CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55729 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL17434-2017 Radicación n.° 55729 Acta n.° 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA ISABEL ORDÓÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez a su favor, a partir del 1° de abril de 2006, «bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990», toda vez que cumple con los requisitos establecidos en dicha normatividad; por lo que solicitó su reconocimiento pensional y el pago de las diferencias correspondientes, «sobre un porcentaje del 90 por ciento (%) del ingreso base de cotización de los últimos 10 años laborados, debidamente actualizados, conforme a lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993».
En el mismo sentido, pretendió que fuera condenado el Instituto al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así: (i) sobre las mesadas dejadas de cancelar entre el 1 de abril de 2006 y el mes de febrero de 2009, data en la que ingresó a la nómina de pensionados del demandado y (ii) los ocasionados por «la demora injustificada en el reconocimiento de las diferencias ocasionadas por el reajuste de la pensión de vejez, entre el 1 de abril de 2006, hasta el momento en que se ingrese efectivamente el correspondiente reajuste de pensión a la nómina de pensionados del seguro social».
Finalmente, solicitó la indexación a que hubiere lugar y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 001558 del 22 de enero de 2009, le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de abril de 2006 en cuantía inicial de $862.929 y con un ingreso base de liquidación de $1.289.494; que como consecuencia de ello, se generó un retroactivo pensional por la suma de $36.480.858.
Dijo, que para efectos de la liquidación de la pensión, el ISS tuvo en cuenta un total de « 1.177 semanas válidamente cotizadas» y aplicó una tasa de remplazo del 66,92%; sin que en tal acto administrativo se hiciera mención alguna al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Relata que para el 19 de mayo de 2009, presentó derecho de petición ante el Instituto accionado, en el que solicitó se certificara en detalle los términos en que se efectuó la devolución de aportes, por concepto de las cotizaciones realizadas por la actora cuando estuvo afiliada a la AFP Protección, en el régimen de ahorro individual, donde luego retornó al ISS.
Posteriormente, el 8 de septiembre de 2009, presentó nueva petición, en la que solicitó la «reliquidación de la pensión de vejez» teniendo en cuenta los aportes efectuados a la AFP Protección y la aplicación del régimen de transición consagrado en el citado artículo 36 de la Ley 100. Continua diciendo, que el Instituto de Seguros Sociales, mediante oficio n.° 11767 del 11 de junio de 2009, respondió las peticiones presentadas, donde argumentó que «dado que el traslado del asegurado del régimen de ahorro individual al de prima media se hizo efectivo a partir del 2/2/2002, fecha anterior al fallo de la sentencia C-789 2002 del 22 de septiembre de 2002, de acuerdo a instrucciones impartidas en el memorando GNAP n.° 3902 del 18 de mayo de 2007, la recuperación del régimen de transición no es posible».
Determinación que posteriormente ratificó, a través de la Resolución n.° 047464 del 13 de octubre de 2009, en la cual precisó que la actora contaba con un total de 1.260 semanas válidamente cotizadas, dentro de las que se encontraban incluidas las correspondientes a la devolución de aportes efectuada por la AFP Protección. Asegura la actora, que para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, tal como lo reconoció el ISS en sus actos administrativos, toda vez que registra como fecha de nacimiento el 5 de diciembre de 1950; razón por la que considera, que al acreditar uno de los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hace beneficiaria del régimen de transición allí consagrado.
Concluye, que respecto del agotamiento de la reclamación administrativa, este requisito se encontró satisfecho mediante las peticiones presentadas ante el ISS el 19 de mayo de 2009 y 8 de septiembre de la misma anualidad. El Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de contestación de la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones incoadas en su contra.
En cuanto a los hechos, aceptó, que le reconoció la pensión de vejez a la demandante incluyendo el tiempo cotizado al fondo privado de pensiones al que perteneció. Respecto de los demás, afirmó que no era cierto que no se hubiera estudiado la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento pensional de la actora; y dijo que no le constaba o que se atenía a lo que se probara frente a los restantes supuestos fácticos.
En su defensa sostuvo, que conforme a la historia laboral de la actora y en particular, sobre la devolución de aportes realizados por la AFP Protección, que el ISS procedió en debida forma al expedir los actos administrativos de reconocimiento, al otorgar y liquidar a Blanca Isabel Ordóñez la pensión de vejez. En lo referente a la «recuperación del régimen de transición» dijo que conforme a las sentencias CC 789 de 2002 y CC 1024 de 2004 y al Decreto 3800 de 2003, para las personas afiliadas inicialmente al régimen de prima media, que se trasladen al RAIS y posteriormente decidan retornar al ISS para solicitar su pensión de vejez, deberá tenerse en cuenta la fecha en que se efectuó el traslado de régimen, pues como en el caso de la actora, éste se hizo efectivo a partir del 2 de febrero de 2002, fecha anterior a la citada sentencia CC 789 del 22 de septiembre de 2002, y en tales condiciones « de acuerdo a las instrucciones impartidas en el memorando GNAP n.° 3902 del 18 de mayo de 2008», concluyó que la aplicación de dicho régimen no era posible.
Propuso como excepciones de fondo la de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 3 de mayo de 2011(f.°194), en el que resolvió absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenar en costas a la parte demandante.
Contra la anterior decisión, la señora Blanca Isabel Ordóñez presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 18 de agosto de 2011 (f.° 202), confirmó en su integridad la sentencia recurrida, sin condena en costas en la alzada. Manifestó que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si la demandante pertenecía al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ella contaba con más de 35 años de edad.
Comenzó por señalar, que cuando un afiliado se ha trasladado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida y retorna a fin de ser cobijado por el régimen de transición alegando el cumplimiento del requisito la edad; ello resulta insuficiente, pues al tenor de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 064 de 2010, existen unas disposiciones que extinguen la protección del régimen de transición, al momento de presentarse traslado al RAIS, por parte del afiliado al ISS.
Expresó, que, al tenor del precedente constitucional, se tiene que para «aquellos afiliados que al 1° de abril de 1994, contaran con un mínimo de 15 años de servicio o 750 semanas efectivamente cotizadas al sistema, no perderán los beneficios del régimen de transición, al acoger el RAIS o al trasladarse del mismo»; por lo que aseguró, que quienes satisfagan tal requisito, podrán adquirir su derecho pensional conforme al régimen de transición y normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Agregó, que el criterio adoptado en la sentencia SU 064 de 2010, ha sido desarrollado por ese alto tribunal constitucional desde el año 2002, para lo cual concluyó «imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente» y reiterar lo dicho en las sentencias CC C 789 de 2002 y C 1024 de 2004; refiriéndose en los siguientes términos a la situación planteada, así: […] algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: tener al 1° de abril de 1994, (15) años de servicios cotizados; trasladarse al régimen de prima media con todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual y que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total de aportes legalmente correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media.
En ese orden, señaló que la Corte Constitucional estableció que el «régimen de transición pensional » para aquellas personas que decidieren trasladarse de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, seguirá operando solo si tuviera el afiliado más de 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; y ello se encuentra respaldado, porque el inciso 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, establece las exclusiones al régimen de transición, las cuales no se aplican a los afiliados que acrediten el requisito de los 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones.
Así las cosas, advirtió que es un hecho que aparece demostrado en el proceso, que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual, sin que pueda certificar que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiese cotizado un mínimo de 15 años de servicio o 750 semanas, pues como quedó planteado previamente, este el primero de los requisitos que debe cumplir tal afiliado que retorne a prima media y aspire a ser cobijado con el régimen de transición. En ese orden y bajo las consideraciones expuestas previamente, confirmó íntegramente la decisión proferida por el juez de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente: […] Que la Corte case la sentencia impugnada por cuanto confirmó el fallo del a quo, quien absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas de la primera instancia al demandante, para que, al actuar en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado disponiendo que se le reconozca al Actor la pensión de vejez a partir del 01 de Abril de 2006, conforme el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990, aplicándole el 90% del ingreso base de liquidación de lo cotizado durante los últimos 10 años, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, replicado oportunamente por el Instituto de Seguros Sociales y, a continuación, se estudiará. CARGO ÚNICO Es formulado en los siguientes términos: «s e acusa la sentencia atacada de violar directamente la Ley sustancial por falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el Decreto 758 de 1990».
Como demostración del cargo, aduce la censura que se equivocó el Tribunal, cuando profirió su decisión al establecer que para que una persona devuelta del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, pueda tener derecho al régimen de transición, deberá acreditar al 1° de abril de 1994 tener 15 años de servicios o cotizados, premisa que obtuvo de la sentencia CC SU 062 de 2010; toda vez que al arribar a esa conclusión, aplicó una jurisprudencia posterior a la fecha en que Blanca Isabel Ordóñez causó su derecho a la pensión de vejez, lo cual ocurrió a partir del 1 de abril de 2006; máxime, cuando los efectos de dicha sentencia operan hacia el futuro, por lo que no era posible dar aplicación de tal precedente jurisprudencial de manera retroactiva.
Asegura, que se «entiende» que respecto de aquellas situaciones que se hayan concretado con anterioridad a la vigencia del citado pronunciamiento, por el hecho de haberse ya consolidado, se les aplicará el criterio jurisprudencial anterior, esto es, el establecido en las sentencias CC C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. Expone, que de acuerdo al acervo probatorio, se evidencia que la actora, para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con más de 35 años de edad, tal como lo reconoció el ISS en su Resolución n.° 001558 del 22 de enero de 2009, constituyéndose de este modo en beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y por ello le asiste derecho a que se le reconozca pensión de vejez con el ordenamiento anterior al amparo de dicho régimen, ya que acredita los requisitos consagrados en el Decreto 758 de 1990.
Arriba a tal conclusión pues asegura, que la Corte Constitucional en las sentencias CC C- 789 de 2002 y C- 1024 de 2004, afirmó que los requisitos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «se encontraban disyuntivos», es decir, que se podía tomar uno u otro para poder obtener el beneficio, por lo que bastaba con que el afiliado acreditara alguno de las premisas consagradas en la citada normatividad, para que ostentara un «derecho adquirido al régimen de transición», para el caso la edad.
En ese sentido, afirma que el Tribunal desconoció el análisis normativo y en su lugar efectuó una interpretación errónea y desproporcionada a la sentencia CC SU 062 de 2010, proferida por la Corte Constitucional, toda vez que esta providencia, antes que imponer requisitos adicionales para acceder al régimen de transición, se pronunció sobre la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales de personas que cuenten con menos de 10 años para acceder a la edad de pensión. Continúo diciendo, que las sentencias CC C-789 de 2002 y C 1024 de 2004, establecieron que: […] algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: (i) Tener al 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Advierte la censura, que como se estableció desde la demanda inicial, la causa petendi de la actora nunca ha estado dirigida a buscar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, toda vez, que ésta ya retornó y se encuentra en el ISS; por lo que insiste, que la aplicación de la normativa citada anteriormente por el Tribunal, confirma que tal corporación « no realizó una interpretación congruente entre lo pretendido y lo fallado».
No obstante, resalta que si se admitiera la errada interpretación efectuada por el ad quem, es importante enunciar que las normas y la jurisprudencia en materia laboral y de la seguridad social no tienen efectos retroactivos en virtud del principio de favorabilidad, pues los nuevos postulados que se plantean solo operan hacia el futuro, razón por la cual tampoco sería aplicable dicha providencia al caso sub examine, toda vez que la fecha de causación del derecho a la pensión de vejez de Blanca Isabel Ordoñez, es del 1° de abril de 2006.
Arguye, que, si el ad quem hubiese efectuado una interpretación coherente a la sentencia CC SU-062 de 2010, habría favorecido las pretensiones de la demanda inicial, pues esta « protegió los derechos adquiridos por aquellas personas beneficiarias del régimen de transición», toda vez que aseguró, «que la protección otorgada por el régimen de transición se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima».
Insiste en que al tenor de lo anterior, la demandante es beneficiaria del régimen de transición por acreditar uno de los requisitos disyuntivos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el de la edad. Añade la censura, que respecto de la aplicación del principio de prevalencia de la situación más favorable, consagrado en el artículo 53 de la CN, la Corte Constitucional ha precisado que la «condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, constitucional y legal, y corresponde a quien debe interpretar y aplicar la normatividad el determinar y escoger en cada caso concreto cuál es la norma más ventajosa o benéfica al trabajador.
De este modo, concluye que para el presente caso, deberá aplicarse el régimen de transición a la accionante y en consecuencia, deberá reliquidarse su pensión de vejez, al tenor de lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, con un total de 1.260 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación conformado sobre los aportes efectuados durante los últimos 10 años de cotización, toda vez que según el acervo probatorio, ésta acredita la plenitud de requisitos para acceder a ello.
LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de oposición solicita que la Corte mantenga el fallo recurrido en la esfera casacional, toda vez que a su juicio, las razones esgrimidas por la recurrente, no son suficientes para quebrantar la legalidad y veracidad de la decisión proferida. Es enfático en señalar, que el fallador de segundo grado si aplicó y de manera correcta la norma censurada, esto es, las sentencias CC SU 062 de 2010;
CC 789 de 2002 y CC 1024 de 2004; como también, se sujetó al criterio aplicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte, en la CSJ SL con radicado 33287, las cuales precisan que cuando un afiliado se traslada al régimen pensional de ahorro individual y posteriormente, decide regresar al régimen de prima media pierde el derecho a pensionarse con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a menos, que haya cotizado como mínimo 15 años de servicio, anteriores a la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, al 1° de abril de 1994; por lo que en el caso de estudio, el número de cotizaciones efectuadas por Blanca Isabel Ordoñez no alcanzó ese mínimo, de manera que mal podía el Tribunal darle aplicabilidad al Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de igual año. CONSIDERACIONES En primer lugar, conforme al sendero escogido por la censura para orientar el ataque, la Sala precisa, que no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i ) que a la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución n.° 001558 del 22 de enero de 2009;
(ii) que ésta fue reconocida en cuantía inicial de $862.929, con un IBL de $1.289.494 y aplicando una tasa de remplazo del 66,92%; y (iii) que se tuvieron como semanas efectivamente cotizadas, un total de 1.260 semanas, incluyendo la devolución de aportes efectuadas por la AFP Protección, correspondiente al periodo de tiempo que la actora estuvo vinculada al régimen de ahorro individual.
La recurrente dirige el ataque por la vía directa, pretendiendo que se determine jurídicamente, que a los afiliados al régimen de ahorro individual que retornen al régimen de prima media con prestación definida, se les conservará el régimen de transición que han adquirido inicialmente, aún cuando sean beneficiarios del mismo únicamente por el requisito de la edad.
Agrega, que los requisitos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a tal régimen son disyuntivos, y podrá predicarse su aplicación, cuando solamente se acredite para el caso el requisito de edad, al 1° de abril de 1994. El Tribunal estimó, en síntesis, (i) que cuando un afiliado se ha trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, y retorna a fin de ser cobijado por el régimen de transición, aduciendo ser beneficiario del mismo por el requisito de la edad, este no podrá ser aplicado;
(ii) arribó a esa conclusión conforme a lo establecido en la sentencia SU 064 de 2010; en la que se dijo que estos afiliados al 1° de abril de 1994 deberán contar con un mínimo de 15 años de servicio o 750 semanas efectivamente cotizadas, para conservar el régimen de transición mencionado, cuando se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual;
(iii) respaldó esta determinación, con lo establecido en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales establecen las exclusiones al régimen de transición, en donde se encuentra estipulado que las mismas no procederán respecto de quienes acrediten el requisito de 15 años o más de trabajo cotizado para el momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones;
(iv) y así concluyó, que conforme a lo demostrado en el plenario, la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual, sin que pueda certificar que al 1° de abril de 1994, tuviese como tiempo de servicio cotizado un mínimo de 15 años o 750 semanas, por lo que no podrá predicarse la aplicación del aludido régimen de transición que perdió, a efectos de reconocer su pensión de vejez.
Estima la Sala, que el Tribunal no se equivocó al determinar, que cuando un afiliado se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual y retorna al ISS, pierde el régimen de transición así tenga cumplido el requisito de la edad, habida cuenta que para conservarlo se requiere necesariamente que acredite como mínimo un tiempo de 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas, al 1° de abril de 1994.
En tal sentido, es pertinente hacer mención de lo dicho por esta Corporación, referente a la conservación del régimen de transición, cuando ocurran traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, y luego se retorna, para el caso al ISS, en el evento de contar con solo 15 años de servicio o tiempo cotizado; en la sentencia CSJ SL563-2013, retierada recientemente en la decisión CSJ SL6514-2017 y CSJ SL16675-2017 en la que se ha puntualizado: [ ] efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.
Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha. [ ] Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen.
No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Adicionalmente, esta corporación se ha pronunciado respecto de la interpretación del inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465, en la que se dijo: [ ] Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.
Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.
La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.
De esta manera, ha sido criterio de la Corte, que aquel afiliado que retorna a prima media del régimen de ahorro individual, luego de haberse trasladado, tendrá derecho a que se le reconozcan los beneficios consagrados en el régimen de transición, si además acredita al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, el 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados, sin consideración a la edad.
(CSJ SL 31 ene. 2007, rad. 27465). Así las cosas, concluye la Sala, que Blanca Isabel Ordóñez no demostró al 1° de abril de 1994, un tiempo mínimo de 15 años de servicio o 750 semanas efectivamente cotizadas; es decir, no acreditó el requisito exigido para conservar el régimen de transición adquirido inicialmente por su edad, pero que luego lo perdió, lo que conlleva a la imposibilidad de reconocer su pensión de vejez, al tenor del Acuerdo 049 de 1990, regulado por el Decreto 758 de igual año, y en consecuencia no es dable acceder a los beneficios consagrados en el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100.
Por último, en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad sobre el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con amparo en el artículo 53 de la CN, no es de recibo lo argumentado por la censura, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio se abre paso en caso de duda sobre aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social (CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 40662), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que la recurrente convoca al régimen del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año como normativa llamada a regular su derecho pensional, desconociendo, que al no conservar los beneficios del régimen de transición consagrado, como previamente se explicó, dicha normativa no se encuentra vigente para su reconocimiento pensional.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos endilgados por la censura y en consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA ISABEL ORDOÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00