PAGE Radicación nº 51826 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17427-2016 Radicación n.° 51826 Acta No. 45 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso instaurado contra la entidad recurrente por ALBA LUZ MONTEALEGRE DE CORREA.

AUTO Téngase al doctor Jaime Humberto Salazar Botero, identificado con cédula de ciudadanía nº 15’456.776 de Titiribí (Ant.) y T.P. nº 66.272 del C. S. de la J., como apoderado sustituto de la parte demandante, en los términos del memorial que obra a folio 30 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES 1.- La citada demandante convocó a proceso al Instituto, con el fin, para lo que interesa al recurso extraordinario de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de septiembre de 2002, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado fallecido Sergio Correa Velásquez. Pidió asimismo, indexación, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como apoyo de su pedimento indicó que su cónyuge falleció el 6 de septiembre de 2002, por causas de origen común. Contrajeron matrimonio católico en el año de 1972 y convivieron bajo el mismo techo hasta la muerte de su esposo. El causante fue afiliado al Instituto demandado y cotizó 397 semanas antes del 1º de abril de 1994, por lo que resulta aplicable el principio de condición más beneficiosa, para acceder a la prestación deprecada de conformidad con la regulación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. El Instituto, en la contestación de la demanda, frente a los hechos manifestó no constarle su existencia y la necesidad de ser probados; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que no se cumplen los requisitos para acceder al derecho reclamado, según la normatividad que rige la prestación, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de condición más beneficiosa, imposibilidad de condena en costas, buena fe, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 12 de abril de 2010 (fls. 69 a 79), condenó al Instituto al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Impuso por concepto de retroactivo pensional entre el 14 de mayo de 2008 y el 28 de febrero de 2010, la suma de $34’997.266,oo. Fijó como valor de la mesada a partir del 1º de marzo de 2010, la cantidad de $515.000,oo, sin perjuicio de los aumentos anuales y las mesadas adicionales. Gravó a la entidad con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 15 de julio de 2008, y hasta que se efectúe el pago.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de mayo de 2004. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte convocada a proceso, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el juzgador de segundo grado que: Dentro del proceso encontramos demostrado que SERGIO CORREA VELÁSQUEZ y ALBA LUZ MONTEALEGRE contrajeron matrimonio el 4 de agosto de 1972 (fs 9), que el esposo falleció el seis de septiembre de dos mil dos, en la localidad de Salinas Ecuador (fs. 16).

En la historia laboral aportada a folios 11 y siguientes, encontramos que el causante se afilió al ISS el 30 de junio de 1970, y cotizó hasta el primero de marzo de 1984 un total de 397 semanas, lo que permiten (sic) concluir que supera el tope exigido por las normas citadas. El principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, tiene como presupuesto, la confrontación de los dos diferentes regímenes de pensiones (el antiguo y el nuevo), y comporta que el nuevo no puede tener eficacia jurídica, si no resultare más favorable a quien pretende su aplicación, máxime que exige un número inferior de semanas, para alcanzar el derecho, cuando dentro del régimen anterior, se había rebasado el tope exigido por aquel.

Atendiendo entonces a lo anterior, la normatividad aplicable es el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, el cual además de ciento cincuenta semanas en los seis años anteriores a la muerte, o trescientas semanas cotizadas en cualquier tiempo, dispone que son beneficiarios de la prestación, el cónyuge supérstite o el compañero permanente del causante, con quien hubiere hecho vida en común. Y sobre este último requisito encontramos que se recibieron los testimonios de MARCO VINICIO MONTOYA LÓPEZ, LUCIA BERNARDA OSPINA DE RESTREPO Y MARÍA GEORGINA MONTOYA LÓPEZ, personas que conocieron a los cónyuges, y dan fe de su convivencia desde cuando se casaron, conocieron los hijos procreados, así mismo dicen que por razones de trabajo del afiliado se establecieron en Ecuador, y después de un tiempo ALBA LUZ se trasladó a Medellín, pero permanentemente viajaban, él a Colombia y la esposa al Ecuador.

Los cuidados en la última enfermedad del afiliado, se los prestaron su esposa e hijos. Entonces advierte la apoderada del ISS que la prueba testimonial no es fiable pues dada la lejanía de la pareja los testigos no podían conocer las circunstancias de la convivencia. Sin embargo, los testigos exponen en sus declaraciones la razón de su dicho, y todos ellos, ya por parentesco, o amistad tenían cercanía con la pareja, lo que les otorga credibilidad.

El hecho de que la esposa se hubiese trasladado a Medellín, de por si no hace suponer el rompimiento del vínculo afectivo entre la pareja, cuando es cierto que estaban en permanente comunicación, tanto es así, que en su enfermedad fue la demandante quien asistió al afiliado. Así las cosas, encuentra la Sala establecido el requisito de la convivencia, y por tanto la sentencia de primera instancia será confirmada.

En relación con los intereses previstos en el artículo 141 de la ley de seguridad social, tenemos que, según reiterada jurisprudencia, se reconocen siempre y cuando la entidad de seguridad social no pague oportunamente la pensión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, deniegue todas las pretensiones de la demanda. Con tal fin formula un cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa «por interpretación errónea de los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello infringir directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

En el desarrollo afirmó el censor que el tribunal reconoció a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. El causante falleció en vigencia de la citada normatividad, y en verdad no cotizó el número de semanas allí establecido, por lo que no había manera de concederles a sus beneficiarios la pensión reclamada.

Agregó que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar el principio de la condición más beneficiosa, porque en materia laboral, la jurisprudencia no es fuente de derecho a la que pueda acudirse directamente, sino de forma supletoria, cuando «no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido», lo que ciertamente no acontece en esta Litis pues el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 regía, de manera completa, el asunto sometido a la composición judicial.

Posteriormente citó el impugnante algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-168/995. VIII. RÉPLICA El opositor se refirió a jurisprudencia de esta Corporación, en la cual se ha acudido al principio de la condición más beneficiosa, en controversias similares a la presente. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son hechos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica del ataque: i) que el causante falleció el 6 de septiembre de 2002; ii) que la demandante, en condición de cónyuge supérstite, cumplía los requisitos para ser beneficiara de la prestación deprecada; iii) que el afiliado cotizó al Instituto para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte entre el 30 de junio de 1970 y el 1º de marzo de 1984, un total de 397 semanas; y que al momento del deceso no era cotizante activo y no tenía 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la muerte.

El tribunal, ante esta situación fáctica, y con apoyo en jurisprudencia de la Sala donde se acude al principio de la condición más beneficiosa, confirmó la decisión del juzgado que concedió la prestación de sobrevivientes deprecada en favor de la cónyuge reclamante con base en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque el afiliado si bien no cotizó 26 semanas en el último año anterior a la muerte sí aportó más de las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro que cuando el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003 como es aquí el caso, y no cumple las exigencias de esa normatividad, son aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Esta postura fue reiterada por la Sala recientemente en sentencia CSJ SL-13447-2016, donde rememorando la sentencia CSJ SL405-2013, sostuvo: i) Aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Expectativas legítimas. […] En relación a esta precisa temática, esta Corporación ha formulado de forma reiterada y pacífica que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, el número y densidad de semanas exigidas por el A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27, aprobado por el D. 758 del mismo año, aunque fallezca en vigencia de la L 100/1993, tiene derecho, bajo ciertas circunstancias, a que se le aplique el principio de la consagrado en la C.N. Art. 53.

O sea, en tal caso la pensión de sobrevivientes puede definirse con fundamento en la legislación anterior a la L100/1993, aunque fallezca en vigor de ésta y no cumpla con el requisito consagrado por ella (Art. 46), relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año. En efecto, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social (A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27), la Corte tiene establecido que aquella relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debe estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea antes del 1° de abril de 1994.

A su vez, frente al otro supuesto de la norma -referido a una densidad equivalente a 150 semanas aportadas al ISS, "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado"-, la Sala fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, debe cumplirse dentro de los seis años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley (o sea, desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988).

Pero además, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden a su deceso, en el entendido de que la muerte ocurra antes del 1° de abril de 2000 (Sentencias de la CSJ Laboral, 26 de septiembre y 4 de diciembre de 2006, Rad. 29042 y 28893, respectivamente). Del mismo modo, la Sala ha señalado que ‘importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año’ (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092). […] Frente al planteamiento de que el causante no tenía un ‘derecho adquirido’ o ‘consolidado’, que pudiera ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo al denominado principio de la condición más beneficiosa -dado que al momento de fallecer el afiliado, según aduce el recurrente, contaba con una ‘mera expectativa’-, esta Sala de la Corte ha sostenido que tal principio no protege a las personas que tienen meras o simples expectativas.

Pero si lo hace con respecto a quienes han consolidado una ‘expectativa legítima’, que les faculta para acceder a un derecho eventual de carácter pensional. Al respecto, en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 38674, la Sala puntualizó: ‘(….) el ‘principio de la condición más beneficiosa’, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gracia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional ‘expectativas legítimas’. (…) En este preciso asunto de la transición en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, esta Sala de Casación –en cumplimiento de su labor constitucional unificadora de la jurisprudencia nacional-, y ante la laguna que la legislación presenta en tales situaciones de transición, ha trazado subreglas que están construidas sobre elementos de principialística propios del ordenamiento jurídico nacional, como es el caso del principio de la condición más beneficiosa (artículo 53 CN).

Ha entendido la Sala que sólo de esta manera puede impartirse justicia, en situaciones con características relevantes que se salen de la regla general señalada por el legislativo, pues las personas han reunido los requisitos exigidos por la legislación anterior para obtener un derecho, y la nueva normativa impone requerimientos adicionales o más gravosos para el efecto.

(…) Por todo lo dicho, no tiene razón el censor al endilgarle al tribunal, por la vía jurídica, la infracción directa de las disposiciones por él señaladas de la L100/1993, ni del artículo 48 superior. Tampoco la tiene al acusar la interpretación errónea de las normas de esa ley y del artículo 53 de la Constitución, ni finalmente al reprocharle al tribunal la aplicación indebida de los artículos ‘6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990’.

Por tanto el cargo no prospera. (subrayado fuera del texto original). Esa doctrina ha sido reiterada, en múltiples decisiones de la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45418; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 43716, CSJ SL, 28 ago.2012, rad. 41816: CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012; CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y, más recientemente en las providencias CSJ SL1886-2015, CSJ SL 6640-2015, CSJ SL 7205-2015 y CSJ SL2425-2016.

Así las cosas, como en el sub lite, el afiliado fallecido para el 1º de abril de 1994 tenía cotizadas a los riesgos de I.V.M. más de 300 semanas, cumplió con las exigencias establecidas en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, por lo que su cónyuge supérstite tenía derecho a la pensión deprecada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Esta postura no desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro, sino que protege a las personas que cuentan con una expectativa legítima de obtener un derecho pensional, ante los cambios abruptos de los requisitos para consolidarlo en la nueva normativa, y sin que ésta haya establecido un régimen de transición para ampararla.

Por lo dicho, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6’500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de febrero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA LUZ MONTEALEGRE DE CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13