SL1743-2023 — Corte Suprema

SL1743-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1887 de 1994Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es criterio de la Sala el que en los eventos en los cuales el empleador no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso, debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales (CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL3867-2021) y, en consecuencia, le compete asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por el ente de seguridad social correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015 y CSJ SL1140-2020). Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". (Subrayas de la Sala) Por ello, el pago de un título actuarial a la entidad de seguridad social que se encuentra afiliado el trabajador no es otra cosa que el perfeccionamiento de la subrogación de los riesgos comunes de invalidez, vejez y muerte que originalmente estaban a cargo del empleador y que, por virtud de la ley, serán asumidos por el Sistema de seguridad social, para así evitar que esos períodos dejados de cotizar sean irrecuperables con miras a un futuro reconocimiento prestacional». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En efecto, desde la expedición de la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos en el período en el que no existió cobertura, y que la forma en la cual se puede liberar es mediante el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo. Así, no tiene asidero el argumento del censor que se dirige a establecer una especie la inmunidad obligacional con ocasión de la ausencia normativa del pago de la reserva actuarial, pues esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, desde la expedición de la Ley 90 de 1946 los empleadores tienen el deber de aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Las leyes sociales no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores -la responsabilidad del empleador por el pago de la reserva actuarial no tendría carácter retroactivo, puesto que el mencionado pago es el vestigio de las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores, derivadas de la seguridad social en pensiones por los tiempos en los que la prestación originalmente estuvo a su cargo y posteriormente fue subrogada por el ISS- Tesis: «En cuanto al principio de la irretroactividad de la ley que alega la censura, que resultaría afectada al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no lo estaba de realizar la afiliación por falta de cobertura, esta Sala de la Corte ha enseñado que la responsabilidad del empleador por el pago de la reserva actuarial no tendría carácter retroactivo, puesto que el mencionado pago es el vestigio de las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores, derivadas de la seguridad social en pensiones por los tiempos en los que la prestación originalmente estuvo a su cargo y posteriormente fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales, aun cuando la no afiliación al sistema se justifique en la falta de cobertura geográfica. (CSJ SL1050-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ahora bien, otro de los argumentos de la censura se dirige a controvertir la hermenéutica del ad quem respecto del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en la medida que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Al respecto importa señalar que, si bien el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extendió aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: "Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones". En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «No se puede olvidar que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 reclama el acatamiento de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, para que situaciones como la que aquí se presentan no obstaculicen el fin perseguido por el sistema de seguridad social, cual es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, adoptando medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y, de este modo, contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Al hilo de lo anterior, la Sala reconoce esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: “Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Resuelto lo anterior, la Sala debe pronunciarse respecto del alcance subsidiario de la impugnación, donde el querer del censor apunta a la modificación de la condena, para que los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 12 de julio de 1976 y el 29 de enero de 1980, sean sufragados únicamente en el 75% por el empleador, debiendo pagar el trabajador el 25% restante. Pues bien, al respecto basta señalar que del pluricitado parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se puede vislumbrar que el empleador es quien deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, a efectos de contabilizar el tiempo de servicio respecto de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Resulta evidente que este precepto no contempló ningún tipo de contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como infracción directa por parte del ad quem, que lo fue el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar el argumento de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece las condiciones en las cuales se pone en dinámica la relación jurídica de cotización entre las partes de la relación de trabajo y el administrador de pensiones en cualquiera de los dos regímenes, y, sobre todo, la proporción de la cotización que legalmente corresponde a cada uno de ellos. Contrario sensu, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula otra situación, la cual se relaciona con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para la pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), lo cual corresponde a la regulación de un fenómeno jurídico diferente al que pretende asimilar la censura a los efectos de menguar la responsabilidad que la corresponde. En ese mismo sentido gravita el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1.° señala que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Ha indicado la Corte en casos similares al presente, en sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL4222-2021, lo siguiente: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Ante ello, debe concluirse que es el empleador quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representada a través del título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso y, por ende, los cargos no prosperan».

SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1743-2023 Radicación n.° 95393 Acta 18 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARTÓN DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2022, dentro del proceso que promovió JAIRO OCAMPO NÚÑEZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES Jairo Ocampo Núñez pretendió, mediante demanda laboral ordinaria, que se condene a Cartón de Colombia S.A. a reconocer y cancelar y trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente al período en que prestó los servicios en la Planta de Apartadó (Antioquía) de dicha sociedad, desde el 12 de julio de 1976 hasta el 29 de enero de 1980, para que el período sea tenido en cuenta al Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 2 momento de reconocer y liquidar o reliquidar el monto de la pensión de vejez o, en su defecto, al momento de la reliquidación o liquidación de la indemnización sustitutiva de dicha pensión de vejez.

En subsidio, que se condene a la demandada a pagar en su favor y en forma directa la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por dicho período, así como al pago de las costas procesales y a lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) laboró en Cartón de Colombia S.A. desde el 12 de julio de 1976 hasta el 1.° de mayo de 1986; ii) prestó sus servicios en la planta de Apartadó (Antioquia), de la sociedad demandada, desde el 12 de julio de 1976 hasta el 29 de enero de 1980, en el cargo de Jefe de Comercio Exterior; iii) durante ese tiempo Cartón de Colombia S.A. no reportó ni efectuó los aportes para el sistema de pensiones, iv) en escrito fechado 11 de noviembre de 2016, y previa solicitud elevada por el actor, la doctora Leslie Carol Andrade P, del Departamento de Relaciones Industriales de la demandada, informó que para el período en que el demandante laboró a la Planta de Apartadó, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido su cobertura a dicha región, lo que exoneraba a los empleadores de afiliar a sus trabajadores a seguridad social en pensiones en los lugares donde no había tal cobertura y, por tanto, en la historia laboral no se reflejan tales semanas; y v) a través de escrito fechado 02 de mayo de 2017, la demandada reiteró la respuesta anterior, agregando que para reconsiderar de fondo la respuesta otorgada se solicitaba Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 3 allegar una copia reciente de la historia laboral tradicional (f.° 4 a 13 expediente y archivo digital).

Cartón de Colombia S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 68 a 80 expediente y archivo digital), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos temporales de la relación de trabajo; y frente a los demás dijo que no eran hechos, no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que en los períodos en el que el demandante laboró el Municipio de Apartadó, no hubo llamamiento a inscripción obligatoria IVM y, por ende, la empresa no tenía obligación de cotizar, pues el llamamiento sólo se dio a partir del 1° de marzo de 1992.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 16 de octubre de 20201, resolvió: 1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. 2.- CONDENAR a la sociedad CARTON DE COLOMBIA S.A, representada legalmente por el señor Álvaro José Henao Ramos o por quien haga sus veces, a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dentro de los DIEZ (10) DIAS SIGUIENTES a la ejecutoria de esta providencia, el valor actualizado de los aportes para pensión, mediante el 1 Primera Instancia_CuadernoPrincipal_ExpedientePrimeraInstancia_2022092237782 y archivo digital Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 4 correspondiente cálculo actuarial, de acuerdo con el salario que devengaba el señor JAIRO OCAMPO NUÑEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.599.145, por el período comprendido entre el 12 de Julio de 1976 y el 29 de enero de 1980, para que así le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización, las semanas laboradas al servicio de dicha empresa. 3.- COSTAS a cargo de la parte vencida en el proceso.

FIJESE la suma de $1.000.000, en que este Despacho estima las AGENCIAS EN DERECHO, a cargo de la demandada CARTON DE COLOMBIA S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por sentencia de 28 de febrero de 20222, confirmó la de primer grado e impuso costas a la demandada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si Cartón de Colombia S.A. está obligada o no a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 12 de julio de 1976 al 29 de enero de 1980, a favor de Jairo Ocampo Núñez, tiempo en el cual no había cobertura del Seguro Social en pensiones en el Municipio de Apartadó, (Antioquia).

En esa dirección estableció que no era materia de discusión la existencia de la relación laboral entre el actor y la sociedad Cartón de Colombia S.A., entre el 12 de julio de 1976 y el 1° de mayo de 1986, así como que la empresa no 2 Segunda Instancia_ApelacionSentencia_ExpedienteSegundaInstancia_2022093705528 Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 5 realizó las cotizaciones a pensión a favor del actor desde el 12 de julio de 1976 al 29 de enero de 1980, cuando laboró en la planta del Municipio de Apartadó, Antioquia, por no haber cobertura del ISS.

Adujo que Cartón de Colombia S.A. sí debe pagar el cálculo actuarial a Colpensiones pues, pese a no existir tal obligación para la época, ello no se traducía en la liberación de la carga económica del empleador, por lo que debía trasladar el valor del cálculo, con miras a facilitar que el trabajador consolide su derecho a las prestaciones pensionales del sistema de seguridad social.

Manifestó que esta Sala de Casación «[…] estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley».

Asentó que no se violó el principio de la confianza legítima e hizo suyos los argumentos expuestos en la sentencia de esta Sala CSJ SL4206-2021, cuando precisó que «[…] la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 6 contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo».

Aseguró que no era de recibo el argumento de la empresa, según el cual no es procedente el pago del cálculo actuarial cuando el demandante no alcanza a completar el mínimo de semanas requeridas para la pensión de vejez, pues ésta no es la única prestación que protege u otorga el sistema de seguridad social y, con el pago de los aportes por medio del cálculo actuarial se busca garantizar las contingencias que se originen en la vejez, invalidez o muerte, y para el efecto citó sentencia de esta Sala de la Corte CSJ SL5574-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Cartón de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la «casación total de la sentencia de segunda instancia, para que en su reemplazo y en sede de instancia revoque la del a quo, absuelva a mi prohijada y se provea en costas como corresponda».

Como alcance subsidiario, solicita que la Corte case parcialmente la sentencia en cuanto la condenó al pago del cálculo actuarial y, en sede de instancia, que se modifique la Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 7 de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 12 de julio de 1976 y el 29 de enero de 1980, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y que provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y que, por tener un mismo propósito, y contar con una similar formulación, se resuelven conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de «los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997».

Asevera que el Tribunal se equivocó al condenar al empleador al pago del cálculo actuarial, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 8 empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, y no podía aplicarse inmediatamente, sino que era necesario surtir un proceso de financiación del sistema hacia el futuro.

Agrega que, contrario a la conclusión del Tribunal, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo por parte del Instituto de Seguros Sociales, pero nunca estableció una «amalgama de regímenes» para que rigieran las condiciones prestacionales a cargo del empleador, de manera que si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, pues no le asistía derecho alguno y muchísimo menos al de un cálculo actuarial.

Sostiene que no debe confundirse el Bono Pensional con el título pensional, entendido aquél como el aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen, mientras el último ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 9 vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue interpretado erróneamente por el Tribunal, por cuanto dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-506-2001, bajo el siguiente tenor: El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.

Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. Afirma que no puede crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida, pues dicha situación deviene en inconstitucionalidad, por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.

Resalta que la exégesis de los artículos citados indica que adquieren vigencia respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, frente a los contratos de trabajo vigentes o los que se suscriban con posterioridad en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones instituye la obligación en relación con los contratos de trabajo fenecidos Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 10 con anterioridad, pues frente a ellos se consumó una situación jurídica.

Asegura que si el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 hubiese creado una obligación de aprovisionamiento, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar cálculos actuariales por el lapso de «omisión» y de poner a disposición de la administradora de fondos de pensiones respectiva los valores que resulten de ellos cuando el afiliado cumpla las condiciones legales para tener derecho a la pensión de vejez regulada en las leyes del sistema de seguridad social integral, respecto de los siguientes trabajadores: 1.

Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales. 2. Los de las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios. 3.

Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS. 4. Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.

Agrega que la falta de cobertura geográfica por parte del ISS no implica una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción; y si el trabajador no Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 11 tiene la calidad de afiliado, no puede ser sujeto de los derechos que brinda el sistema, pudiendo acceder a una pensión de jubilación cuando cumpla con los requisitos del régimen patronal.

VII. CARGO SEGUNDO En los mismos términos del cargo anterior, acusa la sentencia de violar el articulado reseñado, por la vía directa, pero en la modalidad de aplicación indebida. Luego de transcribir la consideración pertinente, el recurrente señala que el Tribunal aplicó indebidamente las normas que se enuncian en la proposición jurídica, por cuanto condenó al pago de un cálculo actuarial, cuando lo procedente era el pago con destino a la Administradora del valor actualizado de las cotizaciones indexadas, pero nunca el pago de un cálculo actuarial.

Rememora el contenido del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, para señalar que estableció una obligación para las empresas, las cuales debían afiliar únicamente a los trabajadores que dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar y, para los demás, continuaba cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión hasta tanto fueran llamados por el ISS.

Precisa que aquellos empleados que para el momento de la subrogación llevaran menos de diez (10) años de servicio no gozaban de protección pensional, ni tenían derecho a que Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 12 por ese lapso respetaran derecho alguno, pues la protección hacia el futuro sólo se instituyó para quienes rebasaran dicha antigüedad.

Para tales efectos también memora el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que reguló la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales, con miras a demostrar que aún los afiliados sujetos al régimen de transición consagrado en dicho precepto, si tenían menos de 10 años de servicios a un empleador al momento de la vigencia del reglamento (1º de enero de 1967) o al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez.

Sostiene que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, pues esta disposición no consagra nada al respecto, sino algo que en el sentir del censor es muy diferente y que se expone de la siguiente forma: […] (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;

(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones: (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir “el aporte previo” para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos. La normativa aplicable establece las condiciones para que opere la subrogación: (i) que el ISS decida asumir las pensiones de ciertas empresas;

(ii) que se produzca la obligación de afiliación de empresas y de trabajadores para los efectos del respectivo riesgo en determinada zona geográfica; (iii) que el empleador haga el aporte previo que el propio ISS señale para cada caso. Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 13 En las anteriores condiciones, es claro que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos.

El concepto de “aporte previo”, según lo señale el ISS para cada caso, que tendrían que efectuar eventualmente las empresas del sector privado cuando “el seguro social” fuera “asumiendo” las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de “efectuar los aprovisionamientos (…) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley”, que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal.

Asevera que bajo el amparo de la norma citada el ISS estaba facultado para: i) definir a quiénes recibía como afiliados, ii) establecer cuándo asumiría el pago de la pensión y iii) el ámbito de la asunción con el monto de las cotizaciones. En contraste, la condena del Tribunal consistió en un aprovisionamiento, esto es, el deber de separar unos recursos y tenerlos disponibles para destinarlos a una finalidad específica cuando se dan los presupuestos de ley para que se cause la pensión, de tal forma que, si por el transcurso del tiempo la obligación de aprovisionamiento no se causa, ésta se extingue, pues los trabajadores no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior.

Insiste en que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 algunos empleadores siguieron obligados a reconocer y pagar de manera directa las pensiones de sus trabajadores, por ello fue que se estableció su propio régimen de transición para regular la situación de los trabajadores que se encontraban en el régimen anterior; y para tal efecto se dispuso que se contabilizaban en el sistema las semanas con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 14 de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad al 23 de diciembre de 1993.

Sólo a partir de ese momento se puede hablar de una obligación de traslado, con base en el cálculo actuarial, de la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, que estará representado por un bono o título pensional, cuya metodología para liquidarse se define en el Decreto 1887 de 1994. Sostiene que no se puede realizar un «cálculo actuarial» para relaciones laborales con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida sólo para relaciones vigentes en el citado momento, más no respecto de aquellas que fenecieron, incluso, antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales.

Añade que en el caso que exista una condena al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, la sociedad demandadas sólo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde, como lo sostiene la Corte Constitucional, que en casos de similares contornos, como los denotados en las sentencias CC T-492-2013, CC T-014-2016 y CC T-281- 2020, ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 15 más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el trabajador el 25% restante.

Concluye que «es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable». VIII. CONSIDERACIONES La controversia que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si asistió razón al Tribunal al determinar que la demandada tiene la obligación de trasladar al fondo pensional el cálculo de la reserva pensional de la parte actora, frente a lo cual la recurrente manifiesta que no existe la obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no afilió al trabajador, por ausencia de llamamiento a inscripción por parte del ISS.

Al respecto, importa previamente decir que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) el actor laboró para la recurrente entre el 12 de julio de 1976 y hasta el 1.° de mayo de 1986; ii) prestó sus servicios en la planta de Apartadó (Antioquia) de la sociedad demandada, desde el 12 de julio de 1976 hasta el 29 de enero de 1980, en el cargo de Jefe de Comercio Exterior; y iii) durante este último periodo, Cartón de Colombia S.A. no reportó ni efectuó los aportes Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 16 para el sistema de pensiones, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema por razones de cobertura geográfica.

Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es criterio de la Sala el que en los eventos en los cuales el empleador no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso, debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales (CSJ SL4072- 2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL3867-2021) y, en consecuencia, le compete asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por el ente de seguridad social correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015 y CSJ SL1140-2020).

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 17 que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existi�� cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 18 que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 19 pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

(Subrayas de la Sala) Por ello, el pago de un título actuarial a la entidad de seguridad social que se encuentra afiliado el trabajador no es Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 20 otra cosa que el perfeccionamiento de la subrogación de los riesgos comunes de invalidez, vejez y muerte que originalmente estaban a cargo del empleador y que, por virtud de la ley, serán asumidos por el Sistema de seguridad social, para así evitar que esos períodos dejados de cotizar sean irrecuperables con miras a un futuro reconocimiento prestacional.

En efecto, desde la expedición de la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos en el período en el que no existió cobertura, y que la forma en la cual se puede liberar es mediante el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo.

Así, no tiene asidero el argumento del censor que se dirige a establecer una especie la inmunidad obligacional con ocasión de la ausencia normativa del pago de la reserva actuarial, pues esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, desde la expedición de la Ley 90 de 1946 los empleadores tienen el deber de aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó: Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 21 Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

En cuanto al principio de la irretroactividad de la ley que alega la censura, que resultaría afectada al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no lo estaba de realizar la afiliación por falta de cobertura, esta Sala de la Corte ha enseñado que la responsabilidad del empleador por el pago de la reserva actuarial no tendría carácter retroactivo, puesto que el mencionado pago es el vestigio de las obligaciones de Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 22 los empleadores con sus trabajadores, derivadas de la seguridad social en pensiones por los tiempos en los que la prestación originalmente estuvo a su cargo y posteriormente fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales, aun cuando la no afiliación al sistema se justifique en la falta de cobertura geográfica.

(CSJ SL1050-2022). Ahora bien, otro de los argumentos de la censura se dirige a controvertir la hermenéutica del ad quem respecto del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en la medida que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Al respecto importa señalar que, si bien el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extendió aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138- 2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 23 contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892- 2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 24 sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. No se puede olvidar que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 reclama el acatamiento de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, para que situaciones como la que aquí se presentan no obstaculicen el fin perseguido por el sistema de seguridad social, cual es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, adoptando medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y, de este modo, contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

Al hilo de lo anterior, la Sala reconoce esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 25 a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 26 administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Resuelto lo anterior, la Sala debe pronunciarse respecto del alcance subsidiario de la impugnación, donde el querer del censor apunta a la modificación de la condena, para que los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 12 de julio de 1976 y el 29 de enero de 1980, sean sufragados únicamente en el 75% por el empleador, debiendo pagar el trabajador el 25% restante.

Pues bien, al respecto basta señalar que del pluricitado parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se puede vislumbrar que el empleador es quien deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, a efectos de contabilizar el tiempo de servicio respecto de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Resulta evidente que este precepto no contempló ningún tipo de contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como infracción directa por parte del ad quem, que lo fue el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar el argumento de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 27 deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece las condiciones en las cuales se pone en dinámica la relación jurídica de cotización entre las partes de la relación de trabajo y el administrador de pensiones en cualquiera de los dos regímenes, y, sobre todo, la proporción de la cotización que legalmente corresponde a cada uno de ellos.

Contrario sensu, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula otra situación, la cual se relaciona con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para la pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), lo cual corresponde a la regulación de un fenómeno jurídico diferente al que pretende asimilar la censura a los efectos de menguar la responsabilidad que la corresponde.

En ese mismo sentido gravita el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1.° señala que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 28 Ha indicado la Corte en casos similares al presente, en sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL4222-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 29 vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Ante ello, debe concluirse que es el empleador quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representada a través del título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso y, por ende, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que no hubo oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 30 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO OCAMPO NÚÑEZ contra CARTÓN DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 95393 SCLAJPT-10 V.00 31 I p- c \ ii * i Rcpublica dc Colombia Corte Suprema de Justieia Sala de Casacido Latioral%.~r.-bF' V S3 £# rPs.^LUIS BENEDICTO HERRERA DIAZ blagistrado ponente Sr>-tS& I.V" ■ A>#SALVAMENTO DE VOTO A.'** A* a1'Radicacion 95393a? i&r*$? v &:•*! #\i #REFERENCIA: 'JAIRO OCAMPO NUNEZ vs. CARTON DE COLOMBIA S.a!,JSK ■ sv ajts1 Con mi acostumbrado respeto, y/de conformidad con Id, ^ ‘j;’ t expresado al momento de debatir eri' Sala el presente asunto, f etfestricto sentido, son’dos las razones que me apartan de la t" I decision; de un lado, la respdnsabilidad del empleador y,idel otro, el vehiculo financiero de homologacion de los tiempos r$r Ifr" de servjcibs al que fue condenada la empleadora.^1 Iih4^ A %J i. t 4^La responsabilidadvdel empleador en zonas sin ! t,V^ cobertura geografica del Instituto de Seguros SocialesV Como resultafelaro, conforme ali.ihciso 2° del articulo ^ -jt 7 ■•r^V 259*!del Codigo Sustantivo de ^Trabajo, en ausencia de •ttp*** ^ a «■'»?«+ J aV | cobertura de riesgo por parte del Instituto de Seguros ? 1 ^ Sociales, el empleador se encontraba obligado enxlos Lvft fi4% $ ?*+ ii*i5tr'5 SCLA3PT-08 V.00 Radicacion n.® 94894 terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al page efectivo de sus obligaciones pensionales.

En forma ordinaria, el & empleador quedaba obligado'en los terminos del articulo 260, iV* 'Tj/' la que se puede definirlcomo jubilation, ordinaria, yfal pago 4..^tFr ^ sgr zgs de las perisiones restfingidas contenidas en el articulo 267, que-^-fue subrogado por el 8 ^de la Ley 171 de 1961, pdsteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. /;^if ■5# ** Asi lasicosas, el^derecho eventual-^a una perision de jubilation y, por tanto, la prevision;a;::Cargo del ^empleador, solq^podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente 4, f;avbtras.

En concrete, los eveptuales derechos pensionales a: cargo del empleador solo/sUrgian a partir del momento/en i i 'r,'* i > _. &... -r*^'que el trabajador cumplia 10 anos de servicios contiriuos o discontinuos, al introducirse la posibilidad de^otorgar la pension sancion despues de 10 anps de servicios. Recuerdese •?. iqiie el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo la* ir'preveia, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al(menos 15tanos continuos o-:discontinuos?con el empleador.

Para los trabajadores corTmenos tiempo en la empresa no existia derecho eventual a la pension; fueran o •n.. 1 ‘P ^■vV*At-iV rio despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a'cargo de la empresa. ets^r Es^por ello que, por ejemplo, loaarticulos 60 y 61 del Acuefdo 224 de 1966 y el articulo 16 del Acuerdo 049 de J1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales; dejando por fuera de su caShpo V'p"' rtj de protection transiciorial a aquellos que tenian mend's de 10 ahos de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo n., 3/ SCLAJPT-08 V.OO 2 I 1 Radicacion n.° 94894 i' responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.

De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las obligaciones patrdnales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionados para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador. i r I En esos terminos, el; paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripcion. !■ El vehiculo flnanciero para el pago de la obligacion pensional ii En nuestro criterio, aparece claro que no bubo omision del empleador en relacion con la inscripcion de su trabajador '•:.,''~ a la seguridad social en razon de que no existia cobertura en 1 el municipio de Apartado (Antioquia), en donde laboro el actor para la demandada entre el 12 de julio de 1976 y el 29 de enero de 1980.

Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del calculo actuarial. No obstante, dicho instrumento SCLAJPT-08 V.00 3 Radicacion n.° 94894 fue concebido, unica y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensibnales de las empresas que al ^ 23 de diciembre de 1993 feconocian y pagaban sus propias pensiones,^por no existir'Cobertura geografica delinstituto de Segurosj-'Sociales; no sobre las empresas que&ya venian inscritas a dicha entidad antes rde la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues susjobligaciones pensionales, eri estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, r&ebidamente■ aprobados, * ainediante ^riormar ^ #• reglamentaria, por el Gobierno Nacional. l**' Fue la Ley 100 de 1993, yno una norma anterior, la que * ^ transformo integralmentey* la responsabilidad individual pensional del emplea.dor, conforme al Codigo Sustantivo del TrabajoJVen responsabilidad social a?cargo del Sistema, al establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuales, por los tiempps de servicios prestados^ independientemente de su^duration, con anterioridad fa^ la vigencia del^Sistema^^General de Pensiones, perO jiinica y exclusivamente en^lacion con aquellos trabajadores que /#* tenian la relacion vigente al 234de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad»a ella.

Aqui recuerdese que el trabajador laboro para la^demandada del 12 de julio de,1976 al l.° de rii^yo de 19,86?Entonces, razones de coordinacion economica y de supeivivencia del sector real de la economia, en. especial como fuente de empled, imponian esta solucion normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna en un gran avance de la i:seguridad social, sin que se pueda rw ' ?M-y' aducir unapresunta falta de equidad. r? SClAJPT-08 V.OO 4 f Radicacion n.° 94894 t* Asi las cosas, fcomo estimo que el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados; ^;

Ay ^dada la falta de cobertura geografica y la ausenciav.de \, ^ derechos eventuales, y, el vehiculo financiero al *'que se condeno^no responde a la teleologia del Sistema^ General de fPensiones, para estos casos particulares, es menester salvar mi voto. r Fecha1ut supra, »r & afP€ *■ & \ FERNANDO CASTILLO CADENA '•j 3i ' • V **v « % ■ v& *»■ ■JS % VV SF; ^ *iPki’i' /i K? & m tf-:' V,i, ^ & fey rtf*r.-f ft Aft ?jrvf- SCLAJPT-08 V.OO 5 r