CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1743-2021 Radicación n.° 85802 Acta 16 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRIAM PATRICIA PRIETO ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de febrero de 2019, en el proceso que instauró la hoy recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES MIRIAM PATRICIA PRIETO ESPINOSA promovió demanda contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTIAS PORVENIR, con el fin de que se declare la nulidad de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS realizada a la AFP PORVENIR.
Consecuentemente, que esta última debe traslade a COLPENSIONES la totalidad de los recursos que reposan en su cuenta individual, los rendimientos financieros y bonos pensionales, y que aquella realice las gestiones pertinentes a efectos de anular el traslado referido y aceptar a la demandante como afiliada sin solución de continuidad. a COLPENSIONES.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales ISS, el día 23 de febrero de 1981 y se trasladó del Régimen de Prima Media RPM al Régimen de Ahorro Individual RAIS mediante la afiliación con PORVENIR, el 13 de noviembre de 1997. Indicó que la decisión de traslado no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte de la AFP, por lo que no existió libertad y voluntariedad en dicho acto y, antes bien, existió engaño. Porvenir tampoco le informó, antes del 17 de junio de 2009, sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión. El 27 de febrero solicitó a las demandadas el traslado de régimen y a la fecha de la demanda había cotizado al sistema de pensiones un total de 1864 semanas.
Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES y la AFP PORVENIR se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, PORVENIR aceptó como ciertos, la fecha de Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 3 nacimiento de la demandante, es decir, el 17 de junio de 1962; y la solicitud de traslado- nulidad de traslado- desde PORVENIR S.A hacia COLPENSIONES, presentada por ella el 28 de febrero de 2018.
Por su parte, COLPENSIONES aceptó que la demandante se afilió al entonces ISS el día 23 de febrero de 1981; y la solicitud de traslado que presentó ante COLPENSIONES el día 27 de febrero de 2018. Las dos demandadas aceptaron que el día 13 de noviembre de 1997 la promotora del litigio se trasladó del Régimen de Prima Media RPM al Régimen de Ahorro Individual RAIS, mediante afiliación a PORVENIR S.A; frente a los demás hechos, indicaron que, o no son ciertos, o no les constan.
En su defensa, COLPENSIONES propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, error de derecho no vicia el consentimiento, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas y la genérica. La AFP PORVENIR, por su parte, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 13 de septiembre de 2018 (fls. 110), declaró la Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 4 nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, realizada el 13 de noviembre de 1997; y que la aseguradora de la actora para los riesgos de Invalidez, vejez y muerte es COLPENSIONES.
Ordenó a PORVENIR devolver la totalidad de aportes girados por concepto de cotizaciones con los rendimientos financieros causados con destino a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de febrero de 2019 (fls.120), en virtud del recurso de apelación y del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el acto de traslado de régimen por vinculación a una Administradora de Fondos de Pensiones AFP del Régimen de Ahorro Individual RAIS, para efectos de su validez requiere de la capacidad, del consentimiento exento de vicios, y de la licitud del objeto y la causa, cuyo incumplimiento genera la nulidad absoluta o relativa.
Como soportes normativos de estos asertos mencionó los artículos 1508, 1509 y el 1510 del Código Civil, y refirió que el error de hecho solo vicia el consentimiento cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, y que, según el artículo 1512 del Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 5 citado estatuto, el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y aparece claramente que, sin haberse presentado, no se hubiera contratado.
Señaló que el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de uno de los regímenes del sistema pensional es libre y voluntaria para el afiliado, quien, para ese efecto, manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado. Conforme al artículo 271 de la citada ley, si cualquier persona impide o atenta contra el derecho del trabajador a seleccionar los organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la afiliación queda sin efecto y podrá hacerse nuevamente en forma libre y espontánea.
De otra parte, el inciso 1 del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso, como exigencia adicional a los trabajadores privados y servidores públicos que por primera vez se trasladaran del Régimen de Prima Media RPM al de Ahorro Individual, que debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; a su vez, el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Observó el Tribunal que, en efecto, en el formulario de traslado diligenciado por la demandante ante Porvenir, el 13 de noviembre de 1997, en el recuadro denominado voluntad de afiliación y arriba de su firma como trabajadora afiliada, se encuentra preimpresa la manifestación que señala: «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones, la escogencia del RAIS así como la selección de la AFP Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 6 Porvenir, para que sea la única que administre mis aportes pensionales; también declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos (f 68)» El Juez de segundo grado concluyó que, de acuerdo con el material probatorio, la declaración de voluntad de la demandante fue libre, espontánea y sin presiones, y con cumplimiento de las formalidades legales, por lo cual produjo los efectos de traslado válido, sin que exista ninguna prueba que pueda tornarlo ineficaz o que demuestre que esté viciado de nulidad, pues no se evidencia error de hecho que llevare a la demandante a considerar que estaba celebrando un acto jurídico distinto y, el error de derecho, no vicia el consentimiento.
Tampoco se acreditaron artificios o engaños que la indujeran a error. Por el contrario, indicó el ad quem, se verificó una asesoría previa al traslado y, aunque la demanda la calificó de indebida, no se expresaron los motivos de tal calificación. El juez plural no declaró la nulidad del traslado pues no encontró elementos de juicio que permitiesen establecer la deficiencia de la asesoría; tampoco procede declarar su ineficacia, pues no se acreditó que persona alguna haya atentado en contra del derecho de la trabajadora a la libre elección del régimen pensional.
Respecto a las decisiones de la Sala de Casación Laboral, referidas por la accionante como sustento de las pretensiones y, particularmente, del traslado de la carga de la prueba, precisó el ad quem que aquellos asuntos difieren Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 7 del debatido, pues los afiliados se encontraban en circunstancias muy distintas respecto al sistema pensional: por ejemplo, la edad (58 años) y el número de semanas (1.286) en el momento del traslado, excedían significativamente las presentadas por la demandante y, principalmente, aquellos afiliados podían acceder a una pensión con el monto máximo en el régimen de transición. En otras de las sentencias referidas, indicó el juez plural, los afiliados tenían causado su derecho o contaban con una expectativa legítima de acceder a la pensión del ISS, pues les faltaban sólo dos años para cumplir los requisitos; es decir, tenían mayores y evidentes beneficios en el RPM pues conservaban la transición. Entonces, no consideró aplicables los argumentos allí planteados, pues no tenía la demandante una expectativa legítima para acceder al derecho, no era evidente que le resultara más beneficioso uno u otro régimen, y no se encontraba ante la pérdida del régimen de transición. El juez de segundo grado también consideró el argumento de que la demandante tuvo la oportunidad de trasladarse hasta el 17 de junio de 2009, pero no lo hizo, y que el hecho de que PORVENIR no le hubiere informado sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de pensión, no afecta la validez del acto de traslado realizado doce años antes, aunado ello a que dicha posibilidad fue publicitada por las Agencias Administradoras de Fondos de Pensiones a través de anuncios en medios de amplia circulación nacional.
Por todo lo expuesto, revocó la sentencia del a quo y absolvió a las demandadas. Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para, en sede de instancia, dicte ‘similar’ sentencia a la proferida en primer grado.
Con tal propósito la censura formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por COLPENSIONES. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por infringir directamente el literal b del artículo 13, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2,3 y 7 del Decreto 2241 de 2010.
Explica que el ad quem no analizó el espíritu, ni el sentido gramatical de la normatividad en cita, en virtud de que negó las súplicas de la demanda «bajo argumentos opuestos al precedente vertical emanado de nuestro Máximo órgano de Cierre de la Jurisdicción ordinaria Laboral «[…] empleando argumentos como que mi representada no era Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 9 beneficiaria del Régimen de transición […], que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a PORVENIR S.A de manera voluntaria, entre otras -sic-» Destaca, respecto al argumento de la sentencia de segundo grado consistente en que no era beneficiaria del régimen de transición, que no tiene incidencia, pues la Sala de Casación Laboral no ha condicionado su línea de decisión a dicha circunstancia, ni tampoco tendría justificación constitucional acceder a la protección de ciertos afiliados y no de otros.
En apoyo de este aserto refiere la sentencia CSJ SL1452-2019, que trae a colación la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, relativa a que las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, la procedencia de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Resalta la censura que «En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición». Señala que la sentencia acusada está en contraposición de la línea jurisprudencial y el precedente vertical emanado de la Corte Suprema, dado que como se observa en el plenario, PORVENIR S.A no dio cumplimiento a sus deberes de información y buen consejo.
En tal sentido, memora algunos Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 10 apartes de la Sentencia CSJ SL1688-2019, en cuanto a la obligatoriedad del deber de información a cargo de las AFP: «En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1. ° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 11 regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). […] Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Considera, que la libre elección de régimen pensional no pudo ser ejercida por ella, puesto que desconocía la implicación de dicho traslado e ignoraba sus consecuencias y efectos. Cuestiona que el fallo del juez de la alzada, «superficialmente expresa que con la simple firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A se encuentra plasmada la voluntariedad y por tanto la suscripción del mismo fue de manera libre, espontánea y sin presiones», lo cual considera es equivocado, pues se desconoce el consentimiento informado y el precedente de la Sala de Casación, en cuanto ha considerado «desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 12 formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (Sentencia CSJ SL1688-2019) Así mismo, memora la siguiente regla de decisión: «Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario» (Sentencia CS SL19447-2017).
Finalmente, advierte que las convocadas a juicio tienen la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos, lo cual no sucedió en el presente asunto; inversión ésta, de la carga de la prueba, establecida desde el año 2008 y reiterada en múltiples sentencias, entre ellas: CSJ SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018 y SL4989-2018.
VII. LA RÉPLICA COLPENSIONES expresa que no existe duda de la voluntad puesta en el documento de traslado firmado por la Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 13 recurrente, pues no fue engañada respecto a la gestión que realizaba y las consecuencias del traslado de régimen. Manifiesta que de conformidad con el material probatorio, la demandante se afilió en forma libre y voluntaria, con la previa advertencia de proceder con su conocimiento debidamente informado, de “manera libre y voluntaria sin presión alguna”, tal como consta en el formulario de afiliación; manifestación de voluntad que es consecuencia de la imposición de su rúbrica.
Alega que no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones de información no previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues ello desvirtúa la confianza legítima. También considera, que no existieron vicios del consentimiento por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado.
Menciona las exigencias de la buena fe, que conducen a exigir la diligencia en quien pretende impugnar el negocio alegando error, comportamiento éste, ausente, pues si la demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, tuvo la oportunidad de corrección durante más de 15 años, pudiendo cambiar de régimen para afiliarse al RPM hasta que le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión; pero no lo hizo.
Por tanto, su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida. Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 14 Concluye que la censura no está llamada a prosperar porque no se trata de una responsabilidad objetiva, pues la carga de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo, dado que el acto de afiliación es solemne y bilateral, y no está bajo el control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones, por lo que no procede la inversión de la carga de la prueba, desconociendo las obligaciones del cotizante.
Recuerda, igualmente, que la afiliación es un acuerdo de voluntades formal, solemne, bilateral, de adhesión y aleatorio Solicita, entonces, no casar la sentencia. VIII. CONSIDERACIONES Sea del caso anotar que, aunque algunas expresiones del recurso pudieran dejar entrever algún cuestionamiento fáctico, las objeciones relativas a la infracción de las normas presuntamente vulneradas son fundamentadas por la censura en el entendimiento que la jurisprudencia de esta Sala ha otorgado a algunas instituciones relativas a dicha normatividad y su supuesta inaplicación por el ad quem, lo cual responde a la vía de puro derecho seleccionada por la recurrente y permite el estudio del recurso.
A efectos de abordar dicho análisis, la Sala encuentra que los argumentos de la recurrente, dirigidos a derribar los soportes de la sentencia del Tribunal, se expresan en cuatro cuestionamientos: i) el sustento del ad quem consistente en que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y por ello, su situación no podía ser amparada por Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 15 las decisiones de esta Sala en torno a la verificación de la información plena y su incidencia en la posible ineficacia del traslado; ii) la falta de cumplimiento de PORVENIR AFP de sus deberes de información y buen consejo, lo cual no fue objeto de reproche por el ad quem; iii) la imposibilidad de que la demandante ejerciera una libre elección del régimen pensional, en términos del literal b del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y su incidencia en las previsiones del artículo 271 de la misma norma, al desconocer la implicación, consecuencias y efectos del traslado; iv) el argumento del juez de segunda instancia, de que la firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A, determinaba la voluntad libre, espontánea y sin presiones, el cual desconoce el consentimiento informado y el precedente de esta Sala; y, v) la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos, corresponde a la AFP, lo cual, considera, no sucedió en el presente asunto.
Se procede, entonces, a examinar cada supuesto. Para resolver los anteriores cuestionamientos es suficiente recordar que en sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 16 desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». La transparencia consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). La ineficacia del traslado dado el incumplimiento en los deberes de información, no puede estar atado al hecho de que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, o causado el derecho; sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020, CSJ SL2611- 2020).
En tal sentido, también se destaca: «Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 17 el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero».
(CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018). La manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, no puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador (CSJ SL4811-2020, CSJ SL1688-2019).
Cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019). Respecto a la ineficacia de la afiliación, la Sala ha enseñado que procede cuando: «[…] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 18 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional».
La exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, a las que hizo referencia la sentencia CSJ SL1452- 2019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: «[…] la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014) […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público».
En virtud de todo lo anterior lo que cabe es concluir que el juez plural incurrió en los yerros que le achaca la censura, Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 19 al no aplicar las normas que se incorporan en la proposición jurídica, obviamente, en el entendimiento de que las reglas de decisión de la Corte precedentes conllevan a advertir que el ad quem: (i) desconoció los atributos de transparencia, completitud, claridad y suficiencia, entre otros, de la información que deben suministrar las AFP ante una solicitud de traslado al RAIS;
(ii) cimentó su decisión sobre el obstinado enfoque de que la suscripción de un formulario preimpreso da cumplimiento a dichas exigencias; (iii) desconoció la inversión de la carga de prueba, dirigida a que la AFP demuestre que cumplió con los atributos de la información debida; (iv) consideró erradamente como necesaria condición de la ineficacia del traslado de régimen pensional que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, o incluso tener una expectativa cercana de adquirir el derecho, aspectos que han sido excluidos de forma clara por la jurisprudencia; y (v) desconoció que la exigencia de los atributos de la información a los que se ha hecho referencia en apartes anteriores, aplica desde el inicio de la gestión de las AFP, incluso, si se consideran las etapas referidas en su momento por la sentencia CSJ SL1452-2019.
Por lo anterior, porque el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En sede de instancia se modificará el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia del Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 20 traslado, y no la opción disyuntiva de la nulidad como fue establecido por el a quo, atendiendo los parámetros que la Sala ha definido frente al particular.
En efecto, en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1688-2019, la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia, la cual se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la litis. Estas decisiones también recuerdan que dicho instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos y, valga referir in extenso, el alcance de la ineficacia, en los términos de la sentencia CSJ SL3464-2019, que memora las decisiones plasmadas en las Sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019: «[…] declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 21 situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» Resulta preciso también indicar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, prevé la institución de la ineficacia. En tal sentido, se modifica el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de la primera instancia. También se adicionará un numeral dirigido a ordenar a COLPENSIONES aceptar el traslado de los aportes que efectúe PORVENIR y a tener como afiliada a la demandante, como si nunca se hubiese trasladado al RAIS, como necesaria consecuencia de la ineficacia del traslado.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 22 dictada el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRIAM PATRICIA PRIETO ESPINOSA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. EN SEDE DE INSTANCIA, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la ineficacia y/o nulidad del traslado, y en su lugar, declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual que hiciera la señora MIRIAM PATRICIA PRIETO ESPINOSA el 28 de diciembre de 1998.
En lo demás, confírmase.
SEGUNDO: ADICIONAR un numeral OCTAVO a la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en los siguientes términos: «OCTAVO. Ordenar a COLPENSIONES aceptar el traslado de los aportes y rendimientos que efectúe PORVENIR S.A y tener como afiliada a la demandante, como si nunca se hubiese trasladado al RAIS».
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 24 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 85802 MIRIAM PATRICIA PRIETO ESPINOSA contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en noviembre de 1997, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 2 responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, de la normatividad vigente en noviembre de 1997, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, es de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 22 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, y aunque contaba con una densidad de cotizaciones considerable, respecto a las requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, estas se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 17 de junio de 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 85802 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado