CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46302 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL17400-2017 Radicación n.° 46302 Acta 28 Bogotá, D. C., nueve (09) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA HEDDY BOTERO DE RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 25 de marzo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra AURA INÉS MOLINA USMA, OCTAVIO RESTREPO MOLINA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES María Heddy Botero demandó a Aura Inés Molina Usma, Octavio Restrepo Molina y al Instituto de Seguros Sociales, para que, previa declaratoria de que fue cónyuge legítima de OCTAVIO RESTREPO RESTREPO «hasta el momento de su deceso», se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, así mismo pidió la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales derivadas de la pensión de sobrevivientes, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

Indicó que su cónyuge, el cual se encontraba disfrutando pensión de vejez, otorgada por el ISS, por Resolución Nº 02860 de 29 de marzo de 1983, falleció el 26 de julio de 2006; que para ese momento compartían vida en común, la cual perduró desde que contrajeron matrimonio, el 15 de febrero de 1964, « y aunque liquidaron la sociedad conyugal (…) persistió la vida en comunidad», pues jamás rompieron su vínculo sentimental y de pareja; que si bien en el último periodo no compartieron el mismo lugar de habitación, ello obedeció a que «fue en busca de un mejor futuro económico en los Estados Unidos de Norteamérica, apenas unos meses antes del deceso de su cónyuge»; que tuvieron tres hijos, y que si bien aquel, pese a tener un hogar estable, «sostenía aventuras amorosas por fuera del matrimonio y debido a ello fueron los hijos fuera de su hogar matrimonial», fue sin su conocimiento y, en todo caso, se mantuvo el vínculo conyugal, aun cuando existían diferencias de pareja, pero para ambos existía el convencimiento de querer mantenerse unidos; que tras el deceso de su esposo reclamó la pensión, pero el Instituto de Seguros Sociales, arbitrariamente, se la reconoció a Aura Inés Molina Usma quien alegó ser compañera permanente y a Octavio Restrepo Molina, como hijo del pensionado fallecido.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; negó los hechos o dijo no constarle, salvo el de la expedición de la Resolución. Formuló las excepciones de prescripción, falta de requisitos para acceder al derecho reclamado e inexistencia del derecho reclamado. Por su parte, Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina solicitaron negar lo pedido, explicaron que el pensionado los acompañó en todo momento y por tanto son los beneficiarios legítimos y que «otra cosa es que no se hubiere disuelto el vínculo matrimonial … desconocemos las causas de este hecho»; presentaron las excepciones de prescripción, falta de requisitos para acceder al derecho reclamado e inexistencia del derecho reclamado (folios 22 a 25).

Así mismo, dentro del término legal que concede la ley adjetiva, presentaron demanda de reconvención en contra de María Heddy Botero de Restrepo y el ISS en la que, en estricto rigor, argumentan que el derecho a la pensión de sobrevivientes radica en su favor. Al contestar la demanda de reconvención María Heddy Botero de Restrepo se opuso a las súplicas, por desconocer «al actor la causa, razón y derecho en que funda las pretensiones».

Como medios exceptivos propuso la falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte de la demandante y preferencia legal como cónyuge sobre la compañera permanente. Según providencia, obrante a folio 123, la demanda de reconvención contra el ISS no fue admitida. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, por fallo del 11 de diciembre de 2009, declaró que correspondía el derecho a María Heddy Botero de Restrepo como cónyuge supérstite de Octavio Restrepo Restrepo «mas no así, su compañera permanente AURA INÉS MOLINA USMA y su hijo OCTAVIO RESTREPO MOLINA»; condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar, en forma indexada, a favor de aquella «la sustitución pensional a que tiene derecho a partir del 24 de julio de 2006, con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley»; absolvió al ISS y a María Heddy Botero de Restrepo de las reclamaciones que les hiciera Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina, en el escrito de reconvención; declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y la «codemandada»; condenó en costas a la entidad de seguridad social, en favor de María Heddy Botero de Restrepo y a los codemandados Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina, en favor de la actora y del ISS (folios 206 a 221).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por decisión del 25 de marzo de 2010, revocó la dictada por el Juzgado y, en su lugar, declaró que la beneficiaria de la pensión era Aura Inés Molina de Usma, «por tanto se ordenará a la entidad de seguridad social que le reconozca y pague el valor de la mesada que venía disfrutando el causante, con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley, desde el 24 de julio de 2006.

De igual forma se condena al ISS a reconocer y pagar el retroactivo de las mesadas pensionales a que tiene derecho la reclamante desde el 24 de julio de 2006, pero de manera plena, es decir, sometiendo a indexación (…) cada una de las mesadas debidas desde la anterior fecha, hasta cuando se produzca la satisfacción de la obligación que en este fallo se crea a favor de la demandante»; absolvió al ISS de las restantes pretensiones de la demanda de reconvención y de las formuladas en su contra por María Heddy Botero de Restrepo, y a esta la condenó en costas en las dos instancias en favor del ISS y la codemandada Aura Inés Molina Usma.

Sostuvo que el problema jurídico a definir era determinar a quién correspondía la sustitución pensional de Octavio Restrepo Restrepo, fallecido el 24 de julio de 2006, dada la comparecencia de la cónyuge y de quien afirmó ser compañera permanente, enseguida dio por establecido: (i) que Octavio Restrepo Restrepo y María Heddy Botero Vallejo contrajeron matrimonio por el rito católico, el 15 de febrero 1964 (fl. 7);

(ii) que por escritura pública No. 387, protocolizada en Manizales el 7 de abril de 1976 ante el Notario Segundo del Círculo de esa ciudad, liquidaron la sociedad conyugal (fls. 8 a 10); (iii) que el día “25 de abril de 1995” Botero de Restrepo presentó ante el Tribunal Eclesiástico demanda de separación de su esposo Octavio Vallejo; (iv) y que en providencia del “28 de octubre de 1995” se decretó la disolución de la comunidad de vida conyugal entre los esposos Heddy Botero y Octavio Restrepo (fl. 111);

(v) que el causante hizo vida marital con Aura Inés Molina Usma, unión en la cual tuvieron dos hijos, actualmente mayores de edad; (vi) que el señor Restrepo Restrepo fue pensionado a través de la Resolución No. 005368 de 1995 (fl. 233); y (vii) que el pensionado falleció el día 24 de julio 2006. Precisó que de acuerdo con el nuevo criterio de esta Sala de la Corte, plasmado en las sentencias CSJ SL del 31 de mar. 2009, rad. 35495 y del 2 de jun. 2009, rad. 34424, y atendiendo la fecha del fallecimiento del pensionado, 24 de julio de 2006, la petición debe ser estudiada a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y como quiera «que al señor RESTREPO RESTREPO le fue reconocida su pensión de vejez en vigencia la ley 100 de 1993, que para el año 1995 la convivencia entre éste la señora MOLINA USMA ya se habría consolidado como estable, en atención a que existía una verdadera comunidad de vida, un hogar en el que además se procrearon dos hijos, era dable analizar la súplica (sic) pensional al tenor de esta normatividad».

Para el juzgador de segundo grado no asistía derecho a reconocer en favor de Botero de Restrepo porque existió disolución de la sociedad conyugal, según extrajo de folio 8, e incluso ante el Tribunal Eclesiástico se adelantó la separación, la cual dijo, se decretó el «28 de octubre de 1995», fecha desde la cual, por razón del derecho canónico, cesaron las obligaciones matrimoniales, lo cual, además, corroboró con que aquella no hizo materialmente vida en el tiempo anterior al fallecimiento del pensionado, lo que ratificó con distintas declaraciones que recibió, en las que únicamente se dijo que aquel colaboraba económicamente con el núcleo familiar y que en la demanda inicial se confesó que vivía por fuera del país. Destacó que desde la disolución de la sociedad conyugal el pensionado se «obligó a suministrar el sostenimiento y los gastos ordinarios de su exesposa e hijos, situación que fue corroborada por los testigos del proceso y que de cierta forma justifican la afiliación como beneficiaria al sistema general de seguridad social en salud que conservó la promotora del litigio hasta el momento del fallecimiento del señor RESTREPO RESTREPO», circunstancia que estimó insuficiente para colegir la convivencia y la vigencia del vínculo marital exigido por la norma citada, por lo que descartó declarar el derecho en su favor.

En lo relacionado con la demanda de reconvención de Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina, en forma contundente afirmó que « a estas alturas de la contención no existe duda para este Juez Colegiado que para el momento del fallecimiento del señor Octavio Restrepo Restrepo la persona que convivía con él era la señora AURA INÉS MOLINA USMA, que fue ella quien lo acompañó por los menos durante los últimos treinta años anteriores al fallecimiento», lo cual apoyó en las declaraciones rendidas por Florinda Orozco Idrobo (fl. 188), Isabel Vallejo de Arango (fl. 191), Carmen Dalfeny Pérez de Bedoya (fl. 194), Alirio de Jesús Bedoya Giraldo (fl. 196), soportado en que «fueron contestes en afirmar que la pareja conformada por Octavio Restrepo Restrepo y AURA INÉS MOLINA USMA fue estable por más de 30 años y que se mantuvo hasta el momento del fallecimiento del primero», de suerte que «Octavio Restrepo Restrepo convivió por espacio de 10 años con su esposa MARÍA HEDDY BOTERO y después de ello, conformó un hogar estable con la codemandada, el que mantuvo hasta su muerte».

Esgrimió que Molina Usma acreditó la totalidad de requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, accedió a otorgarle el derecho, e incluso destacó que si «en gracia de discusión se aceptara que la norma aplicable al sub examine es la vigente para el momento del fallecimiento del pensionado, como arriba se indicó, también sería la señora MOLINA DE (sic) USMA la beneficiaria de la sustitución pensional que reivindica, pues igualmente, acreditó procesalmente el cumplimiento de la totalidad de los requisitos insertos en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 con la modificación que le introdujo el artículo 13 de la ley 797 de 2003».

En punto a la reclamación de Octavio Restrepo Restrepo, la sala de decisión aseveró que no eran procedentes porque no acreditó que dependiera económicamente del pensionado y «que en razón de los estudios se hallaba incapacitado para trabajar, pues a pesar que en el documento de folio 149 se indica que para el 21 de abril de 2008 se encontraba cursando décimo semestre de ingeniería de sistemas, la intensidad horaria era apenas de 8 horas semanales, situación que lo deja por fuera de la hipótesis del literal b) del artículo 47 ib».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Heddy Botero de Restrepo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo recurrido y «como consecuencia del quebrantamiento de la sentencia se profiera la providencia pertinente modificando la sentencia de primera instancia por haberse allegado un hecho y una prueba nueva que cambio (sic) la aplicación del art. 1 de la Ley 113 de 1985 (…) como norma aplicable al caso concreto (…) en el sentido de precisar la ley aplicable al caso sub judice como los tres últimos incisos del art. 47 de la Ley 797 de 2003 y el art. 275 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social (sic) y por ende confirmar la parte resolutiva de la sentencia y otorgarle la sustitución pensional».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por vía directa, por infracción directa de los «tres últimos incisos del art. 47 (sic) de la ley 797 de 2003, modificatoria del art. 46 de ley 100 de 1993». Aduce que la infracción directa estriba en que el juzgador omitió «adrede» aplicar los tres últimos incisos del «art. 47 de la L. 797/2003», dando como resultado una sentencia contraria a la Constitución y a la Ley, al negarle la calidad de cónyuge puesto que «desobedeció no solo lo ordenado por la ley, sino por mandato constitucional al desconocer lo establecido en el Capítulo XII art. 60 y art. 61 del C. P. del T. (Decreto Ley 2158 del 24 de junio de 1948, modificado por la ley 712 del 8 de diciembre de 2001 publicado en el diario oficial 44.640) o sea el análisis de la pruebas y la libre formación del convencimiento inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la pruebas y cuando la ley exija una prueba ad sustantiam actus, no se podrá admitir la prueba por otro medio».

Agrega que la decisión del Colegiado constituyó una «violación de medio» que permitió el quebrantamiento de una disposición constitucional, esto es el artículo 42, el cual dispone la vigencia del vínculo matrimonial católico y que la manera en la que actuó afectó disposiciones del concordato de 1888, artículo 3, el cual alude fue el que utilizó el Tribunal Eclesiástico para emitir su sentencia, sin que con ella se negara que aquel tuvo el carácter de indisoluble, dado que no ocurrió un divorcio, sino una separación de cuerpos con disolución de la sociedad conyugal, y que incluso el pensionado siguió otorgándole alimentos, velando por su bienestar.

Destaca que por virtud de la Ley 35 de 1988 y del concordato de 12 de julio de 1973, las autoridades deben respetar las leyes canónicas y que «Es notoria a la vista la vulneración con la sentencia de la litis la infracción de los artículos 12,14 y 15 de la Ley 25 del 17 de diciembre de 1992 (Ley de divorcio) que expresamente manifiesta sobre el valor probatorio de las sentencias proferidas con base en la ley 1 de 1976 publicada en el diario oficial 34.492 del 18 de febrero de 1976.

Artículos que han sido declarado exequibles por la Honorable Corte Suprema de Justicia en pleno como guardiana de la Constitución en 1987 con ponencia del Dr. Fabio Morón Díaz y muy recientemente por la Corte Constitucional en sentencia de 1993 que hace énfasis en la disolución del vínculo matrimonial católico como consecuencia de la vigencia de la nueva Constitución política de 1991 por la existencia del divorcio de matrimonio católico, divorcio que no existió jamás entre los cónyuges RESTREPO BOTERO.» Sostiene que el juzgador se rebeló contra el propio precepto 113 del Código Civil y el 152 ibídem, en los que se establece, en sincronía con la Constitución, que es el divorcio la única manera de cesar los efectos civiles del matrimonio y que ello no fue lo que aconteció, pues lo que se acreditó fue una separación de cuerpos que no tiene la connotación que le dio el juzgador, contrariando el compendio civil que regula esa figura y al que alude, negando además que pese a tal separación pervivieron sus obligaciones de ayuda, socorro y cohabitación. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por vía indirecta «POR ERROR DE HECHO QUE CONSISTIÓ EN HACERLE DECIR AL CAUDAL PROBATORIO QUE MARIA HEDDY BOTERO DE RESTREPO NO ERA LA CÓNYUGE DE OCTAVIO RESTREPO RESTREPO ESTANDO PROBADO PLENAMENTE QUE SÍ ) ES LA CÓNYUGE SUPÉRSTITE Y OSTENTA LA CALIDAD DE CÓNYUGE DESDE EL 15 DE FEBRERO DE 1964, HASTA EL DÍA DE LA MUERTE DE OCTAVIO RESTREPO RESTREPO ACAECIDO EL 24 DE JULIO DE 2006.Desatino que es un yerro fáctico evidente y ostensible en la valoración de las pruebas documentales ad sustantiam actus y por lo tanto debe de casarse la sentencia del 25 de marzo de 2010 materia de este recurso extraordinario».

Arguye que el Tribunal se equivocó al concluir, luego de analizar la prueba, que el vínculo matrimonial no existía para el momento de la muerte del pensionado, para lo cual se remite a los argumentos dados en la primera de las acusaciones. Adicionalmente recalca que el juzgador valoró equivocadamente la «Prueba documental ad sustantiam actus oficio número 1134/75 del Tribunal Eclesiástico de Manizales calendado el 28 de octubre de 1975 y a folio 23 del cuaderno número dos aportada al proceso por la parte demandada MOLINA USMA y que obra a folios 68 y 111 del cuaderno número uno o principal y 1 folio 23 del cuaderno número dos y escritura número 387 del 7 de abril de 1976 de la Notaría Segunda del Círculo de Manizales folios 8,9,10 del cuaderno número uno o principal, folios 24,25,26 y 27 del cuaderno número dos» que con tales probanzas estaba demostrada la vigencia del vínculo matrimonial y el derecho de los alimentos entre los cónyuges, que la decisión del Tribunal Eclesiástico, sobre la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal, había hecho tránsito a cosa juzgada y tenía plena fuerza probatoria.

Insiste en que el juez de apelaciones, al no apreciar correctamente tales pruebas, incurrió en los dislates que denuncia, y ello lo condujo a negar la realidad, esto es que la actora siempre mantuvo la relación con su esposo y que lo que se presentó fue, por mucho, una convivencia simultánea, que en modo alguno le arrebataba el derecho. CARGO TERCERO Cuestiona la sentencia «POR LA VÍA INDIRECTA POR ERROR DE DERECHO EVIDENTE Y OSTENSIBLE POR EXISTIR DE POR MEDIO UN PROBLEMA EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS AD SUSTANTIAM ACTUS CUANDO EL JUZGADOR SE EQUIVOCÓ EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA VIGENCIA DE MATRIMONIO CATÓLICO CON LAS FIGURAS DE LA DISOLUCIÓN CONYUGAL Y DEL DIVORCIO QUE SON UN ASUNTOS TOTALMENTE DIVERSOS Y TRAEN CONSECUENCIAS JURÍDICAS DIFERENTES TAMBIÉN».

Sostiene que el error de derecho se cometió “al evaluar parcialmente el oficio 1134/75 del 28 de octubre de 1975 del tribunal eclesiástico (sic) de Manizales obrante a los folios 68 y 111 del cuaderno número (sic) uno o principal, y 23 del cuaderno número (sic) dos y dando por demostrado que no se hallaba vigente el vínculo (sic) matrimonial, entre Octavio Restrepo Restrepo y María Heddy Botero de Restrepo, estándolo”.

Refiere que las pruebas reseñadas dejan sin piso la conclusión del juez de apelaciones, pues es evidente que para el momento en que falleció Octavio Restrepo el matrimonio tenía pleno vigor; que ello por demás estaba corroborado por los testigos que señalaron cómo, pese a que habitaban en lugares diferentes, en el último periodo, mantenían otro tipo de unión familiar, con respeto por sus obligaciones morales y económicas, en sintonía con lo que dispone la ley y reitera que “como consecuencia del acervo probatorio se desprende que hay pleno convencimiento de la vigencia del matrimonio celebrado el 15 de febrero de 1964 entre Octavio Restrepo Restrepo y María Heddy Botero de Restrepo y de la convivencia como pareja, con residencias separadas y que su vínculo matrimonial se disolvió de acuerdo con el libro primero de personas”.

LA RÉPLICA DE AURA INÉS MOLINA USMA Y OCTAVIO RESTREPO MOLINA Aducen, en esencia, que el fallo no se debe casar puesto que María Heddy Botero no satisface los requisitos del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, «toda vez que es requisito indispensable para tener derecho a una cuota parte de la pensión (…) que la sociedad conyugal se encuentre vigente, lo cual no ocurre en este caso, por cuanto como se probó dentro del proceso, la sociedad conyugal fue liquidada a través de Escritura pública Número 387 de Abril 7 de 1976».

LA RÉPLICA DEL ISS Asevera, en suma, que los cargos a más de ser confusos carecen de los requisitos de la técnica del recurso extraordinario de casación, por ejemplo no señalan las normas procesales que se dicen quebrantados, mezcla argumentos fácticos cuando la vía es la directa, no son claros en establecer si las pruebas fueron apreciadas o no. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo refiere el opositor del ISS, que los cargos exhiben, por separado, deficiencias en su sustentación, dado que en ellos se alude a cuestiones de hecho y de derecho, sin tener en cuenta la vía y la modalidad elegida, también se refieren a los testimonios que, como lo dispone la ley, no constituyen prueba calificada en sede de casación, y se denuncia una violación de medio que no se desarrolla en la acusación, ni se vincula con el derecho sustancial debatido, solo que tales equivocaciones se superan con el estudio en conjunto que, a continuación, acomete la Sala.

Ahora bien, para definir la controversia el Tribunal sostuvo que: (i) Octavio Restrepo Restrepo falleció el 24 de julio de 2006; (ii) la actora «equivocadamente aduce tener la calidad de cónyuge supérstite, cuando en realidad quedó plenamente demostrado que en el año 1976 los señores HEDDY BOTERO y Octavio Restrepo acordaron la disolución de la sociedad conyugal y (fl. 8), que en el año 1995 la señora BOTERO DE RESTREPO solicitó al Tribunal Eclesiástico la separación de su esposo, la que fuera decretada en providencia del 28 de octubre de ese mismo año (fl. 111); luego entonces, no le era dable aducir que conservaba el vínculo matrimonial (sic) vigente para el momento del fallecimiento del de cujus porque dichas situaciones demuestran lo contrario;

(iii) « Octavio Restrepo Restrepo convivió por espacio de 10 años con su esposa MARÍA HEDDY BOTERO y después de ello, conformó un hogar estable con la codemandada, el que mantuvo hasta su muerte»; (iv) desde la disolución de la sociedad conyugal, el pensionado se «obligó a suministrar el sostenimiento y los gastos ordinarios de su exesposa e hijos, situación que fue corroborada por los testigos del proceso y que de cierta forma justifican la afiliación como beneficiaria al sistema general de seguridad social en salud que conservó la promotora del litigio hasta el momento del fallecimiento del señor RESTREPO RESTREPO»;

(v) que Octavio Restrepo Restrepo y María Heddy Botero contrajeron matrimonio por el rito católico el 15 de febrero de 1964; y (v) la pareja conformada por Octavio Restrepo Restrepo y Aura Inés Molina Usma «fue estable por más de 30 años y que se mantuvo hasta el momento del fallecimiento del primero». Dado el esquema de los ataques la Sala procede a estudiarlos de la siguiente manera: 1º) En torno a la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003- convivencia simultánea- En lo que atañe al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene explicado la Corte Suprema de Justicia que en tratándose de convivencia simultanea del causante con la (el) cónyuge y la compañera o compañero permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes en los siguientes hipótesis se requiere acreditar, en el caso del cónyuge: a) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal no disuelta y 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al deceso.

Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento. b) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal disuelta y 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al deceso. Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte. c) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal no disuelta, no convivencia 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, pero sí 5 años continuos de convivencia en cualquier tiempo.

Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte. d) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal disuelta, no convivencia 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, pero sí 5 años continuos de convivencia en cualquier tiempo. Compañera (o) permanente: 5 años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte.

También ha explicado esta Sala que la convivencia de 5 años continuos para acceder a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el artículo antes mencionado, aplica tanto para el pensionado como para el afiliado fallecido. Ver sentencias CSJ SL 15706-2015 del 5 oct. 2015, rad. 67154, CSJ SL4835-2015 de 22 abr. 2015, rad. 62770, y CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393 2º) El concepto de convivencia En la ordenación normativa de la seguridad social cobra relevancia un aspecto material que se pondera para determinar si, en realidad, la ausencia de un ser querido, efectivamente genera una lesión de índole material - pues el espiritual no es posible repararlo a través de aquella - y es la convivencia, entendida esta como la concreción de una familia, cuyas características internas no entra a dilucidar la disciplina jurídica, más allá que para establecer si efectivamente hubo unión, comunidad de vida, de ayuda y de socorro mutuo, caso en el cual procede el reconocimiento de la prestación. Esta Corporación en sentencia CSJ SL12442-2015, del 15 de sep. 2015, radicación, así lo explicó: Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad. 3º) Sobre el vínculo matrimonial de la actora con el causante Se dijo que el Tribunal había concluido que la demandante no «conservaba el vínculo matrimonial vigente» lo cual extrajo de la lectura del documento que obra a folio 111.

Pues bien, analizada la prueba en referencia se advierte de su contenido, en primer lugar que fue emitida el 18 de noviembre de 1975, y allí se advierte que: «EL SUSCRITO VICARIO EPISCOPAL PARA LAS CAUSAS DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL, EN LA ARQUICIOCESIS DE MANIZALEZ (…)

DECRETA

1- Disuélvase de una manera indefinida la comunidad de vida conyugal entre los esposos, HEDDY BOTERO Y OCTAVIO RESTREPO, de modo que puedan vivir separadamente, pero manteniéndose el VÍNCULO CONYUGAL QUE ES INDISOLUBLE. 2. Se entregan al cuidado y tenencia personal de la señora Heddy Botero, sus hijos menores (…) conservando el señor Octavio Restrepo sus derechos naturales sobre ellos como padre, como también las obligaciones en cuanto a la educación, mantenimiento de los mismos, de la esposa», elemento de juicio que permite evidenciar el error del Tribunal, dado que del mismo no emana, como aquel lo concluyó, que hubiere cesado el vínculo matrimonial, por el contrario, lo que de aquel surge es que los cónyuges siguieron casados, no podían contraer nuevo matrimonio pues no existió divorcio, de manera que era factible que la causa de la separación cesara y la convivencia, en términos de cuerpos, se restableciera.

Tal resolutiva de la decisión, que se estimó valorada con error, no deja duda de que en momento alguno existió divorcio y por el contrario lo que con ella se garantizó fue la estabilidad económica de la familia ante el mantenimiento de las obligaciones que emanaban del vínculo matrimonial; por demás, tal como se arguye en los términos del artículo 42 superior «los efectos civiles de todo matrimonio cesaran por divorcio, con arreglo a la ley civil (…) también tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión en los términos que establezca la ley» eventos que no se podían encuadrar, como lo hizo el juzgador con la decisión atrás referenciada, máxime cuando el texto que la acompañaba, daba cuenta de que se acogieron a la separación de cuerpos y bienes, en el que Octavio Restrepo manifestó que «seguirá haciendo el suministro de dinero a la cónyuge Botero de Restrepo, en la misma proporción, forma y condiciones en que viene cumpliendo hasta el día, la presente obligación», probanzas de las que emana el yerro.

Así que demostrada la equivocación del Tribunal, en cuanto consideró que no existía vínculo matrimonial vigente para el momento del fallecimiento del pensionado, es dable condenar a la entidad demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes, tanto la cónyuge supérstite, como a la compañera permanente, puesto que acreditaron convivencia simultánea por más de 5 años.

En ese horizonte, los cargos se abren paso y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA A más de las consideraciones de instancia huelga aclarar que conforme las declaraciones rendidas en el expediente se extrae que la recurrente y su cónyuge estuvieron juntos, así María Graciela Montes Gaviria (folio 183) refiere que Octavio Restrepo «nunca abandonó el hogar, siempre vio por el hogar hasta lo último» que los veía juntos que, «el venía, se quedaba y amanecía donde ellos vivían y salían», que la recurrente le preparaba la comida y eso mismo lo ratifica Virgelina Vergara Vergara (folio 184 – 185), e incluso aparece a folio 16 el carné en el que figura, para el 30 de febrero de 2001, como cónyuge y beneficiaria del sistema general de seguridad social, lo que fortalece la conclusión de que Octavio Restrepo estuvo unido de manera espiritual y económica con aquella, a la par que convivía con Aura Inés Molina Usma, de donde se extrae la existencia de una convivencia simultánea que superó, en ambos casos, el tiempo de 5 años, y no existe contradicción con los testimonios recibidos que dan cuenta de la relación con la compañera permanente, pues estos refieren circunstancias sobre esta última pero no descartan que el accionante mantuviese lazos de solidaridad y acompañamiento con la esposa, lo que además se tiene que ver con la afirmación de la contestación de folio 23, en la que para la propia compañera no encuentra motivos para justificar que «NO SE HUBIERE DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL CON LA SEÑORA MARÍA HEDDY, DESCONOCEMOS LAS CAUSAS DE ESTE HECHO, PERO LO QUE SI SE PUDO ESTABLECER SIN NINGUNA DUDA ES QUE LA SEÑORA MOLINA CONVIVIÓ CON EL CAUSANTE COMPARTIENDO TECHO, LECHO DURANTE MUCHO TIEMPO Y HASTA EL DÍA DE SU FALLECIMIENTO» de allí que esta Sala estime que el derecho debe reconocerse en forma proporcional al tiempo convivido de la cónyuge (42.44 años) y compañera permanente (30 años) con el causante, lo que equivale a 58,94% y 41,06%, respectivamente, del 50% del monto de la pensión que estaba devengado el Octavio Restrepo Retrepo al momento de su muerte.

El restante 50% deberá concederse a Octavio Restrepo Molina, desde el deceso del pensionado y hasta el cumplimiento de los 25 años de edad, siempre que demuestre haberse encontrado incapacitado para trabajar por razón de los estudios, y sin que la mayoría de edad, como lo estimó el Juzgado fuera suficiente para la negativa de tal derecho, pues este queda condicionado a la demostración de los referidos estudios, que pueden extenderse, como máximo hasta la edad de 25 años, luego de lo cual el porcentaje acrecerá a la cónyuge y compañeras supérstites en la misma proporción atrás indicada.

No se declara la excepción de prescripción pues la actora reclamó dentro del término de 3 años, tampoco tienen viabilidad los demás medios exceptivos. Por lo explicado, se modificará el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, el 11 de diciembre de 2009, en el sentido de declarar que MARÍA HEDDY BOTERO DE RESTREPO, OCTAVIO RESTREPO MOLINA y AURA INÉS MOLINA USMA, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Octavio Restrepo Restrepo, en calidad de cónyuge, hijo y compañera permanente, respectivamente, a partir del 24 de julio de 2006.

Así mismo, se modificará el numeral segundo de dicha providencia, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a MARÍA HEDDY BOTERO DE RESTREPO y AURA INES MOLINA USMA, en una suma equivalente al 58,94% y 41,06%, respectivamente, del 50% del monto de la pensión que estaba devengado Octavio Restrepo Retrepo al momento de su muerte.

El restante 50% deberá concederse a Octavio Restrepo Molina, desde el deceso del pensionado y hasta el cumplimiento de los 25 años de edad, siempre que demuestre haberse encontrado incapacitado para trabajar por razón de los estudios, cumplido lo cual aquellas acrecerán en las mismas proporciones. Las mesadas deberán incrementarse de conformidad con la ley y las sumas adeudadas se deberán cancelar debidamente indexadas.

Se revocarán los numerales cuarto, quinto y sexto y, en su lugar, se dispone absolver a María Heddy Botero de las pretensiones incoadas por Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina en la demanda de reconvención, así como absolver al I.S.S. de las demás súplicas imploradas por María Heddy Botero, Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina.

De otra parte se autorizará al Instituto de Seguros Sociales descontar de las mesadas pensionales los aportes correspondientes a salud. Sin costas en las instancias y en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en el proceso que instauró la recurrente contra AURA INÉS MOLINA USMA, OCTAVIO RESTREPO MOLINA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia: 1º) Se modifica el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, el 11 de diciembre de 2009, en el sentido de declarar que MARÍA HEDDY BOTERO DE RESTREPO y AURA INES MOLINA USMA, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Octavio Restrepo Restrepo, en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, a partir del 24 de julio de 2006. 2º) Se modifica el numeral segundo de dicha providencia, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a MARÍA HEDDY BOTERO DE RESTREPO y AURA INES MOLINA USMA, en una suma equivalente al 58,94% y 41,06%, respectivamente, del monto de la pensión que estaba devengado Octavio Restrepo Retrepo al momento de su muerte.

Las mesadas deberán incrementarse de conformidad con la ley y las sumas adeudadas se deberán cancelar debidamente indexadas. 3º) Se revocarán los numerales cuarto, quinto y sexto y, en su lugar, se dispone absolver a María Heddy Botero de las pretensiones incoadas por Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina en la demanda de reconvención, así como absolver al I.S.S. de las demás súplicas imploradas por María Heddy Botero, Aura Inés Molina Usma y Octavio Restrepo Molina. 4º) Se autoriza al Instituto de Seguros Sociales descontar de las mesadas pensionales los aportes correspondientes a salud. 5º) Se declaran no probadas las excepciones. 6º) Sin costas en las instancias y en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 26