SL17403-2014 — Corte Suprema

SL17403-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

Decreto 2709 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 758 de 1998Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD » APLICACIÓN - No pueden utilizarse fraccionadamente las normas pensionales para acoplar la situación que mejor convenga al demandante Tesis: «Al no haber exteriorizado su intención, no le era dable al juzgador acudir al contenido del Estatuto de la Seguridad Social a efecto de liquidar su pensión, pues conforme con el artículo 288 de dicha codificación “todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la materia siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” (énfasis de Sala). Así las cosas no le es posible al sentenciador utilizar fraccionadamente las normas pensionales para acoplar la situación que mejor convenga al demandante, y por ello en este caso consideró que al tener tiempos públicos y cotizaciones al ISS, como privado, era la Ley 71 de 1988 la que lo gobernaba». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «El juzgador de segundo grado no se ocupó de discernir sobre la aplicación íntegra de la Ley 100 de 1993, ni de los artículos 31 a 34, que alega ahora equivocadamente el recurrente, a través de la vía de los hechos, pues ello no fue siquiera mencionado en el recurso de apelación en el que expresó únicamente lo que sigue: “la inconformidad está circunscrita a considerar que no existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en el fallo, adicionalmente no cobija la motivación todos los aspectos relevantes que corresponden al debate judicial, toda vez que ni siquiera se hizo mención y/o alusión a la resolución que obra en el proceso, con lo cual ya en curso la demanda la demandada reconoció al demandante una considerable suma de dineraria del orden de los diecinueve millones de pesos, por concepto de reliquidación de la pensión de vejez, por tanto la sentencia no consideró de forma hilada lo pedido en la demanda. Así mismo el fallo contiene en su soporte una dualidad normativa como es acertar que por ser beneficiario el actor de la normatividad transitoria contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha de aplicársele el contexto legal del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero a la hora de establecer el porcentaje para efecto de obtener el monto con el cual inicia la prestación al momento de su estructuración, se recurre a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 (régimen aplicable a los funcionarios públicos) razón por la cual, no obstante, a acreditar el demandante más de 1250 semanas de aporte o cotizadas, tal como en la verificación se advierte, se le liquida la pensión sobre la base del 75%, sobre el salario base de liquidación debiendo ser el 90% de conformidad con la tabla que existe con respecto al salario referido y el número de semanas cotizadas”. […] Es atinada la glosa que hace el opositor a la acusación, toda vez que el Tribunal no abordó lo relativo a los intereses moratorios, dado que ello no fue mencionado por el apelante en la oportunidad procesal pertinente, de allí que consideró que existía satisfacción sobre la condena que al respecto impuso el Juzgado, únicamente sobre las diferencias que se hallaron. No puede ignorarse que las normas de procedimiento son de orden público y de obligatorio cumplimiento y que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 facultó a las partes para delimitar las materia a que se contrae el recurso de apelación, y no cosa distinta se extrae de su tenor literal, que así dice “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Acorde con el texto anterior, no emerge duda de que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, dado que si lo hace desborda los límites que el precepto le fija; luego, en lo que aquí concierne, no le era posible referirse, en términos diferentes a los que le precisó el demandante, por no estar comprendido dentro de la impugnación. De este modo, si el tema de los intereses moratorios sobre las diferencias hasta el año 2005 no fue objeto de reparo en el recurso, que en el cargo anterior fue transcrito, evidentemente no existió pronunciamiento y de contera tampoco pudo el juzgador cometer el yerro jurídico que se le atribuye». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros Tesis: «Tampoco estudió el ad quem si el valor de los salarios base de cotización estaban o no ajustados, pues ese aspecto no fue siquiera mencionado por el apelante, tal como se desprende de la transcripción hecha. Pero si aún obviara esta Sala tal circunstancia, y partiera del hecho de que ese punto fue discutido y que se acogió lo considerado por el a quo, tampoco encontraría demostrada la equivocación que se endilga, pues los documentos que refiere como equivocadamente apreciados, que militan de folios 46 a 53, y que corresponden a la constancia emitida por el Municipio de Caloto Cauca, sobre los salarios devengados desde el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 2000, dan cuenta que en éste último año el salario que sirvió de base para cotizar fue el mismo que tuvo en cuenta el juez para efectuar la reliquidación de la pensión, que le arrojó un IBL de $1.386.384, al cual aplicó el monto del 75%, como ya se explicó. Aunque a folios 75 y 76 aparece un valor del salario superior, para el último periodo, también emitido por el Tesorero del Municipio, nada obstaba para que el sentenciador acogiera alguna de esas dos pruebas, por virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P.T. y S.S., pues es patente que existía una incoherencia en la información y que, en todo caso, la primera certificación era más detallada. Tal circunstancia descarta de plano la comisión de un error manifiesto que conduzca al quiebre de la determinación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico -el juez puede fundar su decisión en pruebas que le ofrezcan mayor persuasión o credibilidad CONSIDERACIONES I: La sentencia de la que el censor pide la infirmación se erigió sobre dos aspectos, a saber, el primero relativo a que la norma llamada a resolver la controversia era la Ley 71 de 1988, dado que se estaban sumando tiempos públicos con privados cotizados al ISS, y el restante que el reconocimiento de la pensión debía efectuarse a partir del retiro del servicio, que para el caso del actor lo fue el 31 de diciembre de 2000. En ese orden estimó que aunque erró el a quo al dirimir la contención con la Ley 33 de 1985, pese a que no se demostró que Mosquera Brand hubiese satisfecho los 20 años al servicio público, lo cierto es que ello no implicaba la modificación del fallo, en tanto la Ley 71 de 1988 contemplaba la misma tasa de reemplazo, correspondiente al 75%, sin que por tanto variara el valor que aquel fijó. El juzgador de segundo grado no se ocupó de discernir sobre la aplicación íntegra de la Ley 100 de 1993, ni de los artículos 31 a 34, que alega ahora equivocadamente el recurrente, a través de la vía de los hechos, pues ello no fue siquiera mencionado en el recurso de apelación en el que expresó únicamente lo que sigue: «la inconformidad está circunscrita a considerar que no existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en el fallo, adicionalmente no cobija la motivación todos los aspectos relevantes que corresponden al debate judicial, toda vez que ni siquiera se hizo mención y/o alusión a la resolución que obra en el proceso, con lo cual ya en curso la demanda la demandada reconoció al demandante una considerable suma de dineraria del orden de los diecinueve millones de pesos, por concepto de reliquidación de la pensión de vejez, por tanto la sentencia no consideró de forma hilada lo pedido en la demanda. Así mismo el fallo contiene en su soporte una dualidad normativa como es acertar que por ser beneficiario el actor de la normatividad transitoria contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha de aplicársele el contexto legal del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero a la hora de establecer el porcentaje para efecto de obtener el monto con el cual inicia la prestación al momento de su estructuración, se recurre a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 (régimen aplicable a los funcionarios públicos) razón por la cual, no obstante, a acreditar el demandante más de 1250 semanas de aporte o cotizadas, tal como en la verificación se advierte, se le liquida la pensión sobre la base del 75%, sobre el salario base de liquidación debiendo ser el 90% de conformidad con la tabla que existe con respecto al salario referido y el número de semanas cotizadas». Al no haber exteriorizado su intención, no le era dable al juzgador acudir al contenido del Estatuto de la Seguridad Social a efecto de liquidar su pensión, pues conforme con el artículo 288 de dicha codificación «todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la materia siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley» (énfasis de Sala). Así las cosas no le es posible al sentenciador utilizar fraccionadamente las normas pensionales para acoplar la situación que mejor convenga al demandante, y por ello en este caso consideró que al tener tiempos públicos y cotizaciones al ISS, como privado, era la Ley 71 de 1988 la que lo gobernaba. Tampoco estudió el ad quem si el valor de los salarios base de cotización estaban o no ajustados, pues ese aspecto no fue siquiera mencionado por el apelante, tal como se desprende de la transcripción hecha. Pero si aún obviara esta Sala tal circunstancia, y partiera del hecho de que ese punto fue discutido y que se acogió lo considerado por el a quo, tampoco encontraría demostrada la equivocación que se endilga, pues los documentos que refiere como equivocadamente apreciados, que militan de folios 46 a 53, y que corresponden a la constancia emitida por el Municipio de Caloto Cauca, sobre los salarios devengados desde el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 2000, dan cuenta que en éste último año el salario que sirvió de base para cotizar fue el mismo que tuvo en cuenta el juez para efectuar la reliquidación de la pensión, que le arrojó un IBL de $1.386.384, al cual aplicó el monto del 75%, como ya se explicó. Aunque a folios 75 y 76 aparece un valor del salario superior, para el último periodo, también emitido por el Tesorero del Municipio, nada obstaba para que el sentenciador acogiera alguna de esas dos pruebas, por virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P.T. y S.S., pues es patente que existía una incoherencia en la información y que, en todo caso, la primera certificación era más detallada. Tal circunstancia descarta de plano la comisión de un error manifiesto que conduzca al quiebre de la determinación. Ahora bien, debe destacarse, en punto a las cotizaciones en las que hubo mora del Municipio, que fueron tenidas en cuenta para efectos de la liquidación, en contravía de lo que se afirma en la acusación. Por lo visto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Es atinada la glosa que hace el opositor a la acusación, toda vez que el Tribunal no abordó lo relativo a los intereses moratorios, dado que ello no fue mencionado por el apelante en la oportunidad procesal pertinente, de allí que consideró que existía satisfacción sobre la condena que al respecto impuso el Juzgado, únicamente sobre las diferencias que se hallaron. No puede ignorarse que las normas de procedimiento son de orden público y de obligatorio cumplimiento y que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 facultó a las partes para delimitar las materia a que se contrae el recurso de apelación, y no cosa distinta se extrae de su tenor literal, que así dice «Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Acorde con el texto anterior, no emerge duda de que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, dado que si lo hace desborda los límites que el precepto le fija; luego, en lo que aquí concierne, no le era posible referirse, en términos diferentes a los que le precisó el demandante, por no estar comprendido dentro de la impugnación. De este modo, si el tema de los intereses moratorios sobre las diferencias hasta el año 2005 no fue objeto de reparo en el recurso, que en el cargo anterior fue transcrito, evidentemente no existió pronunciamiento y de contera tampoco pudo el juzgador cometer el yerro jurídico que se le atribuye. En ese orden el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora; las agencias en derecho se fijan en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CIENCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42484 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL17403-2014 Radicación n.°42484 Acta 40 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELIÉCER MOSQUERA BRAND, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de julio de 2009, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante pidió que se condenara al pago de las mesadas pensionales comprendidas entre el 27 de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 2000, así como « la suma a que ascienda la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el número total de semanas cotizadas y el promedio salarial obtenido, tomando como base de inicio la fecha del cumplimiento de la edad de vejez, con el respectivo ajuste periódico hasta el día del pago total de la obligación», los intereses moratorios y las costas procesales.

Expuso que por resolución 4840 de 13 de mayo de 2003 el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle, le otorgó pensión de vejez, a partir del 1 de enero de 2001, en cuantía de $754.658; que la entidad ignoró que satisfizo los 60 años de edad el 27 de abril de 1997, fecha desde la cual nació su derecho, y que además no tuvo en cuenta el número de semanas aportadas, específicamente por el Municipio de Caloto – Cauca, lo cual tenía incidencia directa en el valor de su prestación, que tampoco se le cancelaron los intereses moratorios desde cuando cumplió la edad y hasta que se le otorgó el derecho, esto es el 30 de junio de 2003, por lo que elevó reclamo, sin obtener respuesta (folios 3 a 8).

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar, aceptó el reconocimiento de la pensión y la expedición de las resoluciones, clarificó que la contabilización de las semanas que realizó se atuvo al contenido de los Decretos 228 de 1995 y 1406 de 1999, los restantes dijo que no eran hechos. Se opuso a las pretensiones y como medios exceptivos propuso la prescripción y la «genérica» (folios 26 a 28).

Por auto de 30 de agosto de 2007, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali integró la litis con el Municipio de Caloto – Cauca y por proveído de 21 de febrero de 2008 tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo de 22 de mayo de 2008, el citado Despacho condenó a pagar como diferencia pensional la suma de $12.454, desde el 1 de enero de 2001, junto con los intereses moratorios, fijó costas al ISS (folios 121 a 130).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 22 de julio de 2009 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación del actor, confirmó la determinación de primer grado, sin imponer costas (folios 14 a 18). Indicó que la pretensión principal era la de obtener una reliquidación de su mesada pensional con un monto del 90%, con la inclusión de las semanas que el Municipio de Caloto adeudaba; destacó que el Instituto de Seguros Sociales, en un primer acto administrativo, reconoció únicamente 1147 semanas, que luego amplió a 1242, las cuales le sirvieron de soporte para liquidar el IBL con el 75%.

Discurrió que «la juez a quo, en decisión que no comparte la Sala pero que no fue objeto de apelación, concluyó que el demandante pertenecía al régimen de transición, aspecto aceptado expresamente en la apelación, procediendo en consecuencia a contabilizar conjuntamente tanto los periodos cotizados como los periodos laborados en entidades públicas, solución que no se aviene a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues allí solo es posible tener en cuenta el tiempo de servicio al Estado, no las cotizaciones.

Igualmente el decreto 758 de 1990 determina que solo se tendrán en cuenta los periodos efectivamente cotizados ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sin permitir sumar a ellos los tiempos de servicios laborados sin cotizar». En ese orden indicó que el actor laboró sin cotizar 7161 días, esto es 19 años y que siendo inviable aplicar el Decreto 758 de 1990, por cuanto solo sufragó 261,42 semanas, era la Ley 71 de 1988 la llamada a regular la controversia, en tanto prevé la viabilidad de sumar tiempos públicos con privados.

Arguyó que «si se acude al Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 se encuentra que el mismo dispone en su artículo 8 que el monto de la pensión de jubilación por aportes será el 75% del salario base de liquidación, valor que fue tenido en cuenta por la juez de primera instancia a efecto de reliquidar la pensión de vejez del demandante conforme los lineamientos del régimen de transición, motivo por el cual no se accederá a la solicitud de reliquidar en el 90% toda vez que en virtud del principio de integralidad los requisitos tomados en cuenta por la Sala para avalar el reconocimiento de la pensión son los contenidos en esta ley y no en el decreto 758 de 1998, en la medida en que como se dejó dicho el señor MOSQUERA no reúne los requisitos establecidos en esa normatividad».

Acotó que la pensión se causó una vez existió retiro del servicio, y según el documento de folio 45, ocurrió el 31 de diciembre de 2000, de modo que no existía razón para condenar al retroactivo desde 1997, fecha para la cual se encontraba cotizando. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que en instancia se « modifique la sentencia de primer grado respecto del valor inicial de la mesada pensional a pagar a partir de enero 1 de 2001 que deberá ser de $1.060.345 y no de $1.039.788 como lo decretó el a quo, con los incrementos legales, las diferencias retroactivas correspondientes, valores que deberán pagarse debidamente indexados.

Ordenará pagar en consecuencia por estos conceptos la siguiente suma $6.938.319 que corresponde a la diferencia pensional acumulada debidamente indexada desde el 1 de enero de 2001 al 31 de enero de 2010. El Municipio de Caloto, vinculado al proceso, deberá responder al ISS por las cotizaciones no efectuadas de 1995 al 2000 o las realizadas sin tener en cuenta el salario real del demandante para el año 2000 … por el segundo cargo formulado CASE PARCIALMENTE la sentencia indicada en relación con la confirmación que hizo de la sentencia de primer grado respecto a los intereses moratorios del proceso solo por la diferencia de la mesada pensional determinada en el proceso … adiciona la condena sobre intereses moratorios … extendiéndola a los intereses moratorios causados entre el 1 de enero de 2001 a diciembre de 2005, en que el ISS pagó al demandante el reajuste pensional ordenado por Resolución Nº 901268 de octubre de 2005 … ordenará pagar en consecuencia por estos conceptos las siguientes sumas $8.224.170 por liquidación de intereses por diferencia pensional que por $19.718.191 pagó al demandante en diciembre de 2005.

Responsabilizará al Municipio de Caloto en lo que le pueda competer por falta de pago al ISS o por pagos que no correspondan a lo que realmente devengó el demandante». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia « por ser violatoria de la ley sustancial POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, LO QUE LLEVÓ A INAPLICAR los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en relación inmediata con el artículo 21 del CST y el artículo 53 de la Constitución Nacional, estos dos últimos artículos en cuanto a la condición más ventajosa y en relación con el principio de favorabilidad».

Refiere que los siguientes fueron los errores protuberantes de hecho en que incurrió el ad quem: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el IBL del demandante era superior al que equivocadamente determinó el a quo y que fue acogido sin examen por el ad quem. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el porcentaje de retorno a aplicar al IBL del demandante era del 76% y no del 75%.

Enuncia como equivocadamente apreciadas las pruebas que militan de folios 46 a 53, y como no valorados, el documento de folio 75 y 76 relacionado con el salario devengado para el año 2000, los pagos realizados por el ente municipal por aportes a pensión ( 85 y 87), el auto de agosto de 2007, de folio 110, en el que se integró al Municipio de Caloto, su notificación y su falta de contestación de la demanda.

Asegura que tales probanzas dan cuenta de que devengó un salario superior al que tuvo el ad quem, y que ascendía para el año 2000 a $1.395.191, que con un monto del 76%, correspondiente a 1259,29 en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, arroja una mesada de $1.060.345, superior a la que se le otorgó tan solo por $1.027.334; que como la diferencia es de $33.011, a enero de 2010 se adeuda el total de $6.938.319; que pese a ello el juzgador de segundo grado se equivocó al determinar el IBC específicamente en el último año de servicios.

Que « el otro error del ad quem fue aplicar como tasa de retorno al IBL, el 75% con la consideración de que la norma a aplicar era la del artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, cuando el régimen más favorable para el demandante era del artículo 34 de la misma Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 y 33 de la misma Ley 100 referida, que permiten sumar tiempos de servicio en el sector oficial y cotizaciones partiendo del 65% sobre 1000 semanas y 2% por cada 50 semanas hasta las 1200 y de allí en adelante 3% por cada 50 semanas adicionales, por lo que el demandante hasta las 1200 semanas tendría 73%, más un 3% adicional por las restantes 59,29 semanas ya que el ad quem aceptó que el demandante cotizó un total de 1259,29 semanas, tal como lo calculó el a quo».

Allega un cálculo que considera debe servir de apoyo para determinar el valor de la mesada. VII. RÉPLICA Reprocha que el recurrente aspire a que se tengan en cuenta documentos aportados extemporáneamente, esto es cuando se había cerrado el debate probatorio, pues si bien el mismo se reabrió, fue únicamente para oficiar al ISS con el fin de que remitiera la hoja de prueba que le sirvió para reliquidar; que las restantes probanzas corroboraban que la decisión del Tribunal se ajustó a derecho.

VIII. CONSIDERACIONES La sentencia de la que el censor pide la infirmación se erigió sobre dos aspectos, a saber, el primero relativo a que la norma llamada a resolver la controversia era la Ley 71 de 1988, dado que se estaban sumando tiempos públicos con privados cotizados al ISS, y el restante que el reconocimiento de la pensión debía efectuarse a partir del retiro del servicio, que para el caso del actor lo fue el 31 de diciembre de 2000.

En ese orden estimó que aunque erró el a quo al dirimir la contención con la Ley 33 de 1985, pese a que no se demostró que Mosquera Brand hubiese satisfecho los 20 años al servicio público, lo cierto es que ello no implicaba la modificación del fallo, en tanto la Ley 71 de 1988 contemplaba la misma tasa de reemplazo, correspondiente al 75%, sin que por tanto variara el valor que aquel fijó. El juzgador de segundo grado no se ocupó de discernir sobre la aplicación íntegra de la Ley 100 de 1993, ni de los artículos 31 a 34, que alega ahora equivocadamente el recurrente, a través de la vía de los hechos, pues ello no fue siquiera mencionado en el recurso de apelación en el que expresó únicamente lo que sigue: « la inconformidad está circunscrita a considerar que no existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en el fallo, adicionalmente no cobija la motivación todos los aspectos relevantes que corresponden al debate judicial, toda vez que ni siquiera se hizo mención y/o alusión a la resolución que obra en el proceso, con lo cual ya en curso la demanda la demandada reconoció al demandante una considerable suma de dineraria del orden de los diecinueve millones de pesos, por concepto de reliquidación de la pensión de vejez, por tanto la sentencia no consideró de forma hilada lo pedido en la demanda.

Así mismo el fallo contiene en su soporte una dualidad normativa como es acertar que por ser beneficiario el actor de la normatividad transitoria contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha de aplicársele el contexto legal del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero a la hora de establecer el porcentaje para efecto de obtener el monto con el cual inicia la prestación al momento de su estructuración, se recurre a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 (régimen aplicable a los funcionarios públicos) razón por la cual, no obstante, a acreditar el demandante más de 1250 semanas de aporte o cotizadas, tal como en la verificación se advierte, se le liquida la pensión sobre la base del 75%, sobre el salario base de liquidación debiendo ser el 90% de conformidad con la tabla que existe con respecto al salario referido y el número de semanas cotizadas».

Al no haber exteriorizado su intención, no le era dable al juzgador acudir al contenido del Estatuto de la Seguridad Social a efecto de liquidar su pensión, pues conforme con el artículo 288 de dicha codificación « todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la materia siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley» (énfasis de Sala).

Así las cosas no le es posible al sentenciador utilizar fraccionadamente las normas pensionales para acoplar la situación que mejor convenga al demandante, y por ello en este caso consideró que al tener tiempos públicos y cotizaciones al ISS, como privado, era la Ley 71 de 1988 la que lo gobernaba. Tampoco estudió el ad quem si el valor de los salarios base de cotización estaban o no ajustados, pues ese aspecto no fue siquiera mencionado por el apelante, tal como se desprende de la transcripción hecha.

Pero si aún obviara esta Sala tal circunstancia, y partiera del hecho de que ese punto fue discutido y que se acogió lo considerado por el a quo, tampoco encontraría demostrada la equivocación que se endilga, pues los documentos que refiere como equivocadamente apreciados, que militan de folios 46 a 53, y que corresponden a la constancia emitida por el Municipio de Caloto Cauca, sobre los salarios devengados desde el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 2000, dan cuenta que en éste último año el salario que sirvió de base para cotizar fue el mismo que tuvo en cuenta el juez para efectuar la reliquidación de la pensión, que le arrojó un IBL de $1.386.384, al cual aplicó el monto del 75%, como ya se explicó. Aunque a folios 75 y 76 aparece un valor del salario superior, para el último periodo, también emitido por el Tesorero del Municipio, nada obstaba para que el sentenciador acogiera alguna de esas dos pruebas, por virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P.T. y S.S., pues es patente que existía una incoherencia en la información y que, en todo caso, la primera certificación era más detallada.

Tal circunstancia descarta de plano la comisión de un error manifiesto que conduzca al quiebre de la determinación. Ahora bien, debe destacarse, en punto a las cotizaciones en las que hubo mora del Municipio, que fueron tenidas en cuenta para efectos de la liquidación, en contravía de lo que se afirma en la acusación. Por lo visto el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la decisión de segundo de « ser violatoria de la ley sustancial POR INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 10, 18 y 21 del CST y el artículo 53 de la Constitución Nacional». Dice que está de acuerdo con que le asiste el derecho a los intereses moratorios, pero afirma que estos deben aplicarse a las diferencias resultantes de las mesadas reconocidas a partir del 2001 y que posteriormente el mismo ISS modificó en el 2005; refiere que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es resarcitorio y no sancionatorio y que por tanto debe aplicarse automáticamente.

Acota que « limitar el reconocimiento de los intereses moratorios solo a la mora en el 100% de la mesada es hacer una discriminación y una distinción que la norma no contempla … tampoco dice la norma que los intereses moratorios no operan cuando se trata de reajuste pensional», menos en el caso particular en el que por más de 8 años se reclamó ajustar la mesada y que « la demostración de los intereses por la diferencia no de $12.454 sino de $33.011 que es el valor que se pide que se corrija según el cargo primero asciende a $8.224.170 entre enero de 2001 y diciembre de 2005 en que el ISS pagó dicha diferencia pensional, asciende a $49.863.361, así consta en el dictamen del perito Ricardo Muriel que se acompaña como parte de la demostración del presente cargo».

X. RÉPLICA Anota que el actor no apeló lo relativo a la condena por los intereses moratorios, restringido únicamente a las diferencias que se hallaron en esa instancia, aspecto que, agrega, no puede plantearlo extemporáneamente en esta sede; apoya sus argumentos con la transcripción de una decisión de esta Sala, CSJ SL 29, jun, 2006, rad.26936.

XI. CONSIDERACIONES Es atinada la glosa que hace el opositor a la acusación, toda vez que el Tribunal no abordó lo relativo a los intereses moratorios, dado que ello no fue mencionado por el apelante en la oportunidad procesal pertinente, de allí que consideró que existía satisfacción sobre la condena que al respecto impuso el Juzgado, únicamente sobre las diferencias que se hallaron.

No puede ignorarse que las normas de procedimiento son de orden público y de obligatorio cumplimiento y que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 facultó a las partes para delimitar las materia a que se contrae el recurso de apelación, y no cosa distinta se extrae de su tenor literal, que así dice « Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Acorde con el texto anterior, no emerge duda de que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, dado que si lo hace desborda los límites que el precepto le fija; luego, en lo que aquí concierne, no le era posible referirse, en términos diferentes a los que le precisó el demandante, por no estar comprendido dentro de la impugnación. De este modo, si el tema de los intereses moratorios sobre las diferencias hasta el año 2005 no fue objeto de reparo en el recurso, que en el cargo anterior fue transcrito, evidentemente no existió pronunciamiento y de contera tampoco pudo el juzgador cometer el yerro jurídico que se le atribuye.

En ese orden el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora; las agencias en derecho se fijan en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CIENCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIECER MOSQUERA BRAND contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 6