Radicación n.° 56654 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL17406-2017 Radicación n.° 56654 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANANERAS DE URABÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de octubre de 2011, en el proceso que instauró en su contra MARÍA TEODOLINDA DAVID FERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES María Teodolinda David Fernández, demandó a la empresa Bananeras de Urabá S.A., para que se declarara la obligación que tiene esta de reconocer la pensión de vejez, en la misma forma que la concedería el ISS, en caso de haber sido afiliada oportunamente a esta entidad, los intereses de mora y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que laboró en La Finca Mi Tierra al servicio de la empresa Inversiones Santa Bárbara y Cía. Ltda., sustituida por la sociedad Bananeras Tarde Ltda. y a su vez absorbida por Bananeras de Urabá; que empezó a trabajar el 15 de septiembre de 1987 y terminó el 13 de octubre de 1999; que a pesar de que el 1 de agosto de 1986 el ISS asumió los riesgos de IVM en la zona del Urabá Antioqueño, la demandada la afilió al sistema el 24 de junio de 1994.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral y los términos en que fue expuesta por la demandante; frente a la no afiliación al ISS dijo que no se realizó cuando el ente de seguridad social ingresó a la zona pues los sindicatos Sintagro y Sintrainagro y los grupos al margen de la ley le impidieron hacerlo.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad absoluta del empleador para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o ISS, prescripción y buena fe patronal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, mediante sentencia del 15 de octubre de 2010, declaró la existencia de la relación laboral entre las partes, entre el 15 de septiembre de 1987 y el 13 de octubre de 1999 y absolvió a la empresa Bananeras de Urabá S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocó la decisión inicial y en su lugar, condenó a Bananeras de Urabá S.A., a cancelar al ISS los aportes a pensión de María Teodolinda David Fernández, por el período comprendido entre el «1 de agosto de 1986» y el 21 de junio de 1994.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por probados los extremos de la relación laboral, desde el 15 de septiembre de 1987 hasta el 13 de octubre de 1999, que el ISS tuvo cobertura en la zona del Urabá Antioqueño a partir del año 1986 y que el artículo 5 del Decreto Ley 433 de 1971 no contempló como causal de no afiliación al sistema pensional los problemas relacionados con el orden público, o el hecho de que los sindicatos no permitieran a sus afiliados entregar la documentación pertinente.

Expuso que la empresa, para exonerarse de la obligación de afiliar, debió acudir al Seguro Social y exponer la fuerza mayor que propuso en la demanda para no cancelar los aportes de la demandante. Concluyó que la señora David Fernández no tenía derecho a que la demandada le reconociera y pagara la pensión de vejez, ello de conformidad con lo consagrado en el artículo 74 del Acuerdo 044 de 1989, sobre la inscripción tardía que es diferente a la no afiliación, pues en este caso, le correspondería asumir la prestación directamente al empleador, por lo que ordenó que Bananeras de Urabá pagara las cotizaciones del tiempo en que no lo hizo.

Al respecto señaló: Ahora bien, siendo evidente que la sociedad demandada no cumplió con su obligación de afiliar y pagar los aportes a la Seguridad Social que le correspondían, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto no se puede condenar a la sociedad demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez, por las razones expuestas, también lo es que se encuentra plenamente demostrado que la sociedad demandada no pagó los aportes a pensión que correspondía por un largo periodo de tiempo, que al final de cuentas perjudica los intereses de la demandante, razón por la cual esta instancia judicial ordena a la sociedad comercial BANANERAS DE URABA S.A. a cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la totalidad de los aportes a pensión de la señora MARIA TEODOLINDA DAVID FERNÁNDEZ, dejados de hacer por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1986 a 21 de junio de 1994, condena que por ser cuantitativamente inferior a la pretensión principal que no es otra que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no atenta contra los postulados de prohibición del uso de facultades ultra petita y extra petita en segunda instancia, por lo que habrá de revocar el numeral segundo y tercero de la sentencia recurrida, y en su lugar se dispone lo aquí determinado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva a la demandada. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «[…] arts. 55, 67, 68, 69, 257, 259, 260; la Ley 100 de 1993 los Arts. 33, 34, 35, 36, Los artículos Arts. (sic) 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro de la preceptiva del art. 51 del decreto 2651 de 1991. El Decreto 758 de 1990 y el 3041 de 1966.

El C.Civil colombiano art. 1602». Dijo que el Tribunal cometió dos errores de hecho, que enunció así: 1) No dar por demostrado estándolo que en la zona de Urabá el accionar de los sindicatos y la violencia de la zona impidió a los empleadores la afiliación de los trabajadores (entre ellos la actora) al sistema de pensiones que era administrado por el ISS. 2) No dar por demostrado estándolo que un hecho de unos terceros fue el causante de la tardía afiliación de la actora al sistema de pensiones, lo que exonera de responsabilidad a la recurrente.

Como «[…] pruebas erróneamente apreciadas y dejadas de apreciar por el Tribunal […]» indicó la confesión en declaración de parte (f.° 146 del cuaderno principal), Resolución 02362 de 1986 donde el ISS llamó a inscripción en la zona de Urabá (f.° 20 a 21y 103 a 104 del cuaderno principal), la Resolución 11403 de 2006 donde el ISS le reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (f.° 127), la negociación colectiva de trabajo celebrada entre Augura y Sintrainagro (f.° 149 del cuaderno principal), el acta de acuerdo general de 1993 de fecha 6 de noviembre de 1993 (f.° 71 a 74 del cuaderno de prueba trasladada), el acta de la comisión de verificación y seguimiento de los acuerdos convencionales de junio 8 de 1994 (f.° 78 a 79 del cuaderno de la prueba trasladada), boletines de Sintrainagro (f.° 65 a 68 y 75 a 77 del cuaderno de la prueba trasladada), el acta de acuerdo colectivo (f.° 85 a 87 del cuaderno de prueba trasladada), la audiencia del 30 de abril de 2002 (f.° 153 a 160 del cuaderno de la prueba trasladada) y la audiencia del 14 de febrero de 2002 (f.° 161 a 165 del cuaderno de la prueba trasladada).

Para la demostración del cargo dijo que la sentencia atacada pasa por alto el hecho conocido de que en la región de Urabá, la parte sindical se opuso a la inscripción en el ISS de los trabajadores de esa zona del país y el ad quem no lo planteó como un conflicto social de carácter nacional, sino como un problema particular, pues fueron los mismos trabajadores quienes no quisieron afiliarse a la entidad de seguridad social, hecho no imputable a la recurrente.

Del interrogatorio de parte practicado a María Teodolinda expuso que al responder «Yo me afilié cuando entró el seguro allá», se entiende, desde el referente social, que las afiliaciones al ISS no se dieron cuando una resolución lo dijo sino cuando efectivamente se pudieron dar. Manifestó que se dejó de apreciar la Resolución 11403 de 2006, mediante la cual el ISS reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez «[…] prueba de las exculpaciones de la accionada y que corresponden con las fechas de inscripción de las personas trabajadora (sic) de la zona de Urabá».

De la convención colectiva celebrada entre Augura y Sintrainagro 1993-1995, dijo que allí se determinó en forma expresa que después de 60 días de la firma del acuerdo, los trabajadores deberían presentar los documentos para la afiliación al ISS. Igualmente hizo referencia a varios testimonios de la prueba trasladada, que a su parecer, el Tribunal los analizó como prueba directa del proceso principal y no analizó los practicados dentro de este trámite procesal.

RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación por considerar que presentaba defectos de técnica insuperables. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse, da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.

A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir y se asemeja más a un alegato de instancia, lo cierto es que los diferentes desatinos técnicos que afloran son superables por la Corte, pues al interpretar sus fundamentos, es posible entender lo pretendido y se encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo.

Si bien es cierto, que le asiste la razón a la censura en cuanto a los errores de técnica endilgados al recurso, estos son superables. Del alcance de la impugnación se logra deducir que lo pretendido es que, en instancia, se confirme la absolución proferida por el a quo; de otro lado, de las pruebas enlistadas en el acápite de «PRUEBA (sic) DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE APRECIADAS POR EL TRIBUNAL», sin expresar cuáles fueron lo uno o lo otro, la Sala tendrá en cuenta aquellas que en la demostración del cargo, se indica, si fueron mal apreciadas o no apreciadas, pues una misma prueba no puede ser y no valorada por el juez.

Antes de abordar el estudio de los cargos, a pesar de dirigirse por la vía indirecta, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que la demandante laboró para la accionada desde el 15 de septiembre de 1987; (ii) que el ISS inició cobertura en el municipio de Apartadó a partir del 1 de agosto de 1986 mediante Resolución n.° 02362 de 20 de junio de ese año;

(iii) que la sociedad demandada afilió a la demandante para los riesgos de IVM el 21 de junio de 1994; (iv) que la actora nació el 14 de marzo de 1950 y cumplió 55 años de edad en el mismo día y mes de 2005, y (v) que el ISS mediante Resolución n.º 11403 de 2006, le negó la pensión de vejez, porque solo contaba con 217 semanas cotizadas durante toda la vida laboral.

En las sentencias CSJ SL 9856-2014 y SL17300-2014, que marcaron el cambio de la posición jurisprudencial que predicaba inmunidad del empleador cuando no afiliaba a sus trabajadores al sistema en aquellas regiones donde no había cobertura del ISS, luego reiterada en otras, la Sala señaló: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que los lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa imposición es que en el caso que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, su derecho se debe consolidar mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues luego fue subrogada en dicha obligación dado que para esa fecha la actora había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, ello no es cierto, por cuanto los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación real, por la efectiva afiliación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso de la señora David Fernández, solo ocurrió el 21 febrero de 1994.

No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizado por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL17300-2014, esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así entonces, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por parte del sindicato, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues es su deber, como empleador, contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontraba en imposibilidad de afiliación, teniendo en cuenta que hasta el 1° de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial, tal y como lo concluyó el ad quem.

Igualmente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 33.- Modificado. Ley 797 de 2003, art. 9°. […] Parágrafo 1°.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

Ciertamente, esta norma es aplicable en el presente caso, por cuanto se trata de reclamar el derecho frente a un tiempo efectivamente laborado y que debe contar para efectos de una pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que justamente para acceder a ella, es menester que el interesado cuente esas semanas en su haber, dado el carácter de irrenunciables que tienen los derechos de la seguridad social, bien para los efectos a los que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición, o para acogerse a normativa integral de la Ley 100 de 1993, como lo permite su artículo 288.

Además, la única manera en que pueden ser validados esos tiempos, señala seguidamente el parágrafo 1° del artículo 33, es a condición de que el empleador, para este caso, traslade la suma que corresponda, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora. Así las cosas, el Tribunal no cometió los yerros que se le endilgan, por lo que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TEODOLINDA DAVID FERNÁNDEZ contra BANANERAS DE URABÁ S.A. Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00