendiendo como ya se dijo, que se acusa al tribunal es de haber aplicado indebidamente la ley sustancial, como consecuencia de haber valorado equivocadamente unas pruebas o no tener en cuenta otras.
Aclarado lo anterior, encuentra la Corte que la inconformidad del recurrente se centra en dos aspectos puntuales a saber: (i) causación y disfrute de la pensión e; (ii) ingreso base de liquidación, los cuales procede la Sala, a analizar: Causación Y Disfrute De La Pensión Refiere el recurrente, que el reconocimiento de su pensión ha debido hacerse desde la data en que se acreditaron los requisitos para acceder a misma, mientras que el tribunal indicó que la prestación debía reconocerse a partir del 1 de mayo de 2010, por cuanto el actor realizó cotizaciones hasta el 31 de marzo de esa anualidad, sin que existiera ninguna conducta del demandante teniente a demostrar que el retiro se hizo con anterioridad.
Al efecto señala el censor, que la conclusión del tribunal es equivocada, habida cuenta de que en la Resolución No. 106665 del 13 de mayo de 2010 (fls. 31-32 y 61-62), la hoja de datos generales y de liquidación de pensión (fl. 63), el detalle cálculo IBL 10 últimos años ( fls. 64 a 66), la historia laboral (fls. 63 a 74) y el certificado de aportes para salud, expedido por Compensar (fls. 78-79) se infiere, que la entidad tomó como data de la última cotización el 30 de noviembre de 2009, y que el accionante le informó a Colpensiones, su voluntad de pensionarse « con efectos desde la fecha en que adquirió el estatus-12/12/2009».
Pues bien, frente al punto objeto de controversia, debe recordarse que esta Sala de la Corte, ha sostenido que la desafiliación del sistema de seguridad social es un requisito esencial a efectos de comenzar a disfrutar de la pensión de vejez; ello conforme lo dispone los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, preceptos frente a los cuales también ha indicado «…no se entienden derogad[os] por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.» (CSJ SL6159-2016).
No obstante lo anterior, también ha sostenido la Corporación, que debe analizarse de manera particular cada caso en concreto, pues existen situaciones especiales en la cuales la data de la desafiliación formal del sistema no coincide con la material, momentos en los cuales debe acudirse al acervo probatorio, con el fin de establecer la realidad procesal del asunto controvertido, de manera que se pueda llegar a concluirse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación física del sistema.
Así se pronunció la Sala, entre muchas, en la sentencia CSJ SL11895-2017, en la que se reiteró lo dicho acerca de este puntual aspecto, en providencia CSJ SL5603-2016, en la cual se sostuvo: En este orden, podría decirse que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Y en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la SL8497-2014, se puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.
Así las cosas, a pesar de que el tribunal indicó que la fecha de la última cotización al sistema lo fue el 31 de marzo de 2010, es claro que la entidad demandada tuvo por establecido que tal situación se dio el 30 de noviembre de 2009, conforme se observa a folios 61-74 del expediente administrativo; así como, que el actor solicitó el reconocimiento de su prestación desde el 18 de enero de 2010, situaciones fácticas de donde es posible inferir que el accionante tuvo la intención de desafiliarse a partir del momento que acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho, que lo fue el 12 de diciembre de 2009, data en la que arribó a los 60 años de edad.
Por tanto, a la luz de lo asentado se tiene, que el tribunal entorno al aspecto antes analizado incurrió en los dos primeros yerros fácticos que se le endilgaron en la acusación, por lo que habrá de casarse la sentencia atacada, en lo atinente a ese aspecto en particular. (ii) Ingreso Base De Liquidación Corresponde a la Sala dilucidar si le asiste razón al recurrente, cuando señala que el tribunal se equivocó al determinar que las inconsistencias en la liquidación realizada por el ISS, a efectos de obtener la cuantía de la primera mesada pensional, no fueron objeto de pretensión en el proceso.
En ese sentido, revisada el escrito de demanda, como el recurso de apelación, encuentra la Sala, que efectivamente el actor no sólo solicitó la revisión del periodo de tiempo que se debía tener en cuenta con el fin de determinar el ingreso base para calcular la prestación, sino que también, puso de presente que la liquidación realizada por la entidad demandada, para determinar la cuantía de su prestación presentaba inconsistencias; en efecto, en los hechos tercero y séptimo de la demanda, se indicó respectivamente que « en la liquidación reconocida en la anterior resolución el ISS no liquido correctamente la prestación de mi mandante toda vez que [desconoció el IBL ]y la tasa de remplazo (…) » y que « Mi mandante suma tiempos de cotización de 1590 semanas, teniendo derecho a que se liquide su pensión con el 90% del salario base de cotización real (…) », en igual sentido, se observa que en el recurso de alzada, señaló el accionante, que en caso de aceptarse que el IBL debía calcularse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de todas maneras debía tenerse en cuenta que «(…) la liquidación que presentada por el Instituto de Seguros Sociales, a folio 63 y siguientes presenta algunas inconsistencias, a título de ejemplo (….) » (cd.
Fl.92). Luego entonces, no podía afirmar válidamente el tribunal que las inconsistencias que presentaba la liquidación que efectuó el ISS, para determinar la cuantía de la mesada pensional, no fue objeto de pretensión en el proceso. Conforme a lo anterior, considera la Sala, que el ad quem incurrió en los errores de hecho tercero y cuarto denunciados en el cargo, por lo que igualmente habrá de casarse la sentencia, por el tema objeto de reproche.
Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, dado que la Sala evidencia que no existe sincronía entre la historia laboral con firma, impresa el 20 de enero de 2010 (fls.70-74), la historia laboral sin firma de fecha 1 de mayo de igual anualidad, visible a folios 29 a 30 del cuaderno principal y el detalle del cálculo del IBL de los 10 últimos años, que se tuvo en cuenta en la Resolución No.106665 del 13 de mayo de 2010, por medio de la cual se le concedió la pensión vejez al demandante, documental que reposa a folios 61-66 del expediente, se dispone oficiar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensionas, para que en un término de quince (15) días, remita con destino al proceso la historia laboral del demandante debidamente actualizada.
Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió triunfante. Las de instancias serán determinadas en el fallo de remplazo que para tal efecto se profiera.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que ALBERTO RINCÓN CABALLERO, le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, se dispone oficiar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que en un término de quince (15) días, remita con destino al proceso la historia laboral del demandante debidamente actualizada. Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de cinco (5) días.
Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 30