CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1741-2021 Radicación n.° 83775 Acta 16 Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA RÍOS ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 06 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos.

También pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez --a cargo de Colpensiones-- con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de diciembre de 1957; que se afilió al ISS (hoy Colpensiones) durante el año 1977; que para el 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad; que el 24 de septiembre de 1999 suscribió formulario de afiliación a pensiones con Porvenir S.A.; que al momento del traslado de régimen pensional la citada entidad le informó que el RAIS tenía muchas ventajas pero jamás le indicó la forma en que estaba diseñado dicho régimen; que tampoco le comunicaron que contaba con régimen de transición por edad; y que el asesor le manifestó que en el RAIS tendría una cuantía de pensión muy superior en comparación con el ISS.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de aquella al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 3 fe, inexistencia de vicios en el consentimiento, debida asesoría del fondo y la innominada o genérica.

Colpensiones también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de octubre de 2018, resolvió: i) declarar la «nulidad de la afiliación y traslado de la demandante» al RAIS; ii) ordenar a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones «los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante y que hubiere recibido producto de la afiliación […], tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado»; iii) condenar a Colpensiones a reactivar la afiliación de la actora así como a recibir los aportes trasladados; iv) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez reclamada a partir del 1 de septiembre de 2017, en cuantía mensual de $3.400.801, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales; v) declarar no probadas Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 4 las excepciones propuestas por las entidades demandadas; y vi) condenar en costas a Porvenir S.A. La parte demandante solicitó la aclaración del fallo del a quo «frente al reconocimiento de la mesada pensional», por cuanto la actora se encontraba vinculada laboralmente para esa data «haciendo las aportaciones como empleada dependiente» a cargo de una entidad, por lo que pidió que la prestación pensional le fuera reconocida a partir de la fecha en que se demostrara el retiro definitivo del servicio --y no a partir del 1 de septiembre de 2017--.

A lo anterior, el Juzgado manifestó que la prueba documental obrante en el expediente (relación de aportes expedido por Porvenir S.A.) daba cuenta de que la actora había efectuado aportes hasta el 31 de agosto de 2017, estando a cargo del empleador suministrar la información relativa a la novedad de retiro. Empero, sostuvo que el reconocimiento de la pensión a partir de la citada calenda (1 de septiembre de 2017) quedaba condicionado a que no se hubiere efectuado ningún otro aporte posterior, pues, en caso contrario, la fecha a tomar en cuenta sería la del último aporte realizado por la demandante, por lo que advirtió sobre la necesidad de corroborar esa información. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones y conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia del 06 de noviembre de 2018 revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en la apelación. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS. Para ello, aludió a los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 3800 de 2003, los cuales «limitaron este derecho cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieran más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1 de abril de 1994), para quienes el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo».

A renglón seguido, transcribió fragmentos de las sentencias de la Corte Constitucional C-1024 de 2004 y C- 062 de 2010, para sostener que «la vinculación de la demandante al RAIS se efectuó el 24 de septiembre de 1999 (folio 97), si bien es cierto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones al Sistema (tenía 3 años, 4 meses y 17 días de cotizaciones para el 1 de abril de 1994), no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo».

Advirtió que la declaración de voluntad efectuada por la actora durante el año 1999 se realizó cumpliendo los Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 6 requisitos dispuestos para el efecto en ese entonces, por lo que no se desconoció norma legal alguna; y que tampoco se demostraron vicios en el consentimiento «por error inducido (engaño) o dolo», como se alegó en la demanda y encontró probado el a quo, pues la demandante no aportó pruebas pertinentes y suficientes de tales vicios teniendo la carga procesal de hacerlo, «por ser quien alega su ocurrencia», conforme lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

Dijo que de la evidencia aportada al expediente resultaba claro que la AFP había suministrado a la actora la información pertinente al momento del traslado «lo que reconoció la demandante al suscribir el formulario de forma libre y sin presiones (folio 97) y en el interrogatorio de parte que rindió en el proceso (CD 1, Minuto 10:04)». Por último, expresó que en el sub lite resultaba imposible --para cualquier persona-- conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia o existencia de consecuencias negativas para la demandante por permanecer afiliada a uno u otro régimen pensional en el año 1999; siendo que, además, la demandante no tenía una expectativa legítima para pensionarse en el RPM.

Ello, aunado a que para la época de los hechos las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, lo cual solo vino a darse hasta el año 2014 con la Ley 1748 de esa anualidad. Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo «y por tanto condene a las demandadas en la forma que se dispuso en primera instancia, proveyendo sobre costas como corresponda». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues, pese a estar dirigidos por vías distintas, se encuentran cimentados en los mismos preceptos jurídicos, comparten argumentos similares y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13- b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil. En la sustentación del cargo, esgrime que lo que se discute desde un plano estrictamente jurídico, es que Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 8 estando probado que el traslado de régimen pensional de la actora no estuvo precedido de un consentimiento informado, el juez colegiado le hubiere dado total validez a dicho traslado.

Sostiene que erró el Tribunal al no indagar si la AFP demandada había cumplido con su deber de información de forma oportuna, clara, concreta y suficiente, «carga probatoria que le correspondía asumir, en la medida en que esta exigencia no anulaba la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Magna, como equivocadamente lo entendió el ad quem».

Dice que el argumento del juzgador de la alzada respecto a que la ineficacia en la afiliación solo opera para casos puntuales es equivocada, pues ni la ley ni la jurisprudencia tienen establecido que se deba contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado por falta del deber de información. Alega que conforme la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL4989-2018 y SL1452-2019), las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 9 Manifiesta que el ad quem también interpretó erróneamente el tema relativo a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, teniendo en cuenta que no es dable exigir a quien está en una «posición probatoria de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar».

Entonces, como la actora no podía acreditar que no recibió información, correspondía a su contraparte demostrar que sí la brindó, por ser quien estaba en capacidad de hacerlo. En tal sentido, arguye que «el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión y precisamente de esta forma fue como realmente lo debió entender el colegiado respecto a las obligaciones y responsabilidades contempladas para los fondos privados en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, suponía una actividad calificada o profesional, una verdadera asesoría que permitiera al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual, era en realidad lo que le debió ser explicado».

Señala que las AFP desde su creación tenían la obligación de suministrar a los usuarios de los servicios que Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 10 prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en sus operaciones a través de elementos de juicio claros y objetivos; y que el cumplimiento del deber de información por parte de las mentadas administradoras debe ser más riguroso, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de allí que «en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos actuando de buena fe y con transparencia».

Finalmente, considera que no podía entenderse la existencia de una manifestación libre y voluntaria cuando la actora desconocía la incidencia que dicho traslado podía acarrear frente a sus derechos prestacionales, ni podía estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, «de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito como se adujo en el radicado CSJ SL12136-2014».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 13 de la misma normativa. Dice que según el mentado artículo 271, si se impedía o atentaba contra el derecho del trabajador a su afiliación Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 11 y/o selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la consecuencia era la multa «sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación»; y que a su vez el artículo 272 dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social no tendría en ningún caso aplicación cuando menoscabara la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, por lo que los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrían plena validez y eficacia. Por manera que, al Tribunal le correspondía examinar el acto de cambio de régimen pensional por violación del deber de información, «pero al contrario sus argumentaciones se basaron en supuestos alejados de la ley, desconociendo el tenor literal de esta norma, pues la ineficacia como consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico, conlleva a que desde su nacimiento, el acto careciera de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial […]».

Así las cosas, estima que el ad quem interpretó de manera errónea el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues el alcance que debió darle fue el de que la expresion libre y voluntaria allí contenida «necesariamente presuponía conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, por lo que no podía entenderse la existencia de una manifestación libre y voluntaria cuando la actora desconocía sobre la incidencia que aquella podía tener frente a sus derechos prestacionales, ni que se (sic) pudiese estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 12 genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito como se adujo en el radicado CSJ SL12136-2014».

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia recurrida por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 32 y 72 del Decreto 663 de 1993; 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Constitución Política, lo que condujo a la violación medio de los artículos 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS, a causa de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la señora LIGIA RÍOS ROMERO al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2. Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S.A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3.

No dar por demostrado, estándola (sic), que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4. No dar por demostrado, estándola (sic), que PORVENIR S.A., asaltó en su buena fe al (sic) señor (sic) LIGIA RÍOS ROMERO para que se trasladara de régimen pensional. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S.A., suministró al momento previo al traslado, la información Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 13 completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 6. Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado. 7.

Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial. Indica como pruebas mal apreciadas el formulario de afiliación a Porvenir S.A., el escrito de demanda y el interrogatorio de parte absuelto por la actora; y como no apreciadas la proyección pensional efectuada por Porvenir S.A. de fecha 19 de agosto de 2014 y el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de esa misma entidad.

En la sustentación del cargo, esgrime textualmente que: De los medios probatorios antes relacionados, se encuentra probada la fecha de afiliación de la actora para el 24 de septiembre de 1999, que nació el 16 de diciembre de 1957, que cumplió 57 años el 16 de diciembre de 2014, con lo cual causaría su derecho pensional al amparo del régimen de prima media de no haber sido por el traslado de régimen pensional, que solo obra el formulario de afiliación, que la mesada pensional en el régimen de ahorro individual es inferior al 50% de lo que le reconocería el RPM y que la demanda se cimentó en el deber de información. El Tribunal, con apoyo en las pruebas denunciadas, concluyó que el demandante se trasladó de régimen válidamente por lo que la afiliación al RAIS no le vulneró derecho pensional alguno. Esa conclusión, se obtuvo por la equivocada apreciación de las pruebas, de las que se colige en realidad que la demandante no fue informada sobre las condiciones propias, las desventajas y en general la manera como obtendría su derecho pensional así como los sacrificios que debía asumir con el traslado del régimen, lo que concluía que el consentimiento no fue informado, y que con el traslado perdería los beneficios de pensionarse en mejores condiciones que en el RAIS.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 14 En cuanto al formulario de afiliación, manifiesta que no era posible que el Tribunal infiriera con base en ese documento que se había logrado obtener un consentimiento informado, pues aquel contenía una leyenda preimpresa de voluntariedad. En tal sentido, afirma que de dicho formulario --como documental única que soportaba el traslado-- no se podía presumir la información debida.

De la demanda inicial, aduce que lo que indica es que la demandante no fue asesorada frente a las reales consecuencias que el cambio de régimen pensional «le ocasionaría debido a la ausente información pues ella no fue clara, completa y comprensible, como lo aducían los hechos 7 al 27». Relata que a partir del hecho 5 «lo que indicaban las situaciones fácticas era que el asesor de PORVENIR S.A., le informó que, trasladándose a esa AFP tendría una cuantía de pensión mucho mejor, que la que le reconocerían en el régimen de prima media, pero no le explico (sic) cómo; que se podía pensionar a la edad que quisiera, pero no le explico (sic) cómo; que trasladándose a esta AFP, se podía pensionar con el monto de pensión que quisiera, pero no le explico (sic) cómo; que solo se le informaron las ventajas de trasladarse a dicho fondo privado de pensiones, pero jamás se le indicaron las desventajas; que no se le informó debiendo hacerlo, que en el Régimen de Prima Media, el valor de la pensión de vejez, no depende del ahorro sino del tiempo acumulado y del salario base de cotización y que en el RAIS el monto de la pensión depende del capital ahorrado […]».

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 15 De manera tal que, no podía el ad quem estimar que lo que «se deducía de ello era el dolo, si el colegiado en realidad hubiese apreciado lo informado en la demanda, no hubiese concluido que el deber de información respecto de las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional o lo que implicaría el cambio de régimen o que con el traslado conservaría o no la (sic) mismas o iguales garantías, no constituía una ausente información cuando al contrario estas precisas obligaciones que adujo en el fallo, fueron las que debió entregar al momento del traslado Porvenir, por lo que no era posible que revisara las situaciones fácticas de la demanda bajo el entendido que eran características propias de los regímenes, las cuales el demandante debía conocer; cuando al contrario debió dar por demostradas las situaciones fácticas de la demanda respecto a lo que se alegaba como ausencia en el deber de información».

En lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte absuelto por la actora, sostiene que refleja claramente que no fue informada sobre las incidencias reales que el traslado podía ocasionarle frente a la disminución de su derecho pensional, cuestión que solo vino a conocer «cuando estando a unos años de la pensión le proyectaron en Porvenir la mesada».

Frente a la documental relacionada con la proyección pensional efectuada por Porvenir S.A. de fecha 19 de agosto de 2014, destaca que aquella evidenciaba de manera contundente la lesión del derecho de información al momento Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 16 del traslado, pues reflejaba una mesada pensional muy inferior a la que le correspondería a la actora en el RPM, sin tener en consideración la densidad de semanas e IBL de aquella «en efecto, el valor calculado en el RAIS para los 57 años ascendía a $695.500 en 13 mesadas y para la edad de 59 años en $778.000».

Y del interrogatorio de parte a cargo de Porvenir S.A, subraya que la mencionada entidad confesó que para el preciso momento del traslado de régimen pensional la actora no había sido informada en debida forma. IX. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. En cuanto a los cargos primero y segundo, sostiene que «como el juzgador de segunda instancia se refirió en forma expresa a tener como indudablemente cierto y confeso que la demandante sí contaba con un consentimiento informado y por lo cual concluyó que la afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sapiente, es claro que dadas esas inferencias probatorias a la sen ̃ora Ríos no se le menoscabó la libertad, la dignidad humana o algu ́n derecho, aparte de que era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal e) de esa misma Ley 100, puesto que, se repite hasta el cansancio, para el sentenciador de segundo grado siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se adopto ́ en forma autónoma, recapacitada e informada, y así quedó demostrado en el proceso».

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 17 Agrega que el fallo recurrido se apoyó en cuestiones de índole probatorio, por lo que, al haberse encaminado los dos primeros ataques por la vía directa, tales deducciones de naturaleza fa ́ctica se mantienen incólumes, lo que conlleva a que tales acusaciones resulten exiguas y, por ello, llamadas al fracaso.

En sustento de lo anterior, copia fragmentos de la sentencia SL10716-2017. Frente al tercer cargo, encaminado por la vía de los hechos, expone que la ley vigente para la e ́poca del traslado no consagraba el deber de dejar registrada documentalmente una asesoría idónea «y menos aun se trata de una prueba ad substantiam actus, de modo que podía acreditarse con cualquiera de los medios previstos en la ley para tal efecto y así lo asumio ́ el sentenciador de segunda instancia con el examen del formulario de traspaso en conjunto con las declaraciones de la recurrente dentro de su interrogatorio de parte, sin que sobre anotar que el contenido de la demanda inicial sólo podría ser tenido como prueba calificada en casación en la medida en que contuviera alguna confesión, que obviamente obraría en contra de la impugnante, así como ocurriría con las contestaciones dadas por la señora Ríos en su interrogatorio de parte que buscasen su beneficio».

En lo que atañe al interrogatorio de parte absuelto por el representante de Porvenir S.A., alega que basta con oírlo para comprender que allí no se confesó nada, puesto que siempre se adujo que a la señora Ríos se le entregó toda la ilustración necesaria para que adoptara el cambio de esquema pensional con un consentimiento informado. Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 18 X. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Manifiesta que conforme el material probatorio arrimado al proceso la demandante se afilió en forma libre, voluntaria y sin presión alguna, «con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado», tal como se observa en el formulario de afiliación, en el que consta que de «manera libre y voluntaria sin presión alguna», aquella se afilió al RAIS, no siendo válido desconocer el valor de dicha manifestación de voluntad.

Advierte que desconocer tal declaración de voluntad, como lo pretende la demandante al no ver colmadas sus expectativas, no tiene asidero, pues sugerir que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco razonable, ya que cualquier cálculo resulta incierto y aventurado, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que se puedan lograr, la capacidad económica de cada afiliado y, con ello, su capacidad de cotización. Considera que no es jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 19 de confianza legítima; y asevera que en el presente asunto no hay vicios del consentimiento por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, ni tampoco por error de derecho, aunque aclara que este tipo de error, de haberse presentado, no vicia el consentimiento (sentencia C-993 de 2006).

Para terminar, alega que no es dable que se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante, y desplazando las propias circunstancias del caso. XI. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que Ligia Ríos Romero nació el 16 de diciembre de 1957; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma normativa; iii) que se trasladó del RPMPD al RAIS el 24 de septiembre de 1999; y iv) que para el 1 de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios.

El juzgador de la alzada estimó que en el presente asunto: i) el traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad de la demandante, exento de vicios del consentimiento, pues no logró demostrarse que aquella hubiera sido engañada al momento de suscribir el formulario Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 20 de afiliación respectivo; ii) la carga de la prueba le correspondía a la actora «por ser quien alega su ocurrencia»; y iii) la hoy recurrente no tenía una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media.

La censura controvierte los razonamientos del Tribunal argumentando, en esencia, que se incurrió i) en errores jurídicos por la interpretación errónea de unas normas y la infracción directa de otras como lo denuncia en los dos primeros cargos, entre otras, por haberse trasladado a la actora la carga de probar el engaño por la falta de información y exigirle contar con una expectativa legítima para poder beneficiarse de una eventual ineficacia del traslado, sin que exista ni legal ni jurisprudencialmente requisito alguno en ese sentido; y ii) en yerros fácticos por la equivocada apreciación tanto del formulario de vinculación expedido por la AFP Porvenir S.A., como de la demanda y el interrogatorio de parte absuelto por la actora; y la falta de valoración de la proyección pensional efectuada por Porvenir S.A. el 19 de agosto de 2014 y el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de dicha entidad, como lo anuncia en el tercer ataque.

Ello, por cuanto la administradora privada al momento de la vinculación al RAIS, no le suministró a la afiliada la información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses. Puestas así las cosas, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, y si ésta fue Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 21 debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones Porvenir S.A., acerca de las consecuencias que tal decisión podía acarrearle para su futuro pensional.

Pues bien, de entrada advierte la Sala que se equivocó el Tribunal al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada --exigiéndole una prueba de imposible aportación--, como lo asentara esta Corporación en la sentencia SL1688- 2019, en los siguientes términos: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 22 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Asimismo, erró el ad quem al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que, al momento del cambio de régimen, la demandante contara con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, esta Sala en la sentencia SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 23 De otro lado, encuentra la Sala que del estudio del formulario de vinculación allegado al expediente (folio 39 del cuaderno del Juzgado) lo que se puede extraer es, simplemente, que el día 24 de septiembre de 1999 la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A., en el cual figuran los datos personales de la actora, así como el nombre de sus beneficiarios, y el cual se encuentra debidamente suscrito por la accionante.

Al respecto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado (SL19447-2017), más aún estando en juego un aspecto de trascendental importancia como lo es la pertenencia al régimen de transición, de suerte que las AFP tienen una responsabilidad mayor a la que podría exigirse a cualquier otro ente financiero, dada su doble calidad de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social.

Lo dicho, aunado a que de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por lo que su omisión, en casos como el presente, conlleva indefectiblemente a la ineficacia del traslado. Sobre la temática puesta a consideración de la Sala, Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 24 bien vale la pena traer a colación lo asentado en la sentencia SL12136-2014, donde se dijo textualmente: […] huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.

En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).

Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 25 entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 26 descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.

Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 27 verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 28 Por lo demás, conviene precisar que las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con severidad en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sino, además, en el Estatuto Financiero de la época, que imponía, en su artículo 97, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada.

De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, tornándose innecesario el análisis de las restantes pruebas denunciadas, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 29 Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a la AFP Porvenir S.A., para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral de la demandante sin inconsistencias, en donde figure el total del tiempo cotizado al RAIS y el ingreso base de cotización correspondiente a la señora Ligia Ríos Romero identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.779.080; indicando si a la fecha se ha presentado por parte de la empleadora la novedad de retiro, cuestión que generó dudas al a quo al dictar la sentencia que puso fin a la primera instancia. Una vez se reciba la anterior información, la misma se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 06 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA RÍOS ROMERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 30 Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a la AFP Porvenir S.A., para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral de la demandante sin inconsistencias, en donde figure el total del tiempo cotizado al RAIS y el ingreso base de cotización correspondiente a la señora Ligia Ríos Romero identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.779.080; indicando si a la fecha se ha presentado por parte de la empleadora la novedad de retiro, cuestión que generó dudas al a quo al dictar la sentencia que puso fin a la primera instancia. Una vez se reciba la anterior información, la misma se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 31 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 32 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 83775 LIGIA RÍOS ROMERO contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro jurídico incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en septiembre de 1999, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 2 vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en noviembre de 1999, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 13 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, y solo contaba con 261 semanas de cotización, esto es, una cuarta parte del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media; y, aunque fue beneficiaria del régimen de transición, en su caso tales beneficios expiraron el 31 de julio de 2010, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, verificada su historia laboral, no contaba con 750 semanas cotizadas a 29 de julio de 2005.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 16 de diciembre de 2004, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Ligia Ríos Romero Demandado: Porvenir S.A. y otro Radicación: 83775 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Con el acostumbrado respeto a mis colegas y como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aclaro mi voto en la presente decisión, pues si bien estoy de acuerdo con casar la sentencia, en tanto el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos y fácticos que le endilga la censura en relación con la determinación de la ineficacia del traslado pensional, me aparto parcialmente de las consideraciones que realizó la mayoría al resolver conjuntamente los cargos y estimar que del deber de información que le asiste a las administradoras de pensiones, también dependen claros intereses sociales como la protección de los riesgos no solo de vejez sino también de invalidez y de muerte.

Ello, porque si bien comparto que existe a cargo de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin que puedan Radicación n.° 83775 2 tomar decisiones informadas tal como se reitera en las providencias (CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447- 2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020), estimo que dados los mecanismos de respaldo a las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez y muerte, las consecuencias adversas de la ineficacia del traslado en relación con los afiliados no inciden en la protección de tales contingencias, en tanto los mecanismos de acceso y liquidación de tales prestaciones es igual en ambos regímenes -artículos 38 a 41, 46 a 48, 69 y 73 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, nótese que los riesgos de invalidez y muerte comparten una naturaleza contingente y aleatoria, en la que sin importar el régimen pensional que los administre, el principio de densidad de cotizaciones determina el acceso a la cobertura de las prestaciones económicas que de ellos se derivan y su reconocimiento se funda en un esquema de aseguramiento previsional y no necesaria o exclusivamente en la acumulación de un capital suficiente para su reconocimiento (CSJ SL4968- 2020).

Asimismo, en caso de existir un déficit de financiamiento, ambas prestaciones en el régimen de ahorro individual se respaldan con la suma adicional faltante que asume la aseguradora con la que el fondo administrador contrató el seguro previsional para cubrir tales riesgos -artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993- o, en la reserva actuarial que debe realizarse en el régimen de prima media -artículo 20 de la Ley 100 de 1993- Radicación n.° 83775 3, de ahí que considero que el deber de información con miras a determinar la eficacia del traslado asume gran relevancia en relación con el riesgo de vejez, pero no necesariamente respecto de los de invalidez y muerte.

Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado