CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43776 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17421-2017 Radicación n.° 43776 Acta No.34 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ALONSO BALCÁRCEL AMAYA contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que le adelanta a la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso ordinario laboral a la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., en procura de obtener el pago del bono pensional ya reconocido con sus correspondientes intereses moratorios. Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que nació el 16 de octubre de 1937, fue oficial del Ejército Nacional y se retiró en 1987; posteriormente laboró en la Defensa Civil Colombiana por espacio de 14 años 6 meses y 9 días, comprendidos entre el 23 de abril de 1987 hasta el 31 de octubre de 2002; que entre el 23 de abril de 1987 y el 31 de abril de 1994 (sic), la Defensa Civil Colombiana le descontó los dineros para pensión, enviándolos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; a partir del primero de abril de 1994 (sic) y hasta el 1° de octubre de 1998, estuvo afiliado al ISS; a partir de esta última fecha, a la edad de 61 años, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, afiliándose a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., cotizando hasta el mes de noviembre de 2002 (sic); como en ese año cumplió la edad de retiro forzoso, concretamente el 16 de octubre de 2002, dejó su cargo en la Defensa Civil Colombiana, anualidad para cuando no tenía el capital suficiente en su cuenta de ahorro individual para obtener la pensión; ante ello solicitó a la AFP Porvenir S.A. la devolución de saldos de los aportes de su cuenta de ahorro individual a lo cual la entidad accedió. Que el 19 de enero de 1994, el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 00016, le reconoció la cuota parte del bono pensional Tipo A modalidad 2, por valor de $31’368.000, con orden de cancelarlo a la AFP Porvenir S.A., informándole el ISS mediante comunicación de la misma fecha, que el bono reconocido sería cancelado el 30 de abril de 2008.

Por su parte, la Defensa Civil Colombiana, mediante resolución n.º 088 del 4 de marzo de 2004, le reconoció la cuota parte a su cargo del bono pensional tipo A, por valor de $48’517.000, condicionando su pago a la fecha de su redención, previa certificación de haber cotizado 500 semanas; que solicitó el pago del bono pensional al ISS y la Defensa Civil, el cual le fue negado con el argumento de que no tenía cotizadas las 500 semanas, puesto que solo acreditaba 252.

La AFP Porvenir S.A., con fundamento en oficio del Ministerio de Hacienda, le negó el pago del bono pensional, aplicándole retroactivamente el Decreto 3798 de 2003, que fue el que consagró la obligación de cotizar 500 semanas. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, convocado al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que el demandante estuvo afiliado a esa entidad desde abril de 1994 al 1° de octubre de 1998; que expidió la resolución 00016/04, reconociendo el bono pensional y le comunicó al actor de ello; que el asegurado solicitó el pago de dicho bono; a los demás hechos dice, no constarle por ser situaciones ajenas a ella; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de su poderdante, petición antes de tiempo y la genérica.

En su defensa transcribió el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, los artículos 61 y 119 de la L. 100/93, el artículo 18 del D. 1299/94, indicando que la redención del bono pensional para las personas mayores de 55 años de edad que se trasladen al régimen de ahorro individual, normas que expresamente han señalado la obligación de cotizar en el nuevo régimen 500 semanas adicionales, que para el evento del demandante no se han cumplido.

Por su parte, la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA, al dar respuesta a la demanda, aceptó que el actor laboró a su servicio en las fechas por él señaladas, pero que el tiempo no corresponde; de igual forma que lo afilió al ISS, que posteriormente se trasladó a Porvenir S.A., que se retiró de dicha empresa en 2002 y que emitió resolución reconociendo bono pensional tipo A en favor del demandante; indica que no es cierto que le haya descontado aportes para pensión antes del 1º de abril/94; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y prescripción. En su defensa sostuvo que, esa entidad le reconoció el bono pensional por haber laborado en la institución desde el 23 de abril de 1987, cosa distinta es que a la fecha el accionante no haya dado cumplimiento al artículo 61 de la L. 100/93 y del artículo 21 del D. 1474/97, modificado por el D. 1513/98, artículo 28.

La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., también llamada a juicio, al dar respuesta a la demanda, respecto de las pretensiones manifestó que el derecho al bono pensional nunca ha sido desconocido por parte de esa entidad, por lo que no es procedente la declaratoria solicitada en contra de Porvenir S.A., puesto que el bono debe ser reconocido por la entidad empleadora o la administradora del régimen de prima media con prestación definida; respecto de los hechos acepta la afiliación que el actor hizo a esa entidad, que para el 2002 el asegurado no contaba con el capital suficiente para acceder a la pensión; a los demás hechos dijo que no le constaban por ser situaciones ajenas a la empresa; propuso como excepciones las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. En su defensa manifestó que esa entidad ha cumplido con su obligación de intermediación en la obtención y reconocimiento del bono pensional; que la discusión se refiere al momento en que las entidades señalan como fecha para la redención del bono pensional, el que se afirma será pagado a favor del afiliado el 30 de abril de 2008.

Indica que es importante tener en cuenta lo siguiente: El señor Balcárcel se afilió a Porvenir el 1° de octubre de 1998 y el 18 de octubre de 2002 solicitó ante la Entidad la devolución de saldos pues no contaba con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 ni con los requisitos para hacer exigible la garantía de pensión mínima de que trata el artículo 65 de la misma normativa.

Dado que para el momento se encontraba vigente el Decreto 1513 de 1998, la devolución de saldos se hizo bajo este supuesto. Señala el artículo 28 de dicha norma: "Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1 993 deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen Y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes.

De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar” (Negrillas texto original). De esta manera, la ley es clara en señalar la obligación de cotización de las 500 semanas adicionales de las que trata el artículo 61 literal b de la Ley 100 de 1993 pero, la misma ley señala que ante la imposibilidad de hacerlo, de cotizar las 500 semanas, sí procedería tanto la devolución de saldos como la redención anticipada del bono pensional.

En este sentido, y ante la declaratoria del demandante sobre su imposibilidad de seguir cotizando, Porvenir S. A. procedió a la devolución de los saldos existentes en el momento en su cuenta. Ante la solicitud de la emisión del bono, no se pudo obtener el pago de éste toda vez que la Oficina de Bonos Pensionales señaló como fecha de redención el 30 de abril de 2008, razón por la cual el valor del bono no ha sido trasladado a la cuenta de ahorro individual del afiliado.

Por otro lado, es necesario señalar que los Decretos 1299 de 1994, 1474 de 1997 y 1513 de 1998 señalan a la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda Crédito Público como la autoridad técnica sobre la emisión de bonos pensionales y la mediadora entre las distintas entidades que intervienen en la emisión de un bono pensional, ya sean emisores, contribuyentes, etc.

De esta manera, es la Oficina de Bonos Pensional la entidad encargada de definir la emisión del bono que hoy se discute. Así, esta Entidad considera que de acuerdo con el Decreto 3798 de 2003, el afiliado que se encuentre en la circunstancia señalada en el artículo 61 literal de la Ley 100 de 1993 no podrá negociar el bono pensional para la pensión de vejez o devolución de saldos antes del vencimiento de las 500 semanas Sin embargo, no se puede perder de vista que la norma que se pretende aplicar tuvo vigencia a partir del 26 de diciembre de 2003 y la solicitud de devolución de saldos de demandante se produjo en octubre de 2002 cuando esta norma no existía y se encontraba vigente el Decreto 1513 de 1998 que sí permitía la posibilidad de le devolución de saldos con el bono redimido de manera anticipada Si se aceptara pues la aplicación del Decreto 3798 de 2003 en este caso, sería aceptar la aplicación retroactiva de una norma contrariando los principios generales de la aplicación de las leyes en el tiempo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 9 de noviembre de 2007, a través de la cual ABSOLVIÓ a las demandadas de todas las pretensiones e impuso condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, con la sentencia que data del 17 de septiembre de 2009, CONFIRMÓ el fallo absolutorio de primer grado.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar que no es tema de controversia que el demandante prestó sus servicios a la Defensa Civil Colombiana, establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, entre el 23 de abril de 1987 al 31 de octubre de 2002, que aportó para pensiones al ISS desde el 1° de abril de 1994 al 1° de octubre de 1998, y a partir de esta última fecha, cuando contaba con « 61 años de edad», (sic), se trasladó al Régimen de Ahorro individual mediante afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., cotizando hasta el mes de noviembre de 2002, cuando llegó a la edad de retiro forzoso.

Transcribe el artículo 61 de la L. 100/93, para luego indicar que, como quiera que el demandante al momento de entrar en vigencia el sistema, 1º de abril de 1994, contaba con « 61 años de edad », (sic),se encuentra incurso en los supuestos del literal b) del artículo copiado, y en tal virtud «queda excluido el Régimen de Ahorro Individual R.A.I., salvo que acredite haber cotizado al menos 500 semanas en el nuevo régimen, requisito éste estatuido desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como se consagró en el mencionado artículo 61 b., sin que el actor al momento de dejar de cotizar haya acumulado el número de semanas en comento».

(Negrillas originales del texto) Luego continúa diciendo: Bajo este derrotero tenemos que el demandante nunca estuvo válidamente vinculado al Régimen de Ahorro Individual, por cuanto al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema contaba con más de 55 años y no alcanzó a completar el número mínimo de semanas de cotización exigido por la referida normativa para entender como legítimo el traslado de régimen de que fue objeto en el año 1998 (500 semanas después de su afiliación al fondo privado).

Transcribe concepto del 22 de mayo de 1997, emitido por el Consejo de Estado, en donde se sostuvo que el liberal b) del artículo 61 de la L. 100/93, exige necesariamente la cotización de 500 semanas en el R. A. I., a los excluidos, de tal manera que si no reúnen ese número mínimo de semanas de cotización, esas personas se encuentran excluidas de dicho régimen y si no han cotizado ese mínimo de 500 semanas en este, no tienen derecho a negociar el bono, pensionarse anticipadamente ni a la devolución de saldos que regula el artículo 66 ibídem.

De igual forma, copia apartes, de conceptos del Consejo de Estado en consulta n.° 972 de mayo de 1997, sobre el mismo tema y de la sentencia C.674/01 de la Corte Constitucional, que estudió la constitucionalidad del artículo 61 de la L. 100/93, con fundamento en lo cual concluye: Conforme con los precedentes anteriores, mal puede entonces ordenarse al demandante el pago del bono pensional en la forma peticionada, toda vez que al encontrarse excluido del régimen de ahorro individual, no cumple los supuestos para que proceda la redención de dicho bono pensional a su favor en los términos consagrados en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues no es dable otorgarle un beneficio del cual no es titular.

Acorde con lo dicho, si bien es cierto el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece la devolución de los bonos pensionales a ello hay lugar bajo el entendido que tenga derecho a ese beneficio, pero como el demandante nunca estuvo válidamente vinculado al Régimen de Ahorro Individual, no tiene éxito su petición, toda vez que no alcanzó a cotizar el número de semanas requerido, ya que cuando voluntariamente decidió trasladarse al régimen de ahorro individual contando con mucho más de 55 años, se comprometió a cotizar 500 semanas, pero como ello no fue posible por llegar a la edad de retiro forzoso, y no haber continuado cotizando en forma voluntaria, mal puede ahora pretender que ante esa omisión obtenga el pago del citado bono, cuando se repite, no estuvo vinculado válidamente al RAIS por lo que no es titular de los beneficios que se consagran en ese sistema.

Así, las cosas, no es cierto que el Decreto 3798 de 2003 es el que establece la obligación de las cotizaciones de las 500 semanas, dicho requisito está consagrado en el artículo 61 b) de la Ley 100 de 1993 y lógicamente para que se acceda a efectuar la devolución de saldos incluido el bono pensional, con fundamento en el Decreto 1513 de 1998, debe pertenecer al régimen pero al estar excluido no puede beneficiarse del bono pensional, pues como lo dijo la juzgadora de instancia, el demandante de ninguna manera llegará a cotizar las 500 semanas a las que se comprometió. Y termina argumentando que, «no hay lugar a la devolución del bono pensional pretendido por el actor, toda vez que como quedó visto está excluido del RAIS, por lo que no puede gozar de ese beneficio, además esa devolución se da siempre y cuando haya lugar a ello, como lo indica el artículo 66 de la Ley 100 y el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, y convertida en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado que absolvió a las demandadas de las pretensiones, y en su lugar, acceda a estas.

Con tal propósito invocó tres cargos por la causal primera de casación laboral, frente a los cuales hubo réplica, los que se resolverán de manera conjunta, pues aun cuando están dirigidos por modalidades distintas de violación, existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por «violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 61 literal b) de la ley de 1003, que condujo a la falta de aplicación, siendo el caso de hacerlo, de los artículos 66 de la misma ley, y 28 del decreto 1513 de 1998, en concordancia directa con los artículos 13, 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política, que devino al expresar un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido conforme a los contenidos materiales de la Constitución, debido al flagrante y manifiesto error juris in judicando…».

Para demostrar el cargo, señala que el Tribunal en la providencia censurada, argumentó que el demandante no tenía derecho a la devolución, redención y pago el bono pensional que ya se le había reconocido por las demandadas, por considerar que conforme al literal b) del artículo 61 de la L. 100/93, estaba excluido del régimen de ahorro individual, por cuanto al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, contaba con más de 55 años y había alcanzado a completar el número mínimo de semanas de cotización exigidas.

Transcribe apartes de la sentencia del juez de segundo grado, para luego señalar que el entendimiento que le dio a la norma no se aviene a la que le es propia de conformidad con los contenidos materiales de la Constitución, la misma Ley, y al precedente jurisprudencial, pues el Tribunal consideró que una persona está per se excluida del RAIS, por dos circunstancias: La primera, por no ser procedente el trasladado a este sistema teniendo más de 55 años de edad, siendo hombre; y la segunda, porque cuando en el evento del traslado de una persona mayor de 55 años, siendo hombre, no alcanza a cotizar el número mínimo de las 500 semanas requeridas, se entiende que no hubo vinculación válida, así haya cotizado un número inferior de semanas.

A reglón seguido argumentó: El Tribunal interpretó erróneamente la mencionada norma, porque se atuvo al tenor literal de su título o enunciado al notar que allí se expresa taxativamente: "Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad", sin entrar a considerar que en el literal b), quedó incorporada una salvedad para SI quedar incluido en el RAIS, y esta salvedad consiste en la mera decisión de cotizar sin importar si ello se logra o no, y por ello entendió erróneamente que si una persona se obligó a cotizar las 500 semanas, y ello no es posible por llegar a la edad de retiro forzoso, entonces, se retrotrae o resulta ineficaz la inclusión en el régimen (que se produjo con la mera decisión), produciéndose una vinculación pero inválida, estableciendo una causal de exclusión o de invalidez de la vinculación que la ley no ha consagrado.

(Negrillas y subrayas originales) En otras palabras, el Tribunal entendió que la imposibilidad de continuar cotizando para alcanzar las 500 semanas, produce la invalidez de la vinculación al RAIS, y como consecuencia, la situación de estar excluido de él, quien ya venía cotizando por su decisión o voluntad de acogerse a este sistema, y lo que es peor, sin derecho a la devolución de sus aportes.

(Negrillas originales del texto). El verdadero y genuino sentido del literal b) del artículo 61 de la ley 100 de 1993, que consagra en su primera parte, una indicación de quiénes están excluidos del RAIS, y en su segunda parte, una salvedad para sí quedar incluido en él, es que basta la sola decisión de cotizar las 500 semanas en ese nuevo régimen, por parte de un excluido - persona mayor de 55 años de edad, si es hombre -, para que automáticamente quede incluido, así no pueda con posterioridad cumplir con los aportes.

(Negrillas originales del texto). Ese literal b), jamás ha consagrado como requisito para quedar incluido en el RAIS o permanecer en él, la exigencia ineludible de las 500 cotizaciones, taxativamente exigió una decisión de traslado, y nada más. El hecho de no poder cumplir esa meta no revierte la vinculación al sistema, porque sería absurdo que una persona mayor de 55 años de edad, que se haya trasladado al RAIS, mientras esté cotizando o vaya por la semana Nº 499, sea considerado por el Fondo Privado y el mismo Estado, como vinculado o incluido en este régimen, y luego, por motivo de cualquier causa que no pueda completar la semana Nº 500, entonces ya se diga lo contrario, que jamás estuvo vinculado o que está excluido.

(Negrillas originales del texto). Afirma que, el entendimiento que el Tribunal le dio a la norma, fue ostensiblemente erróneo, al considerar que si no es posible que el trasladado pueda seguir cotizando para llegar a las 500 semanas, debe entenderse que jamás estuvo vinculado, cuando como quedó visto, su verdadero sentido es que la imposibilidad de continuar cotizando no implica la exclusión del RAIS ni la invalidez de la vinculación, ni mucho menos la reversión del traslado a este régimen.

Y más adelante arguye: Este verdadero sentido del artículo 61 literal b) de la ley 100 de 1993, inclusive lo incluyo el mismo fallo acusado, cuando transcribió un aparte de la sentencia C - 674 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, al decidir sobre la constitucionalidad de dicha norma, donde se insiste en el tema de la decisión al precisarse que si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, queriendo significar que la prohibición de la exclusión del RAIS de los mayores de 55 años de edad, si es hombre, no es absoluta sino condicionada y armonizada con la filosofía que orienta ese régimen, ya que la cotización lo que busca es que la persona que decida trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna, pero que si no puede seguir cotizando, no significa que quede excluido del régimen, sino que no alcanza a pensionarse, y por lo mismo con derecho conforme al artículo 66 de la ley 100 de 1993, a que se le devuelvan los saldos (el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si a éste hubiere lugar).

El aparte de la jurisprudencia transcrita por el Tribunal, como precedente que es, también fue mal interpretado: "( ) si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual demuestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona que decida trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna" Así entonces, por haber interpretado erróneamente la mencionada norma, y como consecuencia, considerar que el actor nunca estuvo válidamente vinculado al Régimen de Ahorro Individual, el Tribunal violó por falta de aplicación los artículos 66 de la ley de 1993 y artículo 28 del decreto 1513 de 1998, que consagran el derecho a la devolución del bono pensional, respectivamente, al desconocer la prescripción de la parte final de esta última norma que avala la emisión del bono en los casos de manifestarse bajo juramento la imposibilidad de cotizar, cosa que hizo el demandante, negándole el bono pensional, cuando él por estar vinculado al RAIS y no haber alcanzado la pensión por no llegar a la meta de cotizar las 500 semanas que decidió hacerlo, tiene el derecho a que se le devuelvan sus saldos de su cuenta de ahorros y el valor del mencionado bono ya reconocido por las demandadas VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por « violación directa de la ley sustancial por infracción directa del artículo 66 de la ley 100 de 1993 y 28 del decreto 1513 de 1998, en concordancia directa con los artículos 13, 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política, que devino al expresar un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido conforme a los contenidos materiales de la Constitución, debido al flagrante y manifiesto error juris in judicando - siguiente:» La infracción directa censurada proviene del desconocimiento de la voluntad abstracta del precepto citado que consagra el derecho a la devolución de los salados en el sistema de ahorro individual con solidaridad RAIS, cuando la persona ya vinculada a éste, no haya cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no haya acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

Transcribe los artículos 66 de la L. 100/93 y 28 del Decreto 1513/98, para luego afirmar que, si bien es cierto, en el fallo acusado se citaron dichas normas, no es menos cierto, que consideró no aplicarlas, porque se rebeló contra ellas y sencillamente no las aplicó, siendo del caso hacerlo, todo por considerar que el actor no tenía derecho al beneficio de la devolución del bono pensional por no haber estado válidamente vinculado al RAIS.

Indicó que, el Tribunal debió aplicar estas normas y concederle al actor el derecho al pago de su bono pensional que ya le habían reconocido las demandadas, por cuanto, al estar vinculado al RAIS y no haber cotizado las 500 semanas mínimas exigidas o acumular un capital suficiente para obtener una pensión, había manifestado su imposibilidad de seguir cotizando, por lo que ineludiblemente hacía procedente la devolución de dicho bono, al negársele, violó directamente por falta de aplicación estas normas, añadiendo además, que el fallo no le dio la protección especial y garantía que el Estado da al trabajo y a la seguridad social, conforme a los artículos 25 y 48 de la CN, desconociendo la prevalencia del derecho sustancial acorde con el artículo 228 CN, existiendo consecuencialmente infracción directa de estas normas supralegales.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida por «violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 61 literal b) y 66 de la ley 100 de 1993, en concordancia directa con los artículos 13, 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, debido a los flagrantes y manifiestos errores de hecho errores fcati in judicando - siguientes: ».

Como errores manifiestos de hecho señaló: Consistió en no dar por demostrado, estándolo, que el demandante sí estaba vinculado al sistema de pensiones de ahorro individual con solidaridad RAIS, y como tal al no haber completado el numero de 500 semanas de cotización a ese régimen, tiene derecho a que se le devuelvan los saldos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional que le reconocieron las demandadas.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante, por el hecho de no haber podido continuar cotizando hasta acumular 500 semanas en el RAIS, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, quedó automáticamente excluido de ese régimen, considerando que nunca estuvo vinculado a él, y por tal razón, sin derecho al pago del bono pensional que se le había reconocido.

Señala que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por el juez de segunda instancia, al dejar de apreciar las siguientes pruebas: a) La solicitud de vinculación y traslado del demandante al Fondo de Cesantías y Pensiones PORVENIR, visible a folio 3. b) Escrito de PORVENIR, donde éste fondo privado de pensiones le dio la bienvenida al demandante por haber depositado su confianza en ella, visible a folio 4. c) Historia laboral del demandante, para reclamación del bono pensional en POVENIR, visible a folio 5. d) Relación histórica del movimiento de la cuenta de ahorro individual del actor en PORVENIR, que demuestra el sí haber estado vinculado en el RAIS, visible a folio 6. e) Liquidación del bono pensional tipo A, modalidad 2, a favor del demandante, por parte de la Defensa Civil, que demuestra el sí haber estado vinculado en el RAIS, visible a folio 7. f) Escrito de PORVENIR dirigido al demandante, donde se le informa el derecho a la devolución de saldos, indicándosele que se acerque a una oficina y solicite la lista de documentos para efectuar el trámite, visible a folio IO. g) Escrito de PORVENIR dirigido al demandante, donde se le informa el derecho que hubo autorización para emitir a su favor el bono pensional, visible a folios 18 y 19. h) Escrito de PORVENIR dirigido al demandante, donde se le informa la liquidación provisional del bono pensional, visible a folio 29. i) Oficio NO 0013 de la Defensa Civil, donde se reconoció liquidación del bono pensional a favor del demandante, visible a folios 30.

Argumentó que los errores de hecho que aparecen a prima facie, consisten en que el fallo acusado si bien es cierto, apreció la posición de la demandada PORVENIR S.A., en el sentido de aceptar las pretensiones de la demanda, considerando que debía accederse a los planteamientos invocados por el actor, atendiendo lo dispuesto en el D. 1523/98, por cuanto éste había manifestado su imposibilidad de seguir cotizando, no es menos cierto, que dejó de apreciar los mencionados documentos auténticos, siendo del caso hacerlo de conformidad con el deber de analizar de conjunto las pruebas allegadas en tiempo y formarse un convencimiento conforme a derecho.

Manifiesta que en razón de tales errores, se le causó un agravio injustificado al actor, al no reconocerse a su favor y condenarse a las demandadas al reconocimiento y pago del bono pensional que en dichos documentos quedaba demostrado el habérsele previamente reconocido, bastando solo según ellas que para su pago llegara el día 28 de abril de 2008, fecha que, pese de haber pasado, no se hizo efectivo por las demandadas esperando la orden judicial que por este ostensible error que expongo se le está impidiendo obtenerlo, teniendo derecho a ello.

Considera que, de haberse apreciado y valorado tales pruebas de conjunto, el Tribunal hubiese llegado a la conclusión que el accionante tiene derecho al pago del bono pensional que le fue reconocido, mediante sendos actos administrativos por parte de las demandadas ISS y Defensa Civil, y como consecuencia, habría revocado el fallo del A quo, concediendo las pretensiones de la demanda.

Por último, afirma: La falta de apreciación de las pruebas antes mencionadas, muestran de manera ostensible que el Ad quem aplicó indebidamente su facultad de libre apreciación, por cuanto no empleó las reglas de la sana crítica para colegir la existencia del derecho del actor al bono pensional, muy a pesar de estar acreditados los requisitos para obtenerlo y sobre todo, el reconocimiento en sede administrativa.

IX. LAS RÉPLICAS A su turno, el opositor, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en su escrito señala que, si bien es cierto el artículo 61 de la L. 100/93 previó que estaban excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad los hombres que a la entrada en vigencia de esa norma contaran con 55 o más años de edad, también lo es que se estableció una excepción, esto es «"salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes"».

Transcribió los artículos 66 de la L. 100/93 y 28 del D. 1513/98, para luego indicar, que esta última disposición, previendo la eventualidad de que quien hubiera optado por afiliarse excepcionalmente al régimen de ahorro individual no reuniera las 500 semanas de cotización por perder su nexo laboral y por no poder continuar haciendo aportes en calidad de afiliado independiente, consagró la posibilidad de una redención del bono pensional exigiéndole a la persona « "manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar"».

Agrega que, es diáfano que el señor Balcárcel terminó su vínculo con la Defensa Civil Colombiana al alcanzar la edad de retiro forzoso en 2002 y, en consecuencia, ante la imposibilidad de seguir haciendo aportes, pese a no haber completado las 500 semanas de cotización previstas en el literal b) del artículo 61 de la L. 100/93, presentó en Porvenir la declaración juramentada de no poder seguir aportando, acogiéndose a lo pregonado por el artículo 66 ibídem, solicitando la devolución de saldos pertinente, lo cual fue aceptado por la Administradora en lo que le atañía, como desde un principio fue reconocido por el mismo señor Balcárcel.

Luego señala: …no cabe duda que a la fecha en la que el mencionado señor Balcárcel impetró la devolución contemplada en el dicho artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el precepto que regulaba esta especial modalidad de redención de los bonos era el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 y no el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 pues éste sólo entró en vigor con posterioridad a la petición presentada por Alonso Balcárcel Amaya (más de un año después). 4- Y en lo relativo a la posición adoptada por el Tribunal de que como el señor Balcárcel no cotizó 500 semanas en forma ulterior a su traslado al régimen de ahorro individual dicho traslado era inane, debe concluirse que se trata de una tesis a todas luces desacertada pues de ser así lo estatuido por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 sería inaplicable.

O lo que es lo mismo, tan sí era válido ese traslado que de acuerdo con la misma ley y al no poderse cumplir con las susodichas 500 semanas de cotización había lugar a que se le devolviera el saldo al afiliado, todo al amparo de normas propias del régimen de ahorro individual como lo son los citados artículos 66 de la Ley 100 y 28 del Decreto 1513 de 1998 e independientemente de las fechas en que se debiera efectuar la mencionada devolución. Por demás, no sobra agregar que el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 es claro cuando crea la posibilidad de afiliación de los hombres mayores de 55 años, advirtiendo que es válida si éstos DECIDEN cotizar las 500 semanas allí reseñadas, no si éstos ACREDITAN haber cotizado 500 semanas, como lo expresa el Tribunal, pues es evidente que el legislador concibió que si por alguna razón la persona no podía reunir todo ese período de aportes por supuesto no era justo que perdiera los realizados y aunque si bien es cierto que no le generaban un derecho a una pensión (y, menos aun, anticipada) sí lo facultaban para pedir una devolución de saldos, según lo establecido en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente afirma que, independientemente que se decida casar o no la sentencia, no existe motivo plausible para condenar a Porvenir de asumir partida monetaria alguna, por cuanto la Administradora siempre acató los deberes legales que le atañían. Por su parte, el opositor, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, manifiesta que la tesis sostenida por el tribunal no puede considerarse arbitraria o ilógica y, por ende, desapegada de las normas que regulaban la situación jurídica objeto de controversia.

Agrega que, el Tribunal al denegar las súplicas de la demanda, bajo el entendido de que el actor nunca estuvo legalmente afiliado al RAIS, con fundamento en la excepción consagrada en el literal b) del artículo 61 de la L. 100/93, no se apartó de la realidad fáctica ni de la normatividad que regula el asunto en debate, pues el haz probatorio demuestra que el actor se encontraba inmerso en esa exclusión, por lo que, la conclusión del juez colegiado no puede considerarse equívoca.

Por último afirma, que los argumentos expuestos en la demanda de casación no tienen la virtualidad de demostrar un mayúsculo yerro de parte del Tribunal. X. SE CONSIDERA Aun cuando el tercero de los cargos se dirigió por la senda de los hechos, se mantienen incólumes los siguientes supuestos fácticos, dado que en este no se controvirtieron: (i) Que el demandante nació el 16 de octubre de 1937 y prestó sus servicios a la Defensa Civil Colombiana, establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, entre el 23 de abril de 1987 al 31 de octubre de 2002, (ii) Que el actor hizo aportes para pensiones al ISS desde el 1 de abril de 1994 al 30 de septiembre de 1998, por un período de cuatro (4) años y seis (6) meses (iii) Que a partir del 1º de octubre de 1998, para cuando contaba con 61 años de edad, se trasladó al Régimen de Ahorro individual mediante afiliación que hizo al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., cotizando hasta el 31 de octubre de 2002, cuando llegó a la edad de retiro forzoso, lapso de tiempo que corresponde cuatro (4) años y un (1) mes, (iv) Que por el período comprendido entre el 23 de abril de 1987 al 31 de marzo de 1994, su último empleador Defensa Civil Colombiana, mediante resolución n.° 088 del 4 de marzo de 2004, le reconoció bono pensional Tipo A, por valor de $48’517.000, en razón a que no efectuó aportes a ninguna entidad de seguridad social, señalándose que se aceptaba el pago de la cuota parte correspondiente, en la fecha de redención previa certificación de haber cotizado 500 semanas en el nuevo régimen (v) Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante acto administrativo 00016 del 19 de enero de 2004, le reconoció bono pensional Tipo A Modalidad 2, en cuantía de $31’368.000, indicando que este sería cancelado a la AFP Porvenir S.A..

Se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que, conforme al literal b) del artículo 61 de la L. 100/93 el actor se encontraba excluido del Régimen de Ahorro Individual, por cuanto para el 1° de octubre de 1998, cuando se afilió y se trasladó a la AFP Porvenir S.A., tenía « 61 años de edad», (sic) con base en lo cual concluyó que « el demandante nunca estuvo válidamente vinculado al Régimen de Ahorro Individual, por cuanto al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema contaba con más de 55 años y no alcanzó a completar el número mínimo de semanas de cotización exigido por la referida normativa para entender como legítimo el traslado de régimen de que fue objeto en el año 1998 (500 semanas después de su afiliación al fondo privado)».

Tesis que además apoyó en conceptos de la Sala de Consulta del Consejo de Estado que transcribió, para luego considerar: si bien es cierto el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece la devolución de los bonos pensionales a ello hay lugar bajo el entendido que tenga derecho a ese beneficio, pero como el demandante nunca estuvo válidamente vinculado al Régimen de Ahorro Individual, no tiene éxito su petición, toda vez que no alcanzó a cotizar el número de semanas requerido, ya que cuando voluntariamente decidió trasladarse al régimen de ahorro individual contando con mucho más de 55 años, se comprometió a cotizar 500 semanas, pero como ello no fue posible por llegar a la edad de retiro forzoso, y no haber continuado cotizando en forma voluntaria, mal puede ahora pretender que ante esa omisión obtenga el pago del citado bono… En este orden de ideas, con el fin de dar respuesta a las acusaciones elevadas contra la referida sentencia por parte del recurrente, la Sala abordará en principio el estudio de los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿El demandante debe considerarse excluido del sistema de Régimen de Ahorro individual, al haberse afiliado a él cuando ya superaba los 55 años de edad? (ii) ¿El actor estaba obligado a cotizar 500 semanas en el RAIS para tener derecho al bono pensional, en razón a que su afiliación a dicho régimen se surtió cuando ya había superado los 55 años de edad? Para despejar los anteriores planteamientos nos referiremos en principio al derecho a la seguridad social y los bonos pensionales.

La seguridad social es un derecho constitucional, pero en sí mismo su concepto también incorpora una suerte de instituciones, normas y procedimientos que apuntan no solo a la satisfacción de aquel, sino además a su ampliación progresiva con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad, para ello se proponen, de forma preferente, dos técnicas, de un lado la de capitalización y de otra la de reparto, que son transversales a las prestaciones que se aspiran garantizar, pero que adquieren una connotación preferente en lo relacionado con la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y de muerte.

En esta última, la de reparto, se aspira a la financiación a partir de una cuenta global, compuesta por todas las cotizaciones que ingresan en un determinado período y que se distribuye entre sus beneficiarios, cubriendo así las cargas del sistema y es lo que en Colombia se regula, en el caso de las pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, en el que por su carácter interdependiente cobra mayores matices el principio de solidaridad, pero se patentizan las dificultades de que los recursos actuales no sean suficientes para cubrir las obligaciones ya causadas.

De otro lado, la capitalización, se ampara en el mecanismo del ahorro, de manera que las cotizaciones de los afiliados permiten construir una reserva propia, que además se incrementa por razón de los intereses que recibe cada asegurado, y se hace efectivo cuando se completa un valor suficiente para realizar la provisión de la pensión; en nuestro sistema jurídico presenta variados matices, dada la extensión de la referida solidaridad, que se concreta en la garantía de pensión mínima y en los aportes al fondo de solidaridad social, figuras ambas del régimen de ahorro individual.

Dichas técnicas tienen el mismo propósito, y se atan al objetivo atrás descrito, ello es lo que explica que nuestra legislación social haya optado por la pervivencia de ambas, solo que bajo la dirección, coordinación y control del Estado, permitiéndose su prestación por entidades públicas o privadas y manteniendo la regulación de la esencialidad, en lo que atañe a las pensiones en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago.

Es bajo este análisis que cobra énfasis el principio de integralidad que procura servir de pilar para comprender que el sistema, independientemente del mecanismo utilizado, tiene como norte la cobertura de la totalidad de las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y las condiciones de vida de la población, regulándose para ello, un principio de justicia, esto es que cada persona deba contribuir según su capacidad y reciba lo necesario para atender de manera digna aquellas vicisitudes.

Precisamente en el establecimiento de ese sistema integral de seguridad social, se han consolidado una serie de reglas necesarias que sirven de puente para obtener la financiación en uno y otro régimen, así como para la regulación de los que estaban dispersos antes de Ley 100 de 1993. Así, las particularidades de esos distintos tránsitos, de un régimen de prima media a uno de ahorro individual con solidaridad, o la que entre estos y los regímenes anteriores (también de prestación definida) a la entrada en vigencia del Estatuto de Seguridad Social, hacen necesario que se generen mecanismos que regulen los traslados de las obligaciones de valor, entendiendo por estas lo que la doctrina señala, esto es las que se miden necesariamente en dinero para el momento del pago.

Uno de ellos es el bono pensional, que es un instrumento a través del cual se concretan los aportes de los afiliados ya causados, con sus rendimientos y que es válido trasladar, cumpliendo para ello las diferentes regulaciones que para cada uno se establece, cabe agregar que habrá cuota parte del bono cuando los períodos que a él se integren hayan sido prestados a diversos empleadores.

Por razón de la complejidad del sistema existen diferentes tipos de Bonos que, de manera general pueden describirse así: Tipo A: Está ligado a la técnica de capitalización y por ello es el que se emite en favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, solo se suma a la cuenta individual al momento de la redención o cuando el afiliado se decide pensionar anticipadamente, en el momento de la negociación en el mercado de valores, y mientras esto no ocurra permanece en custodia del Estado, de ahí que sea el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el encargado de tales efectos.

Ese tipo de bono, a su vez se enmarca bajo dos modalidades, que se definirán sobre un supuesto, si el trabajador tuvo la primera vinculación laboral después del 30 de junio de 1992, caso en el que será modalidad 1, y cuando su nexo en el trabajo lo fue antes de esa fecha tendrá modalidad 2. Tipo B: Es el que se emite en favor de los empleados públicos que se trasladan al régimen de prima media, que administró el extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y su valor ingresa al fondo común, es decir se regula bajo los parámetros de reparto, atrás explicados.

Tipo C: Son los expedidos en favor del Fondo de Previsión del Congreso, por cuenta de los afiliados que se trasladaron cuando entró en vigor Ley 100 de 1993. Tipo E: Los que recibe ECOPETROL por personas que hubiesen estado afiliados a dicha empresa a 31 de marzo de 1994. Tipo T: Es un bono especial que tiene como objeto liberar de la obligación a los empleadores públicos en el pago de pensiones de jubilación que estaban a su cargo a la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, implementándose por parte del Gobierno este mecanismo de financiamiento que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan; cabe aclarar que este bono nada tiene que ver con el traslado entre regímenes.

Estas precisiones se hacen necesarias para la definición, como se verá, de un lado porque el debate principal está circunscrito a determinar si corresponde la redención anticipada del bono, ante la declaratoria de imposibilidad de cotizar las 500 semanas de que trata el artículo 61 literal b y, en consecuencia, ello permite a la Sala hacer determinadas precisiones.

Además de lo ya dicho, cabe hacer la claridad que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se regula específicamente una pensión de vejez, sino simplemente una pensión, en la medida en que, conforme se explicó, se encuentra el afiliado sujeto a completar un determinado capital que, alcanzado e independientemente de la edad, permitirá el acceso a tal derecho.

Retomando los problemas jurídicos planteados en el inicio, debe recordarse que, el señor Alonso Balcárcel Amaya se afilió al Régimen de Ahorro Individual el 1º de octubre de 1998, para cuando contaba con 60 años de edad, retirándose del mismo en octubre del año 2002, cuando cumplió la edad de retiro forzoso. Sobre la afiliación al RAIS de las personas mayores de 50 años, el artículo 61 de la L. 100/93, dispone: ARTICULO. 61.-Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: a)… b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

Si nos acogiéramos a un método de interpretación literal o textual de la norma anterior, llegaríamos a la conclusión inexorable de que el actor para cuando se afilió a la AFP PORVENIR S.A. en octubre de 1998, estaba excluido del sistema de ahorro individual y, por ende, su afiliación no fue válida; y, además, al no haber alcanzado a cotizar las 500 semanas en el RAIS, no habría lugar al reconocimiento de bonos. Sin embargo, aun cuando el artículo 61 en su literal b) de la L. 100/93, señala que las personas con 55 años si son hombres y las mujeres con 50 años, están excluidos del RAIS, dicha exclusión podría ejercerse por parte de la AFP al momento de la afiliación o traslado de régimen, no aceptándola con fundamento en esta disposición; no obstante lo anterior, si la Administradora de pensiones, pese a esa particular situación de la persona que pretende afiliarse o trasladarse al Régimen de Ahorro individual, guarda silencio, ese afiliado tiene derecho a todas las prerrogativas que dicho sistema ofrece a sus afiliados, pues no podría el asegurado, pasado el tiempo, asumir y sufrir las consecuencias de la omisión de la AFP quien debió advertir, como administradora, esa situación al momento de aceptar la afiliación. No debe perderse de vista que la sentencia de constitucionalidad del artículo 61 en mención, C-674/01, de la Corte Constitucional, indicó que « si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual muestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona que decide trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna».

(Negrillas fuera de texto). De donde se infiere, como bien lo señala la sentencia, que la prohibición de afiliarse a este régimen, para estas personas, no es absoluta, debiendo en ese caso cotizar las 500 semanas; no obstante, el hecho de no alcanzar esa meta, no puede ser óbice para considerar que por ese solo hecho, queda excluido o no fue válida su afiliación al sistema después de haber permanecido en él por varios años, mucho menos que pierda los aportes efectuados y no haya lugar a la devolución de saldos y demás derechos que le correspondan.

Lo anterior toma mayor fuerza si se tiene en cuenta lo estatuido en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, vigente para cuando el asegurado demandante se retiró del Fondo de Pensiones privado, el cual dispone: Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes.

De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar. (Negrillas fuera de texto). Dicha norma, establece que las personas a las que se refiere el literal b) del artículo 61 de la L. 100/93, deben cotizar por lo menos durante 500 semanas y que no pueden negociar el bono para solicitar pensión o devolución de saldos, pero ello es « mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes», de donde se colige entonces que, esa limitante va hasta cuando tengan la calidad de trabajadores dependientes o decidan cotizar como independientes; pero si esas circunstancias desaparecen, a reglón seguido la norma sigue diciendo « De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar».

(Negrillas de la Sala) Ello significa entonces que, la mencionada regla no establece de manera categórica y determinante la obligación de cotizar las 500 semanas para aquellas personas que como el demandante, se afiliaron al Régimen de Ahorro Individual cuando ya habían cumplido los 55 años de edad, puesto que, de no poder hacerlo por circunstancias como la del caso de autos, en donde el asegurado llegó a la edad de retiro forzoso, la norma expresamente prevé, que pueden manifestar bajo juramento su imposibilidad de seguir cotizando, en cuyo caso sí procede tanto la devolución de saldos como de los bonos pensionales, por ser estos unos derechos de la seguridad social para los afiliados, no pudiendo dársele otra interpretación, puesto que no podría obligarse al asegurado a cumplir con lo imposible.

Lo anterior debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la L. 100/93, que preceptúan: ARTICULO. 66.-Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(Negrillas fuera de texto).

ARTICULO 67. -Exigibilidad de los bonos pensionales. Los afiliados que tengan derecho a recibir bonos pensionales, sólo podrán hacer efectivos dichos bonos, a partir de la fecha en la cual cumplan las edades para acceso a la pensión, previstas en el artículo 65 de la presente ley. Estos preceptos legales, son claros en señalar la devolución de saldos y del bono pensional para quienes no hayan alcanzado el capital suficiente para financiar su pensión y lleguen a las edades de acceso a la pensión. En igual sentido encontramos el artículo 113 la L. 100/93, en donde se indica que, cuando el traslado se produce del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, hay « lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes »; sumas estas que, constituyen parte de las contribuciones destinadas a la conformación del capital requerido para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Y el artículo 115 ibídem, hace referencia a las personas que tienen derecho a bono pensional, y señala como destinatarios de este, a los afiliados al sistema que « con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad » hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o a las cajas o fondos del sector público o vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, conforme al literal a), o « estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones » ”, literal c), o hubiesen estado afiliados a cajas de previsión de carácter privado, que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones, literal d).

A su vez, en el parágrafo 1° de este artículo establece como requisito para acceder al bono de aquellas personas, señaladas en el literal a), esto es, las que efectuaron cotizaciones al ISS o cajas de previsión del sector público, en una densidad de al menos 150 semanas; todo lo anterior, fue reiterado en el artículo 2 del D. 1299/94, conocido como la ley marco que establece las normas necesarias para la emisión, redención, posibilidad de negociación de los bonos pensionales.

Sobre estos aspectos, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL451-2013, en donde sostuvo: En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” (Negrillas del texto original).

Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales. Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. ” (Negrillas del texto original).

De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

En este orden de ideas, de acuerdo con el recuento normativo que se ha hecho, debe señalarse por la Sala que, parte del correcto entendimiento en la utilización de las reglas interpretativas excluye una aplicación aislada y descontextualizada de las normas, por lo que una correcta aplicación de la hermenéutica jurídica implica necesariamente hacer un análisis de forma conjunta de los preceptos, de manera conjugada y armonizada con el fin de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales.

Aplicado lo anterior, al asunto bajo examen, debemos concluir entonces, que no puede hacerse una lectura aislada del literal b) del artículo 61 de la L. 100/93, sino que por el contrario, debe realizarse un adecuado ejercicio hermenéutico integrando las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, conforme a la normatividad que se ha citado y analizado de manera armónica a lo largo de esta providencia, y para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, resulta claro, sin lugar a dudas, que el hecho de que el asegurado no haya alcanzado a cotizar 500 semanas en el RAIS en donde fue aceptado por el Fondo privado sin ninguna limitación, pese a haber superado los 55 años de edad, no puede considerarse excluido del sistema después de haber permanecido en él por más de cuatro (4) años, y mucho menos constituir un impedimento para acceder a la devolución de saldos y el pago de los bonos pensionales a los que haya lugar, puesto que los artículos 66, 67, 113 y 115 de la L. 100/93, así como el artículo 28 del D. 1513 de 1998 y el artículo 2 del D. 1299/94, no prevén ninguna limitante, prohibición o restricción para el reconocimiento, emisión y pago del bono por esa circunstancia. Lo anterior permite concluir entonces, que le asiste razón al recurrente en los dislates de los que acusa la sentencia, toda vez que el Tribunal incurrió en los yerros enrostrados por la censura, en cuanto a que no le dio un correcto entendimiento y alcance al artículo 61 de la L. 100/93, artículo 28 del D. 1513/98, vigente para cuando el asegurado se retiró de la AFP Porvenir S.A., así como también el artículo 66 de la L. 100/93, lo cual es suficiente para quebrar la sentencia y darle prosperidad a los cargos; en consecuencia se casará la sentencia de segundo grado.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Parte la Sala de las conclusiones a que se llegó en sede de casación y que, por aplicación del principio de economía procesal, se dan por sentadas, a efectos de la sentencia que en sede de instancia se pasa a proferir. En el asunto bajo examen quedó demostrado y no fue objeto de debate, que el actor prestó sus servicios a la Defensa Civil Colombiana, entre el 23 de abril de 1987 al 31 de octubre de 2002; que efectúo aportes para pensiones al ISS desde el 1 de abril de 1994 al 30 de septiembre de 1998, por un periodo de cuatro (4) años y seis (6) meses; que a partir del 1º de octubre de 1998, se trasladó al Régimen de Ahorro individual afiliándose al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en donde cotizó hasta el 31 de octubre de 2002, cuando llegó a la edad de retiro forzoso.

De igual forma, que su último empleador, Defensa Civil Colombiana mediante resolución n.° 088 del 4 de marzo de 2004, le reconoció bono pensional Tipo A, por valor de $48’517.000, en razón a que no efectuó aportes a ninguna entidad de seguridad social, por el período comprendido entre el 23 de abril de 1987 al 31 de marzo de 1994 (fs. 51 y 52); por su parte, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante acto administrativo 00016 del 19 de enero de 2004, le reconoció bono pensional Tipo A Modalidad 2, en cuantía de $31’368.000, indicando que este sería cancelado a la AFP Porvenir S.A., (fs. 43 a 45) y le informó a dicha entidad de seguridad social mediante comunicación de la misma fecha, que su redención sería el 30 de abril de 2008 (f. 46).

Como ya quedó dicho en sede de casación, el asegurado tiene derecho a recibir dichos bonos pensionales por cuanto las normas que regulan su emisión, expedición, redención y pago, como son los artículos 66, 67, 113 y 115 de la L. 100/93, el artículo 2 del D. 1299/94 y artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, entre otros, no señalan prohibición en este sentido.

Ahora bien, establecido lo anterior, debemos abordar el estudio de la redención de los bonos, debiendo remitirnos al D. 1299/94, que en su artículo 11, preceptúa: Artículo 11º.- Redención del bono pensional. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.

Cuando se cause la pensión de invalidez o de sobrevivencia. 3. Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. Conforme a dicha disposición son tres los eventos en los que puede redimirse el bono, debiendo en este caso descartarse de entrada el señalado en el numeral 2, por no corresponder a la situación fáctica del caso bajo análisis.

La señalada en el numeral 3) corresponde a la de retiro del actor del régimen de ahorro individual, esto es, en octubre de 2002, cuando se efectuó la devolución de saldos por parte del Fondo privado; sin bien en principio sería dicha esta calenda la de redención anticipada de los bonos, ante la omisión o negativa de las entidades que los expidieron en pagarlos en aquella oportunidad, como quedó dicho en líneas anteriores, no hay lugar a ordenar redimir los bonos en esta fecha, además por resultarle más favorable al afiliado en este caso que su redención se efectúe con base en el numeral 1) en razón a la rentabilidad que sobre estos se causa.

En cuanto a la indicada en el numeral 1), es la denominada fecha de referencia (FR), esto es, « Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional», lo cual corresponde a la que tuvo en cuenta por parte de ISS al emitir el bono, tal y como se infiere del respectivo acto administrativo que reconoció el mismo.

Sobre la fecha de referencia, el artículo 20 del D. 1748/95, en lo pertinente dice: Artículo

20. FECHA DE REFERENCIA O REDENCION -FR-. Se define como FR la fecha más tardía entre las tres siguientes: a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer.

(Negrillas fuera de texto). c) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC. Por su parte, el artículo 13 del mismo decreto señala: Artículo

13. DETERMINACION DE LA FECHA DE CORTE, FC. 1. La fecha de corte, FC, será: a) Para bonos tipo A, la fecha de traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. b) Para bonos tipo B, la fecha de traslado al ISS. Analizadas conjuntamente las anteriores disposiciones, debemos concluir, conforme al artículo 20 del D. 1748/95, que la « Fecha de Referencia o Redención» del bono, es la más tardía de las 3 opciones que este establece, para nuestro caso debe tomarse la señalada en el literal b) « 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer», por corresponder a la situación fáctica del afiliado, esto es, por tener el asegurado 55 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de pensiones, 1º abril/94 – en razón de haber nacido el 16 de octubre de 1937.

Acorde con lo anterior, para la fecha de redención de los bonos, debe tomarse «500 semanas después de la FC», debiendo entenderse como «FC», la «Fecha de Corte», la cual corresponde para el bono Tipo A, la fecha de traslado al régimen de ahorro individual, lo anterior de conformidad con el artículo 13 del D. 1748/95, transcrito. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el señor Alonso Balcárcel se trasladó al RAIS el 1º de octubre de 1998, es esta la fecha de corte –FC-; partiendo de esta calenda que sirve de punto de referencia, se debe calcular la fecha de redención del bono tipo A, que conforme a lo dicho anteriormente, sería en la data que este cumpliera las 500 semanas, después de la – FC-; efectuado el respectivo cálculo aritmético, y teniendo en cuenta que 500 semanas equivalen a 3500 días, que corresponden a 9,72 años, dicha fecha de redención sería el 20 de junio de 2008 (1º de octubre/98 a 20 de junio/08 = 500 semanas cotizadas).

Debe aclararse aquí, que la Fecha de Redención, es una ficción jurídica, que como su nombre lo indica, sirve de referencia para calcular o fijar cuando se redime el bono, sin que ello implique o signifique, para el caso en particular del literal b), que el asegurado deba cotizar las semanas a las que se refiere la norma, debiendo entenderse simplemente como el tiempo que se tardaría en hacerlo, si siguiera cotizando.

Determinada entonces la fecha de redención de los bonos Tipo A que fueron reconocidos por la última empleadora del demandante y el ISS, como quiera que no existe discusión por parte del recurrente respecto del monto allí reconocido, y habiéndose concluido que el actor tiene derecho a ellos, habrá de revocarse la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, CONDENAR tanto a la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES –, a pagar al señor ALONSO BALCÁRCEL AMAYA los bonos pensionales reconocidos por cada entidad, para lo cual deberán poner a disposición de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. dichos recursos junto con el interés equivalente al DTF pensional causado desde cuando fue expedido el bono hasta la fecha de redención – 20 de junio de 2008-; y a partir del 21 de junio/08 y hasta cuando se efectué el traslado efectivo del bono a la AFP, deberán reconocer y pagar los intereses moratorios respectivos; todo lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del D. 1299/94, que reza: Artículo 10º.- Interés del bono pensional.

El bono pensional, devengará un interés equivalente al DTF pensional, desde la fecha de su expedición hasta la fecha de su redención. El DTF pensional se define como la tasa de interés efectiva anual correspondiente al interés compuesto de la inflación anual representada por el IPC, adicionado en los puntos porcentuales que se señalan a continuación. Para los bonos pensionales que se expidan por razón del traslado al régimen de ahorro individual hasta el 31 de diciembre de 1998, el DTF pensional se calculará adicionando el IPC en cuatro puntos anuales efectivos.

Para los demás bonos pensionales se calculará adicionando el IPC en tres puntos porcentuales anuales efectivos. El DTF pensional será calculado y publicado por la Superintendencia Bancaria. En el caso de incumplimiento en el pago del bono pensional por parte de las entidades estatales se pagará el interés moratorio previsto en la Ley 80 de 1993.

En los otros casos se pagará un interés moratorio equivalente al doble del previsto en el presente artículo, sin exceder el límite establecido en la legislación comercial De otro lado, se confirmará la sentencia respecto de la absolución impartida para la AFP porvenir S.A. Las consideraciones anteriores, sirven de fundamento para declarar no probadas las excepciones propuestas por las llamadas a juicio.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo salió avante. En primera y segunda instancia corren a cargo de la parte vencida en juicio, que lo fueron las demandadas COLPENSIONES y DEFENSA CIVIL COLOMBIANA. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ALONSO BALCÁRCEL AMAYA contra la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, se CONDENA a la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar al señor ALONSO BALCÁRCEL AMAYA los bonos pensionales reconocidos por cada entidad, para lo cual deberán poner a disposición de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. los dineros respectivos, junto con el interés equivalente al DTF pensional causado desde cuando fue expedido el bono hasta la fecha de redención – 20 de junio de 2008-; y a partir del 21 de junio/08 y hasta cuando se efectué el traslado efectivo del bono a la AFP, deberán reconocer y pagar los intereses moratorios respectivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del D. 1299/94.

Se confirma la sentencia en cuanto a ABSOLVIÓ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Alonso Balacárcel Amaya Demandado: Defensa Civil, Iss y Porvenir S.A. Radicación: 43776 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto, tal y como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, no comparto la decisión que adoptó la mayoría, en sede de instancia, conforme las razones que a continuación expongo: Concuerdo con la Sala en que conforme el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, la fecha de referencia más tardía a efectos de calcular el bono pensional a que tiene derecho el actor, es la contemplada en el literal b) de dicha disposición, esto es, « 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 si es mujer».

Ello, toda vez que el asegurado tenía más de 55 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto nació el 16 de octubre de 1937. Ahora bien, igualmente comparto que la fecha de corte –FC- corresponde a la fecha de traslado del actor del régimen de prima media al de régimen de ahorro individual, esto es, el 1º de octubre de 1998.

Empero, en lo que no estoy de acuerdo es que, en este preciso asunto, se elabore “ una ficción jurídica ”, y a partir de la FC se calculen 500 semanas para efectos de encontrar la fecha de referencia y elaborar el respectivo cálculo aritmético. Lo anterior, como quiera que, precisamente, el demandante no alcanzó a cotizar ese número de semanas -500-, para no quedar excluido del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, conforme al literal b) del artículo 61 de la citada ley de Seguridad Social, sino que únicamente sufragó 252, y partir de ahí, fue que se presentó su imposibilidad de continuar con el pago de los aportes.

Luego, considero que la calenda que se debe tener en cuenta como fecha de redención del bono, es precisamente aquella que corresponda a la del vencimiento de las cotizaciones efectivamente sufragadas por el afiliado, cuando estas sean inferiores a las 500 que refiere el literal b) artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, que para el sub judice correspondía al 1º de noviembre de 2002, y no como lo aceptara la mayoría, el 20 de junio de 2008.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 47