CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61120 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17423-2016 Radicación n.° 61120 Acta 45 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RAFAEL OROZCO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. (AVIANCA).

I.

ANTECEDENTES El citado demandante llamó a proceso a AVIANCA, con el fin de que se declarara la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por la empresa y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, se condenara a la sociedad a pagarle: i) la pensión plena sin compartirla; ii) las diferencias dinerarias que la empresa ha venido deduciendo desde que el Instituto reconoció la pensión de vejez; iii) los dineros indexados desde la fecha en la cual se aplicó la compartibilidad; iv) las costas y agencias en derecho y, v) lo extra y ultra petita.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que como fundamento de las súplicas, expuso el actor que nació el 1º de abril de 1922; tuvo una relación laboral con la empresa entre el 18 de abril de 1949 y el 30 de junio de 1969, la cual terminó por decisión unilateral de la empleadora en razón a una «CRISIS NERVIOSA» sufrida por el trabador, momento en el cual señaló, tenía 20 años, dos meses y 15 días de servicios.

De igual forma, relató que fue pensionado el 1º de abril de 1977 por la sociedad demandada, y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez el 26 de octubre de 1984 mediante Resolución nº 00903. La demandada aplicó la compartibilidad de las dos prestaciones desde la fecha en que el actor fue pensionado por el Instituto.

Expresó que al momento de su despido, la sociedad no lo había afiliado al Instituto de Seguros Sociales «… o sea que el 30 de junio de 1969 para que este asumiera el pago de una pensión de vejez invalidez (sic) o muerte, y si a sí (sic) hubiera sido; este caso ya no era de los que asumiera el SEGURO SOCIAL si no por la ley de empresa. De acuerdo al artículo 59 – 69 del acuerdo 224 de 1966 del SEGURO SOCIAL.

Y cuando este reuniera los requisitos plenos de la edad. » Igualmente, argumentó que el artículo 260 del C. S. T., era la norma vigente al momento del despido, la cual le era aplicable al tener 20 años de servicios en ese entonces, y esgrimió que «… El SEGURO SOCIAL no podía asumir la pensión de vejez, no habían (sic) requisitos de ninguna clase para que esta asumiera el riesgo, la empresa AVIANCA S. A. realizo (sic) las cotizaciones para pensión al SEGURO SOCIAL después que a este lo pensionado (sic) en el 1ero de Abril del año 1977 en adelante descontando de su pensión de jubilación hasta obtener 500 semanas. » Finalmente manifestó que: El acuerdo 029 de 1985 artículo 5to, Decreto 2897/90.

Se aplica en casos especiales y su aplicación es a partir de la vigencia de este, no es aplicable al caso de mi representado; teniendo como fundamento fáctico que a mi representado se le otorgó por parte de la empresa una pensión de jubilación legal o voluntaria el 1ero de Abril de 1977 por reunir más de 20 años de servicios con esta empresa AVIANCA S. A. por lo que no tiene carácter retroactivo la aplicación de este acuerdo que tiene vigencia desde el 17 de Octubre de 1985.

Cuando la empresa AVIANCA S. A. decidió otorgar la pensión de jubilación a mi representado en el año 1977, no estaba en vigencia dicho acuerdo el cual empezó a operar 8 años después de estar reconocido y disfrutando de su derecho. De otra parte, AVIANCA al dar respuesta a la demanda (fls. 35 a 43), argumentó que la pensión reconocida al actor tuvo un origen legal, de conformidad con lo normado en el Decreto 3041 de 1966 y el artículo 260 del C. S. T., y, que tenía naturaleza de compartida con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, lo cual había sido reiterado por la jurisprudencia de esta Sala de Casación. En consecuencia, no había lugar a que la empresa pagara las diferencias deducidas desde que el Instituto reconoció la pensión y la empleadora aplicó la compartibilidad.

Así mismo, señaló que no era procedente la indexación de suma alguna; expuso que no podía existir condena ultra y extra petita, y estimó que era el demandante quien debía ser condenado a costas y agencias en derecho. Seguidamente, expresó que la terminación del contrato se había dado una vez el actor tenía cumplidos 55 años de edad, y había sido en virtud del acuerdo entre las partes; que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1º de febrero de 1969, cuando la entidad inició su cobertura en la ciudad de Barranquilla.

Después, argumentó: … se mantuvieron los aportes hasta la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto, que lo fue a partir de octubre de 1984, quedando a partir de ese momento sólo la obligación de pagar la diferencia entre una y otra pensión si existiera, como en efecto está ocurriendo, suma que fue conmutada con la seguradora de vida COLSEGUROS S. A. según consta en el contrato de conmutación pensional suscrito 30 de diciembre de 2008, y aprobado mediante resolución No 18978 del 12 de noviembre del mismo año, por la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE de la República de Colombia.

Lo anterior en orden a lo establecido en el art 41 de la Ley 550 de 1999, art 1 del artículo 34 de la ley 1116 de 2006 y el artículo 39 de la ley 1151 de 2009, así como sus decretos reglamentarios 1260 de 2000, 1270 de 2009, 941 de 2002, por lo tanto, la única responsable del pago del mayor valor que quedó a cargo de AVIANCA S. A. después de la compartibilidad de la pensión con el ISS, repito lo es COLSEGUROS S. A. (…) 6.

Por otro lado, debemos resaltar que en el presente caso es inocuo que la pensión hubiera sido reconocida antes del 17 de octubre de 1985, pues la pensión reconocida al accionante es legal y la ley y la jurisprudencia, le da naturaleza de compartida a las pensiones de jubilación reconocidas a quienes en el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez tuvieran más de 10, pero menos de 20 años de servicios. 7.

El día 30 de diciembre del año 2008, entre la empresa AVIANCA S. A. y la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A. se suscribió un contrato de conmutación pensional, en orden a lo establecido en el art 41 de la Ley 550 de 1999, art 1 del artículo 34 de la ley 1116 de 2006 y el artículo 39 de la ley 1151 de 2009, así como sus decretos reglamentarios 1260 de 2000, 1270 de 2009, 941 de 2002, en virtud del cual la ASEGURADORA asumía de forma permanente, total, incondicional e irrevocable, el riesgo de pago de las obligaciones pensionales de los pensionados de AVIANCA S. A., que se encontraban a cargo de esta, contrato que fue aprobado con su respectivo cálculo por la Superintendencia de Puertos y Transportes de la República de Colombia, mediante resolución Nº 18978 del 12 de noviembre de 2008, cálculo dentro del cual se encontraba incluido el señor CORCHO (sic), dentro del capítulo de pensiones compartidas con el ISS. 8.

En razón a lo expuesto las obligaciones pensionales que se encontraban a cargo de Avianca quedaron subrogadas en cabeza de la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S. A., por ello cualquier reclamación deberá ser atendida y asumida por esta ASEGURADORA. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 16 de septiembre de 2011, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito –Adjunto- de Barranquilla (fls. 90 a 94), declaró que la pensión de jubilación reconocida por AVIANCA, al señor JOSÉ RAFAEL OROZCO GARCÍA, era compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; condenó a la empresa a pagar el monto de la Pensión de Jubilación a favor del actor, a partir del 14 de marzo de 1983 de manera vitalicia y completa con los respectivos reajustes de ley; autorizó a la demandada a descontar del valor a que estaba obligada a cancelar, «… las sumas que efectivamente ha pagado por la diferencia, entre el valor de la mesada de la pensión de jubilación y de la Vejez … », y, condenó en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud de la apelación interpuesta por la demandada, conoció la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla, el cual mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012 (fls. 111 a 115), revoco íntegramente la de primer grado, y absolvió a la empresa de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso al demandante las costas y agencias en derecho de las dos instancias. A los efectos del presente recurso extraordinario, se ha de indicar que el Tribunal estimó que el problema jurídico en esa controversia, consistía en determinar si la pensión de jubilación otorgada por la empresa al demandante era de origen legal o extralegal, y si se presentaba o no el fenómeno de la compatiblidad entre las pensiones de jubilación y de vejez reconocidas por la empresa y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente.

Así es como estimó que: El análisis jurisprudencial al respecto de la compatibilidad y la compartibilidad, es que toda pensión de jubilación que se reconozca a partir del 17 de octubre de 1985 por regla general es compartible con la pensión de vejez, por interpretación que se hace de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 que reglamentó el Acuerdo 029 del mismo año; por consiguiente para las pensiones de jubilación reconocidas antes de la fecha analizada por regla general son de carácter compatible.

Cuando la Sala dice que esa es la regla general obviamente se tienen excepciones y para cada caso es que expresamente se diga lo contrario. Seguidamente consideró que en el caso particular se encontraba acreditado que: i) el actor laboró con la empresa demandada entre el 18 de abril de 1949 y el 30 de junio de 1969 (fls. 50 a 51 y 78), esto es, por espacio de 20 años y 12 días; ii) que fue pensionado por jubilación a partir de 1977; iii) que a partir del 14 de marzo de 1983 por resolución nº 00903 de 24 de octubre de 1984, el Instituto de Seguros Sociales, le concedió pensión de vejez (fls. 11 a 12); y, iv) que la empleadora lo afilió y realizó cotizaciones al ISS, entre el 1º de febrero y el 30 de junio de 1969 (fl. 89).

Acto seguido, el Tribunal manifestó que por el contrario, no existía en el plenario, prueba documental que acreditara el carácter de la prestación reconocida por la sociedad demandada al actor, y señaló: … teniendo en cuenta que para la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez en el Atlántico, que conforme a distintos pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, entre ellos Radicado 31951 de 5 de noviembre de 2008, M.P. Camilo Tarquino Gallego, se dio el diciembre 2 de 1968, el demandante tenía 19 años y 10 meses al servicio de la empresa, le era aplicable lo reglado por el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966… Así mismo, se tiene que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación 1 de abril de 1977 (hecho 3° de la demanda aceptado por Avianca), el actor había laborado más de 20 años y contaba con 55 años de edad, reuniendo los requisitos contemplados en el artículo 260 del C.S.T., como lo señala la norma transcrita; por lo tanto su pensión fue de origen legal; máxime si en los fundamentos de derecho del acápite demandatorio la apoderada de la parte demandante expone que el accionante accedió a una pensión de acuerdo a la Ley.

Viendo así las cosas, a la Sala no le queda ninguna duda que los efectos perseguidos con las cotizaciones hechas por el empleador una vez inicio la obligación de afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, son que este ente reconozca la pensión de vejez y sobre todo que una vez la cubra, solo sea de cuenta de él el mayor valor si lo hubiere, de lo que se colige que se estableció implícitamente la figura conocida con el nombre de COMPARTIBILIDAD PENSIONAL.

Posteriormente, consignó apartes de la sentencia CSJ SL, 30 ene. 2001, rad. 14207, sobre el tema de la compartibilidad pensional, y concluyó: Del precedente vertical citado, se concluye que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 tenían el carácter de compatible, mas no las legales que fueran reconocidas antes de esta fecha, tal y como aconteció en el caso del aquí demandante, las cuales deben ser estudiadas de conformidad con la norma con que fueron otorgadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el impugnante que el propósito del recurso es «obtener que esta honorable sala case totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Barranquilla, proferida el 28 de Septiembre del año 2012, mediante el cual revoco (sic) íntegramente el fallo de primera instancia, se confirme el fallo de primera instancia para finalmente condenar a la empresa AVIANCA S. A. De todo lo impetrado contra ella».

Con tal fin formula dos cargos, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de « … los artículos 60 del decreto 3041 de 1966, y del artículo 5to del acuerdo 029 de 1985, del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990…» y la «… falta de aplicación de los artículos 13, 14, 16, 18, 19, 21, 260 del antiguo código laboral…».

Para demostrarlo, señala que la equivocación del Tribunal estuvo en no tener en cuenta que las pensiones reconocidas lo fueron con anterioridad a la expedición del artículo 5º del Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985, el cual dispone la compartibilidad de las pensiones que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo. Acto seguido, consigna lo siguiente: 1. - Dar por demostrado, no estándolo que la pensión plena de jubilación que recibía totalmente el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA desde el 01 de Abril de 1977 concedida por la empresa AVIANCA S. A. y la que le concedió el Seguro Social fue causada con anterioridad al acuerdo 029 del 17 de Octubre de 1985, apartándose de la regla general de la compatibilidad, y aplicó la Compartibilidad, el tribunal excepcionalmente en el fallo, del acuerdo 029/85, en razón de hacerse extensivo los alcances del artículo 60 del decreto 3041 de 1966, por ser esta, pensión consecuencia de una relación contractual. 2. - No dar por demostrado estándolo, que la empresa demandada AVIANCA S. A. tenía la obligación de asumir la pensión totalmente y no compartida, de manera pura y simple, por tener el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA mas de 20 años dos meses y 12 días de servicios, al momento de su despido, y no haberlo afiliado y cotizado a la contingencia del I.V.M. a la fecha de creación del Seguro Social en el Atlántico; sino después de pensionarlo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo «… artículo 5to del acuerdo 029 de 1985, del Seguro Social, y su decreto 2879 de 1985 por el cual se aprobó el anterior acuerdo y el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990. Y del artículo 60 del decreto 3041 de 1966». Cita como errores de hecho: 1.

Dar por demostrado no estándolo, que la empresa le cotizaba para I.V.M. por ser mal apreciada la prueba del folio 85, que la empresa AVIANCA S. A. Afilio al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA las contingencias de I.V.M. (pensión invalidez vejez y muerte) a la fecha de iniciación del Seguro Social. 2. Dar por demostrado no estándolo que la empresa demandada AVIANCA S. A. realizo cotización al Seguro Social para I.V.M. al demandante desde que este se inició en el Atlántico, (02 Diciembre/68) argumento de la sala que no se encuentra probado, hasta que terminó la relación laboral el día 30 de Junio de 1969, declarando la sala del tribunal en el fallo, que con esto, se estableció implícitamente la figura del Compartimiento, persiguiendo como dice el fallo erróneamente, por parte de la empresa que esta fuera subrogada por el Seguro Social y aplicar compartimiento, Asunto que no fue acordado ni pactado en ningún documento por el señor JOSE RAFEL OROZCO GARCIA, con AVIANCA S. A. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA S. A. Solo afilio, y cotizo al señor RAFAEL OROZCO GARCIA, para EGM (enfermedad general y maternidad) que se afirmó en la demanda hecho 10mo, y se comprobó, de la prueba de oficios solicitada por la parte demandada en la contestación de la demanda, ordenada por el juez en la etapa probatoria con respecto a nral (sic)1ero de dicha solicitud y que fue contestada por el Seguro expresado en certificación parte final, (folio 85 del expediente). 4.

Dar por demostrado, no estándolo que la figura jurídica de la COMPARTIBILIDAD que se aplicó excepcionalmente en el fallo, a las pensiones concedidas con anterioridad al acuerdo 029/85, existía al 01 de Abril de 1977, fecha del otorgamiento de la pensión de jubilación del señor RAFAEL OROZCO GARCIA, porque se hizo extensivo los alcances del artículo 60 del decreto 3041 de 1966, por ser esta, consecuencia de una relación contractual.

En concordancia con el artículo 5to del acuerdo 029 de 1985 como aplicación excepcional a la regla general. 5. Dar por demostrado no estándolo, que la figura de la compartibilidad existía a la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez concedida por el SEGURO SOCIAL. Con la pensión de jubilación plena concedida por AVIANCA, por haberse hecho extensivo los alcances del artículo 60 del decreto 3041/66, 6.

No dar por demostrado estándolo que el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA tenía 19 años y 10 meses de servicios a la fecha de establecerse el Seguro Social en el Atlántico, y 20 años y 10 meses al 30 de Junio 1969 fecha de su despido. Seguidamente, argumenta que las pruebas erróneamente apreciadas por el Ad quem fueron las siguientes: i) « Certificado expedido por el Seguro Social citado en el fallo (folio 85), ordenado por el juzgado, en la que se señalan que la empresa AVIANCA S.A. realizo cotizaciones a nombre del actor entre el 1ero de Febrero y el 30 de Junio de 1969 », ii) « La resolución del Seguro Social, mediante el cual se le concede la pensión de vejez al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA, de fecha 24 de Octubre de 1984.

(Folio 11, 12 expediente) », iii) « Las fechas de las cotizaciones realizada por la empresa AVIANCA S.A. para invalidez, vejez, y muerte, al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA ». En la demostración consigna extractos de varios pronunciamientos de esta Corporación, entre otros, CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614; CSJ SL, 31 may. 2006, rad. 28139, y CSJ SL, 20 feb. 2002, rad. 16855.

A continuación, expresa lo siguiente: Me tiéndenos (sic) ya en lo pertinente del estudio sub judice, de lo pragmático de la causa y realidad fáctica del derecho del señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA que se desprende de las circunstancias y pruebas que emergen del juicio, citadas en la parte considerativa del fallo, y que tuvieron relevancia para expresar la parte resolutiva, estima necesario transcribir las norma establecida en el artículo 260 del antiguo régimen pensional del código laboral, así como lo establecido en el artículo 60, del acuerdo 224 /66.

Me permito demostrar que las cotizaciones para I.V.M. que realizara la empresa AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA, al Seguro Social no fueron bien apreciadas o valoradas, ya que se evaluó erradamente, la finalidad, y el objeto, que perseguía dicho pago, si constituía mera liberalidad o extra legalidad y si estaba obligada o no a hacerlo.

Posteriormente transcribe el artículo 260 del C. S. T., y el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, y agrega: Esta situación estaba prevista en el anterior código para los patronos y trabajadores que tuvieran una relación laboral contractual por más de 20 años, de servicios continuos o discontinuos, como uno de los requisitos para acceder a la pensión plena de jubilación, y 55 años de edad.

Ahora bien a la fecha de contratación laboral de la empresa AVIANCA S.A. con el señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA o sea al 18 de Abril de 1949 no existía el Seguro Social en el Atlántico, pero no es menos cierto que al momento de su despido, 30 de Junio del año 1969 este había sido afiliado a las contingencias de E,G,. M (sic), (Enfermedad general y maternidad) a los Seguros Sociales por parte de la demanda AVIANCA S. A. (Folio 85 exp.) mas no fue afiliado ni pago cotizaciones para pensión I.V.M., al Seguro Social, y se puede colegir que esta no lo hizo, precisamente teniendo en cuenta que este tenía más de 19 años de servicios con AVIANCA S. A., tenía ganado su derecho a pensionarse, si se retiraba, o si era despedido de cualquier manera, por lo que está, procedió a despedirlo alegando tener este más de 180 días de incapacidad médica el día 18 de Abril de 1969 (Folio 78).

Y procedió a llamarlo para reconocerle su pensión cuando este cumplió la edad requerida por la ley para estos casos a los 55 años de edad, el 01 de Abril de 1977. Para la fecha de su despido este había alcanzado los 20 años, 10 meses de servicios con la empresa AVIANCA S. A. se encuentra demostrada y aceptada en el expediente la fecha de su vinculación y su desvinculación. El hecho 10mo, de la demanda fue negado por la sociedad AVIANCA S. A. en la contestación de la demanda, en el cual se afirmó en la demanda, que este no fue afiliado al Seguro Social, obviamente para pensión de vejez toda vez que esto se relacionaba con una de la causa fáctica de la demanda.

Hecho que se demostró mediante la certificación que expidió el gerente general de Historia laboral en el cual expresa ‘De otro lado el tiempo con Aerovías Nacionales De Colombia no se observa en su reporte de historia laboral por que dicha razón social, lo reporto a usted solo por los riesgos de Enfermedad General y Maternidad, (E.G.M.) dejando totalmente excluido de los riesgos de Invalidez, Vejez, y Muerte.’.

(Folio 85 del expediente) desvirtuando lo manifestado por la demandada, (Prueba solicitada por la parte demandada y ordenada por el juez). Esta prueba de vital importancia fue citada en el fallo folio 113 del plenario, en la parte Considerativa de la sentencia, y que fue mal apreciada, porque dijo que la certificación expresaba que había sido afiliado, y cotizaba para pensión, afirmación que no existe en dicha certificación, a contrario sensu, expresa que este solo fue afiliado para EGM, como se explicó anteriormente, y que fue excluido totalmente para los riesgos de invalidez vejez y muerte.

Ahora bien con respecto a la resolución expedida por parte del Seguro social de fecha 24 de Octubre de 1984, fue citada igualmente en la parte considerativa de la sentencia, y fue mal apreciada, ya que de su deficiente evaluación y estudio condujo a un yerro jurídico en la sentencia, toda vez que no observo que la pensión de vejez concedida por el seguro social al señor JOSE R. OROZCO GARCIA se hizo el 24 de Octubre de 1984, con anterioridad a la expedición del acuerdo 029 de 1985, y su decreto reglamentario 2879/85, no existía dicho acuerdo en el Seguro, para aplicar la compartibilidad de la pensión que esta pagaba con la del Seguro Social, sin existir si quiera la norma esta, ya, estaba aplicando un compartimiento que fue aceptado y confesado en la contestación de la demanda, constituyéndose en un acto ilegal por parte de la demandada.

Del análisis errado que se hizo de las pruebas, y la aplicación indebida del artículo 60 del decreto 3041, o del acuerdo 224 de 1966 y del artículo 5to del acuerdo 029 de 1985, llevaron a proferir un fallo errado y fuera de la causa y realidad fáctica del proceso concluyendo que la pensión de jubilación que recibe el demandante fue de carácter legal y de acuerdo a esta reflexión la pensión que paga la empresa demandada AVIANCA S.A. es COMPARTIDA, por lo cual, encuadra dicha declaración, en las causadas con posterioridad a la expedición del acuerdo del 17 de Octubre del acuerdo 029 de 1985, declaración contra evidente y alejada de la causa y realidad fáctica del juicio.

Para darle cabida a la aplicación del acuerdo 029 del 17 de Octubre 1985 se apoyó en lo establecido en el artículo 60, del acuerdo 224 de 1966, arribando de su análisis errado, en la motivación de la parte considerativa del fallo, una cita de lo expresado en la sentencia de la corte M.P. LUIS GONZALO TORO CORREA Sentencia de Enero 30 del año 2001 RAD 14207- pronunciada por esta corte, que igualmente interpreto erradamente así: "Del precedente vertical citado se concluye que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de Octubre de 1985 tenían el carácter de compatibles, mas no las legales, que fueron reconocidas antes de esta fecha, tal y como aconteció en el caso del aquí demandante, las cuales deben ser estudiadas de conformidad con la norma con que fueron otorgadas.

Con respecto a lo manifestado por esta honorable corporación, fulminando las pretensiones concedida por el juez AQUO, y condenando en costas en primera instancia y agencias en derecho en la segunda instancias al señor. Acto seguido, expresa que no existe documento de acuerdo o pacto con la empresa demandada, que dejara expresada la voluntad de aceptar la compartibilidad de la pensión de jubilación con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y así mismo, señala: Condición descrita claramente por la honorable corte en las reiteradas jurisprudencia citadas anteriormente, previas a este desarrollo, y que están enfocadas en lo expresado en el art 18 del acuerdo 049 de 1990, y su decreto 758 del mismo año, por lo que extender lo expresado por el artículo 60 del acuerdo 224, para aplicar con efecto retroactivo el acuerdo 029/85 es violar los Derechos Adquiridos garantías establecidas como uno de los principios universales del derecho laboral, y de paso de nuestra Constitución misma, que vulnera los derechos Adquiridos, amparados por los convenios suscritos por Colombia en la OIT con fuerza vinculante.

Plasmados en los artículos 93, 94, de nuestra constitución Nacional referidos a la protección de la dignidad y los derechos humanos del trabajador, ya que lo que se protege son los derechos adquiridos ganados con justo título y buena fe, mediante la contratación de su fuerza de trabajo, único patrimonio que posee un trabajador, y que siembra a través de muchos años de servicios para obtener una pensión digna en la vejez.

Y finalmente esgrime lo siguiente: También es cierto que las cotizaciones que le hizo la empresa AVIANCA S.A. al Seguro Social al demandante las realizo voluntariamente; situación descrita_en el código laboral, y se entiende que esta concesión por parte de la empresa AVIANCA S.A. fue voluntaria, y extralegal, para que este recibiera posteriormente la pensión de vejez, no existe legislación existente en nuestro ordenamiento Colombiano que le prohíba a mi representado recibir la pensión de vejez por cotizaciones que voluntariamente le realizara al Seguro Social su antiguo patrono, si efectivamente no estaban por ley obligado.

El Seguro Social no tenía la obligación de asumirlo, por las razones que se consignaron anteriormente, como es que tenía más de 19 años de servicios con la demandada cuando asumió el Seguro Social en el Atlántico, (02 de Diciembre de 1968) según lo manifestado por el tribunal en este fallo, y más aún, si este no estaba cotizando para I.V.M, a este no lo cobijaba.

Pero si la reflexión realizada en el fallo solo se limitó a suponer que por razón de haberse citado en la demanda que el demandante le asistía el derecho de acuerdo al artículo 260 del C.P.L régimen legal antiguo, en aplicación de una relación contractual, y teniendo las evidencias cómo eran los certificados del I.S.S. (folio 85 del Expediente) no es menos cierto, que esta no hizo el análisis pertinente de la prueba documental de la resolución de vejez, expedida por el Seguro Social hoy Colpensiones S.A. fecha del 24 de Octubre de 1984, fecha en el cual el Seguro Social le concede la pensión de vejez al demandante, ni siquiera se había expedido el acuerdo 029 del 17 de Octubre de 1985, que es a partir de esta fecha cuando empieza a aplicarse el compartimiento de las pensiones con el Seguro Social con las empresas.

Además, no deja de importar, el pago de las cotizaciones realizadas al señor JOSE RAFAEL OROZCO GARCIA, después de pensionado por AVIANCA S. A. y después de pensionado por el SEGURO SOCIAL, lo que nos permite afirmar que fue mera liberalidad, y voluntad de AVIANCA S. A. pagar las cotizaciones al Seguro Social para I.V.M. a mi representado, y esto es una extra legalidad, beneficio que le está permitido por la ley disfrutar a mi representado; y si lo que quería la demandada era el compartimiento posteriormente con el Seguro Social hoy Colpensiones S. A. antes de realizar las cotizaciones voluntariamente, tenía que firmar un documento con el demandante, que expresara que la pensión que este le concedía por jubilación plena, seria compartida con la de vejez que le pagara después el Seguro Social en cualquier época, si era el caso, de acuerdo a los lineamientos fijados por la honorable Corte Suprema Sala de Casación laboral en las sentencias antes citadas.

Es determinante concluir, que mal obró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en Revocar la condena impuesta a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. AVIANCA S.A. en el primer grado, por lo que se evidencia, es la falla del juzgador, en esta providencia. VIII. RÉPLICA Señala el opositor que el recurrente no precisa en el alcance de impugnación lo que debe hacer la Corte como tribunal de instancia. De igual forma, esgrime frente al primer cargo que se evidencia una confusión, en razón a que consigna que las dos pensiones fueron reconocidas con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, como si eso fuera relevante para pensiones de origen legal, y que ello tuvo como consecuencia que se sustentara que el Tribunal se había equivocado al aplicar la compartibilidad.

Que en efecto, el Tribunal no incurrió en el dislate que se le atribuye, porque al actor se le reconoció una pensión legal, y por tanto, fue acertada la aplicación del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966. En relación al segundo cargo, manifiesta que no se evidencian los errores atribuidos frente a los documentos obrantes a folios 85 a 89, de los cuales se desprende que la empresa afilió al actor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 1º de febrero de 1969, retirándolo el 30 de junio del mismo año, y que lo afilió nuevamente a partir del 1º de agosto de 1978, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación se reconoció en el año de 1977, afiliaciones que tuvieron el objetivo de garantizar el efectivo reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, no obstante estar dirigidos por senderos distintos, en atención a que denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. 1. El actor afirmó en la demanda que nació el 1º de abril de 1922; que prestó servicios a AVIANCA entre el 18 de abril de 1949 y el 30 de junio de 1969, y que recibió pensión de jubilación por parte de esa empresa el 1º de abril de 1977.

Esos hechos fueron admitidos expresamente por la convocada a proceso al responder el libelo. También se encontró probado, que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 00903 de 26 de octubre de 1984 (fls. 11 y 12), y en consideración a que el demandante tenía la edad mínima, pues había nacido el 1º de abril de 1922, y reunido el número de semanas (500), le concedió pensión de vejez a partir del 14 de marzo de 1983.

Con fundamento en esa situación fáctica, que no se discute en el recurso de casación, el Tribunal concluyó que la pensión de jubilación concedida al demandante por AVIANCA, es de carácter legal, porque se otorgó una vez aquél reunió los requisitos previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 55 de edad; y compartible con la de vejez del Instituto. 2.

Ahora bien, para dilucidar el tema de la compartibilidad, debe precisarse que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en armonía con lo que disponía el artículo 259 del C.S.T., las pensiones de jubilación de los trabajadores privados inicialmente estaban a cargo de los empleadores, pero de forma transitoria, con la vocación de que ese riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con la ley y bajo las previsiones que para el efecto dictara el propio Instituto.

Es así como se expidió el Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 59, 60 y 61, fija las reglas de la subrogación, y establece un régimen de transición, así: -Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tuvieren 20 o más años de servicios continuos o discontinuos con una misma empresa de capital de $800.000,oo o superior, cualquiera fuera su edad, quedaban eximidos de la obligación de afiliarse y podían reclamar la prestación de jubilación al empleador con arreglo a las previsiones del artículo 260 del C.S.T. - Quienes tenían 15 o más años de servicios continuos o discontinuos y los que tenían diez o más, y menos de veinte años de servicios, debían ser afiliados al Instituto y el empleador seguir cotizando, pero éste debía responder por las prestaciones en las condiciones allí previstas hasta que el Instituto reconociera la pensión de vejez, caso en el cual se compartían quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere. · Los que tuvieran menos de 10 años de servicios debían ser afiliados y los empleadores se subrogaban del riesgo de vejez.

En este caso, no se discute que cuando el Instituto asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla, esto es, el 2 de diciembre de 1968, el demandante tenía 19 años, 7 meses y 14 días de servicios a AVIANCA. Esto significa, que quedó dentro del régimen de transición de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese año, que contemplaba el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador con la obligación de seguir cotizando hasta que el seguro social le reconociera la pensión de vejez, caso en el cual quedaba obligado sólo al mayor valor entre las dos prestaciones si lo hubiere.

Como la compañía demandada afilió al trabajador al ISS el 21 de enero de 1969 (fl. 47), y pagó cumplidamente las cotizaciones para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte hasta la terminación del vínculo (fls. 86 y 89), y luego de haber concedido la pensión de jubilación cotizó por el pensionado entre 1997 y 1999 (fl. 89), al reconocer el Instituto la pensión de vejez podía subrogarse en la obligación, en los términos arriba indicados, por lo que procedía la compartibilidad de las pensiones legales como lo determinó el tribunal, quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere.

En el folio 86 se lee que entre 1969/02/01 y 1969/06/30, AVIANCA cotizó por el actor a «P.S.R.», y en el folio 89 sobre semanas cotizadas en pensiones, se incluyen esos aportes. Frente al tema de la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, reiterada en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, precisó: Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo fue con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social.

Al respecto en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema adoctrinó: ‘(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.’ Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de (sic) pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos. 3.

Referente al aspecto planteado en el recurso, sobre las consecuencias para el empleador de no cotizar al Instituto después de reconocida la pensión legal de jubilación o hacerlo parcialmente, ha reiterado la Corte que ese hecho no implica que las dos prestaciones (la de jubilación y la de vejez) adquieran el carácter de compatibles. En sentencia CSJ SL, 26 ago. 2009, rad. 36399, reiterada entre otras, en fallos de CSJ SL 594 – 2013, del 21 de ago. 2103, rad. 42802 y CSJ SL14405-2015, del 20 de oct. 2015, rad. 48989, esta Sala explicó: Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: (…) Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron. 4.

Por último, lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, no resulta aplicable a esta controversia porque allí se trata de la compartibilidad de pensiones extralegales, y como se vió, la pensión reconocida por AVIANCA al actor es de estirpe legal. Por las razones indicadas, no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAFAEL OROZCO GARCÍA contra la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. (AVIANCA).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Demandante: José Rafael Orozco García Demandado: Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. – Avianca.

Radicación: 61120 Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Pese a que la suscrita en la respectiva sesión, anunció aclaración de voto, al leer el texto definitivo de la providencia, estima que ello no es necesario. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 30