CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48717 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17401-2017 Radicación n.° 48717 Acta No.33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta el CARLOS AMÓRTEGUI SOLER.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso laboral a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en procura de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 2 de mayo de 2004. Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que nació el 2 de mayo de 1949 y prestó sus servicios en las siguientes entidades: «DANE, entre el 16 de abril y el 15 de agosto de 1971 y entre el 16 de agosto de 1971 y el 25 de febrero de 1974, para un total de 2 años y 10 meses aproximadamente»; en la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. « desde el 11 de febrero de 1974 al 24 de mayo de 1977 y del 24 de noviembre de 1980 al 22 de febrero de 1996, para un total aproximado de 18 años y 6 meses», de donde se infiere que laboró para el Estado por espacio de 21 años y 6 meses, siendo esta la última empresa estatal en que estuvo vinculado; que su empleadora le negó la pensión y decidió remitirlo al ISS, entidad de seguridad social que mediante auto 144 del 27 de septiembre de 2005, declaró su incompetencia para reconocer la prestación por él solicitada, por considerar que quien debe otorgarla es la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.; que en enero de 2006 elevó solicitud de pensión ante dicha sociedad.
La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que el actor le prestó servicios por el lapso de tiempo por este señalado en su demanda, que elevó derecho de petición para saber el estado de su solicitud pensional y la respuesta dada por una funcionaria de la demandada, así como también el hecho de haber elevado solicitud de pensión en enero de 2006; a los demás hechos dijo no constarle por involucrar otras entidades; propuso como excepciones las de prescripción, buena fe, falta de causa, inexistencia de la obligación pretendida y cobro de lo no debido.
En su defensa sostuvo, que el demandante prestó sus servicios a dicha empresa y durante el tiempo que lo hizo siempre estuvo cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que para cuando se retiró de ella el 22 de a febrero de 1996, contaba con 46 años de edad, es decir, que no cumplía con los requisitos determinados en el artículo 1º de la ley 33/85, ello en el hipotético caso de encontrarse en el marco de dicha disposición que en su criterio no lo está; por lo anterior considera que para cuando el trabajador dejó de laborar a su servicio, no tenía cumplido ningún requisito que obligara al reconocimiento de un derecho pensional, el que corresponde al ISS entidad donde estuvo afiliado.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 31 de julio de 2009, a través de la cual condenó a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., a pagar a favor del señor CARLOS AMORTEGUI SOLER, pensión de jubilación en cuantía inicial de $1’897.415,71, a partir del 2 de mayo de 2004, junto con las mesadas adicionales e incrementos legales, señalando además que «Lo anterior sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, respecto del mencionado actor, quede a cargo de la demandada última empleadora Estatal solamente el mayor valor si lo hubiere».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, con la sentencia que data del 30 de junio de 2010, confirmó el fallo condenatorio de primer grado. En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar que el actor prestó sus servicios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE « entre el 16 de abril y el 15 de agosto de 1971 y entre el 16 de agosto de 1971 y el 25 de febrero de 1974», para un total de 2 años, 10 meses y 8 días, conforme al folio 14 del expediente, tiempo durante el cual estuvo afiliado a CAJANAL; indicó que el demandante también laboró al servicio de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. « desde el 11 de febrero de 1974 al 24 de mayo de 1977 y del 24 de noviembre de 1980 al 22 de febrero de 1996», esto es, por espacio de 18 años, 6 meses y 11 días, lapsos durante los cuales estuvo afiliado al ISS, concluyendo que a la vigencia de la L. 100/93, al 1º de abril de 1994, (sic) el trabajador acreditó un tiempo de servicios oficial de 19 años, 3 meses y 20 días, por lo que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, por cuanto para esa calenda, tenía más de 15 años de servicio y contaba con más de 40 años de edad.
Agrega que el artículo 36 de la L. 100/93, no determinó cuál es la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones del mencionado régimen en relación con los servidores públicos afiliados al Seguro Social por la entidad pública, por lo tanto, con el propósito de establecer si el ISS puede reputarse como una Caja de Previsión para efectos de la L. 33/85, se remite a la jurisprudencia de esta Corporación del 29 de julio de 1998, rad. 10803, reiterada el 9 de octubre de 2002, rad. 18740, en donde se analizó situación similar a la planteada en el caso de autos, y en donde la Corte manifestó, que «la pensión de jubilación debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1968».
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluye: Siguiendo el lineamiento de la jurisprudencia reproducida en el plenario, se advierte que la afiliación del demandante por la empresa demandada al ISS, no debe entenderse, como equivocadamente lo expuso el recurrente que, el demandante estuvo afiliado a una caja de "Previsión Social", con la connotación especifica que tiene la expresión en la ley 33 de 1985; de manera que el reconocimiento y pago de la pensión oficial, corre a cargo del último empleador EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A ESP, como acertadamente lo dedujo el a quo mediante la aplicación del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes y el monto de la prestación pagada por el seguro.
Lo anterior, teniendo en cuentas (sic) que a la vigencia de la ley 100 de 1993, el demandante no había cumplido con el tiempo de servicios al Estado (20 años) para acceder a la pensión de jubilación oficial regulada por la ley 33 de 1985 y durante su vinculación a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A., esto es, como empleado público, se afilió al Instituto de Seguros Sociales IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, REVOQUE el fallo de primer grado para, en su lugar, absolver a la parte demandada de las condenas que en ella se impusieron.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta, pues aun cuando están dirigidos por modalidades distintas de violación, existe identidad tanto en los razonamientos como en el fin perseguido. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por «violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1o. del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en que aplicó la norma que viene al caso pero le restringió su alcance».
Para demostrar el cargo, comienza transcribiendo en su totalidad el artículo 36 de la L. 100/93, para luego indicar que el ad quem en la sentencia señaló: «“Siguiendo los parámetros fácticos determinados en precedencia, se advierte que la ley 100 de 1993, artículo 36 no determinó cuál es la entidad responsable (resaltado fuera de texto) del reconocimiento de las pensiones del mencionado régimen en relación con los servidores públicos afiliados al Seguro Social por la entidad pública…” (folio 18 del cuaderno del Tribunal)».
Luego manifiesta: Según lo ha explicado esa Sala la interpretación errónea de la ley "se produce cuando el juzgador acierta en la norma que debe pero yerra en su verdadero significado" (Sentencia del 13 de mayo de 1987. Radicación 0967) y aquí es evidente que la norma aplicada es el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que el demandante es beneficiario del de transición, pero la interpretó erróneamente porque de la simple comparación entre lo que dice la norma y lo que le hizo decir el ad quem, se establece que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez para los empleados públicos que hayan cotizado con anterioridad a su vigencia, como lo determina la norma transcrita.
Y agrega que el argumento de puro derecho del juez de segunda instancia fue: "Lo anterior, teniendo en cuentas que a la vigencia de la ley 100 de 1993, el demandante no había cumplido con el tiempo de servicios al Estado (20 para acceder a la pensión de jubilación oficial regulada por la 33 de 1985 y durante vinculación a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A, esto es, como empleado público, se afilió y cotizó al Instituto de Seguros Sociales" (folios 20 y 21 del cuaderno del Tribunal).
Con fundamento en lo anterior, arguye que la interpretación errónea proviene de no haber tenido en cuenta lo dispuesto por el artículo 1º del D. 3041 de 1966, que puso en vigencia el A. 224/66 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el cual transcribe y que obligaba a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ a afiliar a sus empleados públicos y trabajadores oficiales al ISS por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden distrital y no estar excluidos por disposición legal expresa.
Por último, concluye diciendo que si el Juez colegiado « hubiere tenido en cuenta las normas transcritas, habría concluido lógica y jurídicamente que el demandante cotizó para el ISS como empleado público del orden distrital y por ello, es beneficiario de la pensión de vejez, régimen de transición de la ley 100 de 1993, a cargo de dicho Instituto y no de la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada».
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por «violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del numeral 2º del artículo 75 del decreto 1848 de 1969 y del inciso 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985 y falta de aplicación del artículo 1º del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en cuanto a que aplicó las normas que no vienen al caso y dejó de la que si viene al caso».
Con el fin de demostrar el cargo, inicia transcribiendo el numeral 2º del artículo 75 del D. 1848/69 y el inciso 2º del artículo 1º de la L. 33/85, para luego afirmar que el Tribunal aplicó las normas transcritas que no vienen al caso y dejó de aplicar el artículo 1º del D. 3041/66, que puso en vigencia el A. 224/66, que también transcribe, señalando idéntico argumento al del primer cargo, para luego manifestar: Como el demandante se encontraba afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES durante todo el tiempo de vinculación con la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ (hoy EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP) no se le podían aplicar el artículo 75 del decreto 1848 de 1969 y del inciso 2o. del artículo 1o. de la ley 33 de 1985 porque sí tenía entidad de previsión social al momento del retiro (resalto) y para la cual cotizó, junto con su empleador, para tener derecho a la pensión de vejez a cargo de dicho Instituto.
En conclusión: si el ad quem hubiere tenido en cuenta el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, que puso en vigencia el acuerdo 224 del 19 de diciembre de 1966 del NSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, habría concluido lógica y jurídicamente que el demandante cotizó para el ISS como empleado público del orden distrital VIII. LA RÉPLICA Solicitó de la Corte desestimar los cargos, argumentando respecto del primero de ellos, lo siguiente: El argumento del recurrente para demostrar este cargo, riñe con lo demostrado dentro del plenario, sobre la calidad de beneficiario del régimen de transición de mi mandante, pues no hay punto de discusión sobre los requisitos que cumple este para acceder a la pensión de jubilación establecida en la ley 33 de 1985, mismos que cumplió el señor AMORTEGUI SOLER, y razones además, para que los falladores de primera y segunda instancia hubieran accedido a las pretensiones reclamadas.
Señala, que debe tenerse en cuenta que su mandante reclamó al ISS la pensión de jubilación, entidad que mediante auto No. 144 del 27 de septiembre de 2005, se declaró incompetente; transcribe los argumentos contenidos en esa providencia, concluyendo que: Así las cosas, se tiene que los fallos de primera y segunda instancia no incurren en el error de interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues de considerar las razones de recurrente, vale la pena aclarar que el ISS mal haría en reconocer la prestación atendiendo los lineamientos de la ley 33 de 1985, cuando la llamada a hacerlo es la última entidad en la cual laboró mi mandante, en calidad de servidor público.
Debe tenerse en cuenta, que pese a la transformación que sufrió al EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA, no la eximió de respetar los regímenes pensionales de sus empleados, como empleados del sector público, menos de desconocer la normatividad pensional aplicables a los mismos. Respecto del segundo Cargo, afirma: (…) el recurrente pretende desconocer la aplicación normativa de la ley 33 de 1985, pero a la vez confirman lo argumentado en líneas arriba, y lo debatido dentro de plenario, pues mi poderdante fue un servidor público que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del sector público, en aras de obtener una prestación económica de pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, atendiendo además que el tiempo mediante el cual se soportan las pretensiones de la demanda, fue exclusivamente servido, y no cotizado, razón por la cual además, el ISS se declaró impedido para conceder la prestación deprecada.
IX. SE CONSIDERA Dada la vía escogida en las dos acusaciones, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el actor prestó sus servicios al DANE entre el 16 de abril y el 15 de agosto de 1971 y entre el 16 de agosto de 1971 y el 25 de febrero de 1974, y para Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. en los periodos comprendidos del 11 de febrero de 1974 al 24 de mayo de 1977 y del 24 de noviembre de 1980 al 22 de febrero de 1996, acreditando un tiempo total laborado como en el sector público superior a los 21 años y 4 meses, (ii) Que la entidad demandada en vigencia de la relación laboral lo tuvo afiliado al ISS, efectuando cotizaciones para riesgos de invalidez vejez y muerte, (iii) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L. 100/93, toda vez que para cuando entró a regir dicha normatividad contaba con más de 15 años de servicio en el sector público y 40 años de edad, dado que nació el 2 de mayo de 1949, (iv) Que el régimen aplicable al accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidor público, para el 30 de junio de 1995.
El Tribunal como fundamento de su decisión, consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la L. 100/93, puesto que, para cuando entró en vigencia, el actor contaba con más de 15 años de servicio como servidor público y además tenía cumplidos los 40 años de edad; como su última empleadora desde el 24 de noviembre de 1980 y a hasta el 22 de febrero de 1996, lo fue la hoy demandada, le correspondía a ella asumir el pago de la pensión de jubilación contemplado en el artículo 1º de la L. 33/85, prevista para quienes cumplan 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector oficial y una vez este cumpliera los requisitos de la de vejez, el ISS asumiría el pago, quedando a cargo de la llamada a juicio, el mayor valor si lo hubiere.
Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos esbozados por el recurrente, debe señalar la Sala que no se equivocó el juez colegiado en su decisión, puesto que conforme a los supuestos fácticos acreditados y dada la calidad de servidor público del demandante durante todo el tiempo de servicio y su última vinculación a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., permitía imponer condena en los términos indicados, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la L. 33/85, toda vez que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la mencionada disposición en los entes territoriales, el actor contaba con más de 20 años servidos en el sector oficial, restándole únicamente cumplir el requisito de edad, que para el caso y conforme a la norma en cita, son 55 años.
Sobre la particular situación que plantea el recurrente en ambas acusaciones y que atañen a la subrogación de las obligaciones pensionales por parte del ISS, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera reiterada y pacífica, siendo del caso citar lo dicho recientemente en la sentencia CSJ SL7662-2017, rad. 49139, donde se puntualizó: Ha precisado la Corporación que en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les ampara el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, si también se presentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales como servidor público anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere.
(Subrayado y negrillas fuera de texto). En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía del principio constitucional de igualdad.
Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere.
(Subrayado y negrillas fuera de texto). Dicho criterio también fue reiterado en la reciente sentencia CSJ SLl7657-2017, rad. 48883, en donde se rememoró la providencia CSJ SL 29 jul. 1998, rad. 803, en la que se sostuvo: Resulta oportuno rememorar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde la Corporación expuso dicho criterio, en los siguientes términos: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
(Subrayado y negrillas fuera de texto). En similar sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, también citada en la CSJ SLl7657-2017, rad. 48883, donde puntualizó: Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.
Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.
De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.
Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: (Subrayado y negrillas fuera de texto). a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.
(Subrayado y negrillas fuera de texto). Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.
Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.
Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.
Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.
Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.
Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.
Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos.
(Subrayado y negrillas fuera de texto). Tal postura ha sido también reiterada en las sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 29602, y 8 nov. 2011, rad. 42677, entre otras. Acorde con lo anterior, ninguna razón le asiste al recurrente respecto de los dislates endilgados a la sentencia de segunda instancia, puesto que como se ha dicho en líneas anteriores, tal criterio está conforme a la postura que la Sala tiene sobre el tema debatido, siendo indiscutible que la prestación que consagra la L. 33/85, en este caso, debe sufragarla la última empleadora hoy demandada; por lo tanto, no se evidencian razones para quebrantar la decisión y derruir la presunción de legalidad y veracidad de la sentencia atacada.
Por todo lo expresado, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a la dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por CARLOS AMÓRTEGUI SOLER contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 19