SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL17402-2017 Radicación n.° 52186 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN JOSÉ RESTREPO GAVIRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de abril de 2011, en el proceso que promovió contra FERROCARRIL S.A. EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN. I.

ANTECEDENTES Juan José Restrepo Gaviria demandó a Ferrocarril S.A. en acuerdo de reestructuración, en adelante Ferrocarril S.A., buscando que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre ellos, desde el 21 de abril de 2004, que no ha terminado, que desde agosto de 2004 no le pagan salario, primas de servicio, vacaciones; que no le han consignado el Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 2 monto de las cesantías; en consecuencia, que se condenara a pagar la suma de $6.000.000 mensuales desde agosto de 2004 y mientras continúe vigente el contrato; las primas de servicio de diciembre de 2004, junio y diciembre de 2005, 2006 y 2007, y mientras continúe vigente el contrato; las vacaciones y la indemnización moratoria por falta de consignación de cesantías en un fondo.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que celebraron un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló desde el 21 de abril de 2004; que la demandada reconoció un contrato de prestación de servicios, que estuvo bajo continua dependencia y subordinación, prestó el servicio en forma personal y recibió la remuneración pactada; que su labor fue desarrollar el formato de tiendas de la marca Ferrocarril, para lo cual creó «Ferrocarril Fashion Woman», que correspondía a un concepto para vender moda femenina; que se encargó de realizar las ventas que la demandada le encargara en Bogotá, donde prestó el servicio; que recibió órdenes de la sociedad; que desde el año «1994» (sic) no ha ejecutado ninguna labor por cuanto la empresa no se lo ha solicitado; que la remuneración pactada fue de $6.000.000 mensuales y que el 22 de diciembre de 2005 se presentó al acuerdo de reestructuración que la demandada celebró con sus acreedores y reclamó lo que se le adeudaba por concepto del contrato de trabajo.

Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 3 Ferrocarril S.A., en respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de lo pretendido, indicó que entre las partes jamás existió vínculo laboral; que el actor le prestó una asesoría, sin subordinación ni dependencia, en un aspecto específico, bajo su propio criterio y dentro del ámbito de sus conocimientos, en una operación comercial que desarrollaría la demandada con Berbe S.A., empresa en la que aquel prestaba sus servicios por su vinculación laboral con SU-Temporal S.A.; que pactaron por concepto de honorarios la suma de $6.000.000; que la prestación del servicio de asesoría se interrumpió y el proyecto se archivó, por cuanto el actor fue privado de la libertad con fines de extradición, por un error judicial, por lo que no pudo cumplir con el servicio y el contrato se dio por terminado; que el objeto de la asesoría fue el diseño del concepto Ferrocarril Fashion Woman, que Berbe S.A. se encargaría de la aprobación de las prendas en calidad, cantidad y precio, de la estrategia de apoyo a la red en mercadeo, capacitación de producto y ventas; y que, el actor se presentó al proceso de reestructuración, manifestando la existencia de un proceso laboral cuyas pretensiones fijó en 96 millones de pesos, además presentó crédito contingente por una obligación civil y por la suma de 23 millones de pesos, supuestamente generada en un contrato de prestación de servicios.

Formuló como excepciones de mérito, las que denominó inexistencia del vínculo laboral entre la sociedad demandada y el demandante, buena fe y existencia de contrato de prestación de servicios profesionales Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 4 independientes sin subordinación jurídica ni carácter laboral. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de agosto de 2009, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 11 de abril de 2011, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por citar, respecto a los elementos esenciales de un contrato de trabajo, lo dispuesto en el art. 23 del CST, y la presunción legal de su existencia, contenida en el art. 24 del CST; indicó que al trabajador le correspondía demostrar la prestación personal de una actividad, para que operara la presunción de los demás elementos esenciales del contrato, la que debía ser desvirtuada por el empleador, acreditando la naturaleza civil o comercial de la relación. Adujo que, como sustento de lo pretendido, el actor aportó certificación de honorarios y comisiones por valor de $6.000.000 mensuales y el manual de operaciones para las Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 5 franquicias «Ferrocarril Fashion Woman»; que en interrogatorio de parte «[…] aceptó haberse desempeñado como representante legal de la empresa BERBE S.A. y mezclar su actividad de gerencia con la creación e implementación del concepto de almacenes Ferrocarril Fashion Woman, además de haber recibido órdenes del gerente de la demandada vía telefónica o correo electrónico».

Concluyó de lo anterior, de la declaración del representante legal de la demandada y de las de Marco Antonio Cañas y Silvio Nicolás Hernández Uribe, que: De las anteriores pruebas solo puede concluirse la existencia de un contrato de prestación de servicios autónomo e independiente, en virtud del cual se vinculó al señor JUAN JOSÉ RESTREPO GAVIRIA para crear una estrategia que impulsara las ventas de la compañía demandada en la ciudad de Bogotá, sin que exista certeza del cumplimiento de las obligaciones o del tiempo durante el cual se ejecutaron las mismas.

Nada indica que el demandante recibiera órdenes o instrucciones de la demandada FERROCARRIL S.A., es decir que no existe prueba del elemento esencial de la subordinación, indispensable para declarar la existencia de un contrato de trabajo. Teniendo en cuenta las disposiciones legales transcritas y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, a pesar del carácter tuitivo del Derecho Laboral, al trabajador también le corresponde demostrar los hechos en los que sustenta sus pretensiones y no puede aspirar a que con la sola presentación de la demanda, la jurisdicción liquide y ordene cancelar sumas sobre las que no exista certeza.

Cada una de las partes tiene una carga probatoria que debe ejercer ante el juez, quien valora solo las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso con fundamento en las cuales profiere su decisión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte «[…] case la sentencia en su totalidad y se profiera una nueva sentencia sustitutiva en la que se accedan (sic) a las pretensiones de la demanda y como consecuencia se condene a la parte demandada a pagar las condenas impetradas en la demanda […]».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados y que serán analizados de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por vía directa, en la modalidad de infracción directa o falta de aplicación, el art. 24 del CST, subrogado por el art. 1º de la Ley 50 de 1990, los art. 145 del CPTSS y 176 del CPC, 53 de la CN, 22, 23, 25 a 28, 47, 54, 127, 134, 140, 141, 186, 189, 192, 193, 196, 218, 249, 253 y 306 del CST; art. 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975; lo que conllevó a la aplicación indebida de los art. 2063 a 2069 del CC.

Para la demostración del cargo, afirmó que el ad quem mencionó los art. 23 y 24 del CST, sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y la presunción establecida a favor del trabajador; que del examen probatorio declaró la existencia de un contrato de prestación de servicios, y por ello «[…] estaba en la obligación de aplicar la presunción establecida en el art 24 Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 7 del código laboral, subrogada por el art. 1 de la Ley 50 de 1990 a favor de mi representado, cumpliendo el mandato del artículo 145 del Código laboral (sic) que establece la analogía y del 176 del código de procedimiento civil […]»; que se probó el hecho indicador, cual es la relación de trabajo personal, por lo que operó la presunción en favor del actor y el Tribunal incurrió en una infracción directa, al no aplicar la presunción. Señaló que, habiendo operado la presunción, el Tribunal debió condenar a la demandada al pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir, pues del interrogatorio de parte de la demandada y los testigos, quedó demostrado que aquella no dio por terminado el contrato de trabajo y que el trabajador no prestó el servicio por culpa de la accionada; que con la certificación expedida, obrante a folio 14, se probó el salario; y finalmente que, como consecuencia de lo anterior, se aplicaron indebidamente los art. 2063 a 2069 del CC, por cuanto el Tribunal declaró la existencia del contrato de prestación de servicios, debiendo declarar la del contrato laboral.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por vía indirecta, en la modalidad de infracción directa, los art. 53 de la CN, 22, 23, 24, 27, 38, 54, 61, 127, 140, 186, 189, 192, 193, 196, 218, 249, 253 y 306 del CST; art. 99 de la Ley 50 de 1990, 1° de la Ley 52 de 1975, 176, 177 y 187 del CPC, 61 y 145 del CPTSS; lo que conllevó a la aplicación indebida de los Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 8 art. 2063 a 2069 del CC.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal señaló: a) No aceptar como probado estándolo, que el supuesto de hecho establecido en la presunción consagrada en el art. 24 del Código Laboral, operó a favor de mi representado. b) No aceptar como probado estándolo, que existió subordinación laboral entre mi representado y la demandada. c) No aceptar como probado estándolo, los tres elementos del contrato de trabajo. d) No aceptar como probado estándolo, que la labor de mi representado contratada, no solamente era la de diseñar un formato de tiendas, sino la de promover las ventas de la demandada en la ciudad de Bogotá y que por esta labor recibiría comisiones. e) No aceptar como probado estándolo que la demandada nunca dio por terminado el contrato de trabajo existente entre mi representado y la demandada. f) No aceptar como probado estándolo, que mi representado tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales, aun cuando no hubiere servicio, pues ello fue por culpa de la demandada. g) No aceptar como probado estándolo, que como consecuencia de ello, la demandada está obligada a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de pagar durante todo el tiempo que ha transcurrido desde el 2004 hasta la fecha en que efectúe el pago. h) No dar por demostrado estándolo que la demandada fue la que no le ha solicitado a mi representado una labor determinada. i) Da (sic) por demostrado sin estarlo, que la labor para lo cual fue contratado mi representado era para crear una estrategia que impulsará (sic) las ventas de la compañía en la ciudad de Bogotá. j) No dar por demostrado estándolo, que las labores para las cuales fue contratado mi representado eran dos; la primera de ellas era la de la estrategia y montaje de los almacenes Fashion Woman y la segunda la de las ventas en la ciudad de Bogotá. k) No dar por demostrado estándolo que la demandada no le terminó el contrato de trabajo a mi representado y que por lo mismo es aplicable el art 140 del código laboral.

Expresó que […] no se discute la valoración que el Honorable Tribunal de Bogotá hizo de las pruebas que se Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 9 citan a continuación, sino su omisión en la parte referente a la subordinación laboral que el Tribunal hecha (sic) de menos y que por lo mismo lo lleva a cometer los errores de hecho endilgados contra la sentencia […]»; y acto seguido, relacionó allí el documento obrante a folio 14, el interrogatorio de parte a la demandada, los testimonios de Marco Antonio Cañas y Silvio Nicolás Uribe; finalmente adujo que fueron mal apreciadas la demanda y su respuesta.

Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrada la subordinación, pues el art. 24 del CST exime al trabajador de ello; que no vio en las pruebas «[…] el dicho de los testigos y del representante legal en lo referente a la subordinación laboral, y al no hacerlo llega a la errada equivocación de que ésta no se probó […]» y que: En el interrogatorio de parte dejo (sic) de apreciar y por lo mismo omitió su valoración, que fue la demandada quien le encargó desarrollar el formato de las Tiendas Ferrocarril Fashion Woman y los manuales de operaciones para franquicias de la cual era experto y por lo mismo podrían sostener que por esta calidad, se generaba el contrato de prestación, lo cual más adelante queda desvirtuado al analizarse el testimonio del señor Marco Antonio Cañas, sin apreciar un punto muy importante que denota la subordinación, que fue que entre las partes se convino que por las ventas o negocios que generará (sic) mi representado en Bogotá ganaría unas comisiones (Fol. 100), lo cual claramente es una labor ya no de prestación de servicios, sino que debe ceñirse a una política de ventas indicada por la demandada, que no necesita un conocimiento de un experto como podría alegarse en la otra labor encargada a mi representado y ello se debió al hecho de no estar la demandada ubicada en la ciudad de Bogotá, por lo cual se lo encargaron se lo encargaron (sic) a mi representado, tal y como lo corrobora el testigo Marco Antonio Cañas, lo cual claramente indicaba una labor dirigida desde Medellín. Expresó que el ad quem tampoco apreció de manera Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 10 correcta el testimonio de Marco Antonio Cañas, en los puntos que eran prueba fehaciente de la subordinación laboral, que el testigo indicó que el encargado de montar la parte logística del proyecto era el actor, que desde Medellín lo dirigía la gerencia con el apoyo del director comercial.

Finalmente adujo, que la subordinación en estos casos es casi imperceptible y que al no apreciar las pruebas en conjunto, el Tribunal llegó a la errada conclusión de que no existía prueba de la subordinación, violando las normas que mencionó. VIII. RÉPLICA Señaló, respecto al primer cargo, que la presunción del art. 24 del CST, no opera de pleno derecho, que el ad quem encontró probada la existencia de un contrato de prestación de servicios y no un contrato laboral, por inexistencia de alguno de sus elementos; que quien alega la violación directa de la ley sustancial, reconoce y acepta la valoración probatoria del Tribunal, por lo que el cargo no debe prosperar.

Del segundo cargo, adujo que es contradictorio, pues planteó errores de hecho, esto es, violación indirecta de la ley, y por otra parte, la violación directa de la ley, debiendo formularse por separado, en un cargo principal y uno subsidiario; que el recurrente escogió una vía que implica el fracaso del cargo y que la sentencia conserva las presunciones de acierto y legalidad.

Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión consideró que, del análisis de las pruebas en el proceso, solo podía concluirse la existencia de un contrato de prestación de servicios autónomo e independiente, para la creación de una estrategia que impulsara las ventas de la demandada en Bogotá, sin certeza del cumplimiento de las obligaciones o del tiempo durante el cual se ejecutaron.

El cargo propuesto por la vía directa, conlleva la conformidad con los supuestos fácticos que el Tribunal dio por acreditados, razón por la cual, no tiene vocación de prosperidad, en tanto estableció el ad quem elementos que desvirtúan la presunción legal que consagra el art. 24 del CST, la autonomía e independencia del servicio contratado; pero además, por cuanto precisó del análisis probatorio, que no fue acreditado el cumplimiento de las obligaciones, ni el tiempo en el cual se ejecutaron, lo que, aun obviando lo anterior, imposibilitaría dar aplicación a la presunción legal consagrada en la citada norma, toda vez que no se dio por acreditado el hecho indicador, cual es, la efectiva prestación personal del servicio y el tiempo de ejecución. El recurrente en la demostración, partió de un supuesto de hecho que no fue establecido en las instancias, para sustentar la infracción directa del art. 24 del CST; sus argumentos giraron en torno a aspectos de hecho, relacionados con lo que consideró fue probado en el proceso y aquellos supuestos que adujo se acreditaron con el Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 12 interrogatorio de parte a la demandada, los testimonios y la certificación que obra en el proceso a folio 14, cuando tales aspectos no podían ser formulados por la vía directa.

En el otro cargo, que sí fue propuesto por la vía indirecta, cuestionó que el ad quem no encontrara acreditada la subordinación laboral, pues adujo que la presunción contenida en el art. 24 del CST, lo eximía de tal prueba, y que además, ésta se encontraba acreditada con el interrogatorio de parte al representante legal y los testimonios, que dijo omitió valorar en ese aspecto el Tribunal, así como el documento a folio 14; finalmente indicó que fueron mal apreciadas la demanda y su respuesta, sin embargo, de estas piezas procesales y del referido documento, no se ocupó en la demostración. El cargo fue formulado en la modalidad de falta de aplicación o infracción directa, de las normas sustanciales de relevancia para el asunto, que componen la proposición jurídica, como los art. 53 de la CN, 23 y 24 del CST, entre otros; en la vía indirecta, no es posible la violación de la Ley sustancial en esa modalidad, pues como lo ha explicado esta Corporación, la única con cabida en esta vía, es la aplicación indebida, a la que alude respecto a normas de la legislación civil, que no estaban llamadas a resolver el asunto, según lo pretendido con la demanda inicial y con el recurso extraordinario, ni fueron siquiera mencionadas por el ad quem.

El art. 87 del CPTSS, subrogado por el art. 60 del Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 13 Decreto 528 de 1964, en el inc. 2° del num. 1°, modificado por el art. 7° de la Ley 16 de 1969, establece que: El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos.

No cumplió el censor con las cargas impuestas por el legislador, para el recurso extraordinario de casación; pese a que señaló los errores de hecho en los que consideró incurrió el ad quem y relacionó las piezas procesales y pruebas, de las que, en un discurso incoherente, afirmó que no discute su valoración sino la «omisión en la parte referente a la subordinación», entendiéndose que por su indebida apreciación, consideró llevaron al Tribunal a cometer tales yerros, no demostró los supuestos errores provenientes de la prueba calificada en casación, esto es, de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial.

El documento que relacionó (f.° 14, cuaderno principal), es una certificación que fue tenida en cuenta por el ad quem en su decisión, de la que observa la Sala no es posible establecer la efectiva prestación personal del servicio durante el tiempo que adujo el actor, ni cometió ningún yerro el Tribunal en su valoración, por lo que no variaría la decisión; el documento fue emitido el 25 de agosto de 2004, según su contenido, sin que se precise la fecha desde la cual el actor recibió el pago del valor de los honorarios y comisiones que certifica o la suma total Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 14 recibida, que permitiera deducir desde que fecha la recibió, ni cuál era el concepto que generaba tal pago; en suma, es tan vaga e imprecisa la información contenida en la citada certificación, que no permite concluir nada distinto a lo que probatoriamente estableció el ad quem, además, ninguna consideración hizo el recurrente respecto a esta prueba para demostrar su incidencia en los errores que afirmó cometió aquel.

En cuanto al interrogatorio de parte formulado al representante legal de la demandada, entiende la Sala que acusa la censura la presunta confesión allí contenida, como prueba calificada en casación, sin embargo, no señaló cuál fue la confesión que dejó de apreciar el Tribunal, en cuál de las respuestas dadas, de las afirmaciones efectuadas por el representante legal de la demandada, está contenida la referida confesión judicial, en los términos de lo dispuesto en el art. 195 del CPC, hoy 191 del CGP.

Únicamente refirió el recurrente, que el ad quem dejó de apreciar del interrogatorio «[…] que fue la demandada quien le encargo desarrollar el formato de las Tiendas Ferrocarril Faschion Woman y los manuales de operaciones para franquicias de la cual era experto […]», pero continuó señalando que «[…] por lo mismo podrían sostener que por esta calidad, se generaba el contrato de prestación […]», con lo que, en su propia valoración, descarta la confesión del representante legal, para afirmar luego que, queda desvirtuado el contrato de prestación de servicios con el testimonio de Marco Antonio Cañas, que dijo no fue Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 15 apreciado en forma correcta.

Recuerda la Sala que, no es posible cimentar el análisis de los errores en la valoración de la prueba testimonial, como lo pretende la censura, por cuanto no es prueba calificada en casación, de conformidad con lo dispuesto en el inc. 2° del art. 87 del CPTSS, subrogado por el art. 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el art. 7° de la Ley 16 de 1969, razón por la cual solo puede ser revisada si se demuestra la comisión de un error manifiesto sobre las pruebas calificadas, tal como lo reiteró la Sala en sentencia CSJ SL9012-2017.

Finalmente, ninguna consideración hizo el recurrente en la demostración del cargo, respecto a la demanda y su respuesta, como piezas procesales que adujo fueron «mal apreciadas», ni expuso cual era la debida apreciación de las mismas, si de su valoración debió advertir el ad quem algún tipo de confesión, menos aún las razones por las cuales tal valoración conllevaría a una decisión distinta.

Reitera una vez más la Sala, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y que debe sujetarse a las formalidades específicas previstas para su estimación; al respecto, en sentencia CSJ SL12326- 2017, se indicó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es Radicación n.° 52186 SCLAJPT-10 V.00 16 una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Conforme a lo anterior, no era posible desprender una consecuencia jurídica distinta de las pruebas calificadas que la censura señaló y sustentó como mal apreciadas u omitida su apreciación, no se observa un protuberante error del ad quem en su valoración, la misma que se produjo en los términos de lo dispuesto en el art. 61 del CPTSS.

No se desvirtuó la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, siendo las razones expuestas suficientes para determinar la no prosperidad de los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se