República de Colombia CINIII &tema és ámala SS Camba Libad Salada Onaelesallia N. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 8L1740-2022 Radicación n.° 88367 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CREVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 25 de noviembre de 2019, en el proceso que en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, adelantó RAÚL ALBERTO PORTO CABRALES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas López para actuar como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de acuerdo con el poder que obra en el plenario. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88367 I.

ANTECEDENTES Raúl Alberto Porto Cabrales llamó a juicio a la recurrente y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara que existió un contrato laboral desde el 1 de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986; que se ordenara el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicios laborado, de conformidad con lo esbozado en la providencia CC-T-410-2014.

También solicitó que se le cancelaran los retroactivos debidos, la liquidación de las sumas actualizadas, de acuerdo con los salarios devengados durante la relación laboral; que se trasladaran las sumas a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, así como la actualización de la obligación pensional del demandante, el retroactivo indexado o los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por Ict diferencia insoluta dejada de computar por el tiempo laborado» y los que se le deben reconocer desde abril de 2009, conforme al principio de favorabilidad del artículo 53 superior y el 21 del CST, lo ultra y extra petita, las costas procesales.

Como sustento de sus pretensiones, señaló que se vinculó con la empresa accionada desde el 1 de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986, es decir, 10 años, 18 días, servicios que prestó en la ciudad de Cartagena. SCLAJPT-10 veo 2 5. Radicación n.° 88367 Narró que con la expedición de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a todos los empleadores de hacer todos los aprovisionamientos de capital necesario, para la reali7ación de las cotizaciones al sistema general de seguridad social, mientras que este entraba en vigencia. Aseguró que si bien, el llamado a las empresas dedicadas a la industria del petróleo y sus trabajadores, se efectuó con la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, cuando ya se había retirado de la sociedad, aquella no aprovisionó los recursos por el tiempo de servicios prestado.

Adujo que en la actualidad disfrutaba de la pensión reconocida por Colpensiones, al haber cotizado con otros empleadores; reprochó que no se le computaran 10 arios y 18 días correspondientes al tiempo que laboró con la sociedad llamada a juicio. Narró que su ex empleador negó la expedición de un bono pensionad en los términos aludidos, como quiera que a su juicio, no tenía ninguna obligación. Destacó que los periodos no cotizados en la accionada Chevron Texaco, están afectando su beneficio pensionad, por cuanto se encuentra ad portas de enfrentar una acción de lesividad por parte de Colpensiones, al determinarse que no era sujeto del beneficio del régimen de transición, al no alcanzar el requisito de las 750 semanas a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que «agotó la vía gubernativa» ante la administradora de pensiones (f.° 1 a 12).

Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en SCIMPT 10 V.00 3 Radicación n.° 88367 cuanto los hechos, admitió que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, el actor laboró para la empresa accionada, que se le reconoció una pensión de vejez y que reclamó la prestación; no aceptó los demás. Esgrimió como argumentos de defensa, que al demandante «no le asiste derecho para solicitar el reconocimiento de una reliquidación pensiona, por los conceptos solicitados, en virtud a que Colpensiones anteriormente ya ha cumplido con el respectivo incremento anua/ de la mesada pensional del demandante».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 76 a 81). Chevron Petroleum Company, al contestar, se opuso a las pretensiones, salvo la relacionada con la declaratoria de los extremos temporales, en cuanto los hechos solo admitió que para aplicar la Ley 100 de 1993, debía estar vigente el contrato de trabajo, condición que no tenía el actor.

Expuso que no ha trasgredido ningún derecho fundamental, dado que para la época en que laboró el accionante, el Instituto de Seguros Sociales no llamó a inscripción a las empresas petroleras, pues ello solo ocurrió en 1993. SCLOWT40 V 00 4 Radicación n.° 88367 Las excepciones que propuso fueron las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción y las demás que se demuestren dentro del proceso (f.° 124 a 144).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 11 de abril de 2018 (f.° CD 257), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN presentada por CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY y también por COLPENSIONES, por las dos entidades demandadas. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que, si existió un contrato de trabajo entre RAUL ALBERTO ANTONIO PORTO CABRALES y CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY como actualmente se denomina, desde el primero de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY a pagar a COLPENSIONES y a favor del señor RAÚL ALBERTO ANTONIO PORTO CABRALES, el respectivo cálculo actuarial, que debe estar representado en un bono o título pensiona], correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura al ISS, que sería del lapso desde el 1 de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986, teniendo en cuenta los salarios indicados en la certificación que se encuentra a folio 35- 37 que fueron aportados por la parte demandante y que se encuentran en el proceso, suma que debe ser debidamente indexada y ese cálculo actuarial debe hacerse bajo los parámetros del Decreto 1887 de 1994 y bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES que haga la liquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el periodo comprendido entre 1 de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986, que corresponde al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS por el señor RAÚL ALBERTO ANTONIO PORTO CABRALES, servicios que prestó a favor de CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY, suma esta sobre la cual se ordenó a dicha entidad, antes citada, al respectivo calculo actuarial.

Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88367 QUINTO: ABSOLVER a CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY y a COLPENSIONES del resto de las pretensiones de la demanda. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: CONDENA a CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY y a COLPENSIONES al pago de las costas del proceso y dentro de la misma se fijan unas agencias en derecho a favor RAUL ALBERTO ANTONIO PORTO CABRALES, en el valor de $781.242 que deberá pagar cada uno de ellos al demandante a lo preceptuado en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y en el artículo 60 del acuerdo 1887 de 2003 M. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Cartagena por apelación de las partes accionadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 25 de noviembre de 2019 (f.° CD 19 Cdno. del Tribunal), en la que resolvió, PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal sexto de la sentencia apelada de fecha 11 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral promovido por RAÚL ALBERTO PORTO CABRALES contra COLPENSIONES y CHEVRON PETROLEUM COMPANY para en su lugar disponer ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES de las costas procesales impuestas en primera instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, al sentencia apelada y consultada.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demandada CHEVRON PETROLEUM COMPANY. Previo a resolver, anunció que analizaría la alzada propuesta por las partes accionadas, y en lo no apelado por Colpensiones, asumiría el grado jurisdiccional de consulta, dado que dicha entidad administra prestaciones de las SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88367 cuales la Nación es garante, de conformidad con lo normado en el artículo 69 del arrss.

Como problemas jurídicos a resolver enlistó: i) si era procedente ordenar el pago del cálculo actuarial de los tiempos donde hubo relación laboral pero no hubo afiliación dado que no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales; ü) en la misma línea determinar si son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 del 93 para resolver la situación planteada; üi) si hay lugar a la condena en costas a cargo de Colpensiones por habérsele ordenado realizar la reliquidación de la prestación. Y como hechos fuera de controversia, i) que el demandante laboró para la entidad Chevron Petroleum Company desde el 1 de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986; ii) que dicha entidad no afilió al trabajador al sistema de seguridad Social para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto para tal momento no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, dado que tal entidad fue llamada a inscripción solo a partir del 1 de octubre de 1993; iii) que el demandante goza en la actualidad de una pensión de vejez por parte del Seguro Social hoy Colpensiones; iv) que con ocasión de la solicitud de reliquidación pensional realizada por el demandante Colpensiones inició el procedimiento para revocatoria de la Resolución número 008928 del 2009 por medio de la cual se otorgó la pensión de vejez, en razón a que el actor no conservó el régimen de transición y dicho reconocimiento se había efectuado sin el lleno de los requisitos legales, por cuanto no contaba con el número de semanas exigidas para conservarlo según esta entidad prestacional.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, aseveró que esta Corporación ha indicado, que la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva «sancionatoria o punitiva», por cuanto los derechos pensionales y las cotizaciones son producto del trabajo, están dirigidos a garantizar al trabajador el derecho al reconocimiento de una pensión de vejez; lo que quiere decir, SCLAJPT-10 V.00 7 II Radicación n.° 88367 que el simple trabajo tiene efectos pensionales «y no pueden desecharse tales tiempos por razones ajenas, como en este caso la falta de cobertura al sistema pensional durante el lapso en que duró la relación laboral».

En este orden ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado y obligación del empleador «pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos tal como lo concluyó el juez de primer nivel»; que así lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en diversas sentencias, entre ellas, CSJ SL4467-2019 y CSJ 5L4060-2019, en las que se ha indicado, que «las normas que deben tenerse en cuenta para dirimir la controversia planteada no son las vigentes al momento en que hubo la omisión en la afiliación, sino de las vigentes al momento del reconocimiento pensional, que en este caso se dio en el año 2009».

Narró que en la actualidad se presentaba una controversia en la pensión de vejez reconocida al actor, por cuanto Colpensiones inició un trámite de revocatoria del acto administrativo, que le concedió el derecho pensional, precisamente por no conservar el régimen de transición al no contar con el número de semanas requeridas, esto es, existe «un perjuicio o amenaza actual frente a la prestación que el demandante depreca y en esa medida, se hace necesario que se hagan efectivos esos tiempos servidos a través de las SCIAJPT 10 V.00 8 Radicación n.° 88367 cotizaciones respectivas en aplicación del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 del 1993, interpretado así en la sentencia CSJ SL3892 -2016».

Aseguró que no era de recibo el argumento, según el cual, el contrato no se encontraba vigente al momento de la expedición de la ley de seguridad social, pues ello, es «innecesario y contrario a los postulados de la seguridad sodal conforme se advirtió en la misma sentencia antes expuesta, ya que la finalidad de la norma es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones de la afiliación que se presentaron en el pasado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada Chevron Petroleum Company concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es presentado al siguiente tenor, Pretendo con los cargos formulados que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó a mi representada a pagar a COLPENSIONES y, en nombre y a favor del demandante, el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional teniendo en cuenta los salarios indicados en la certificación de folios 35 y 37, debidamente indexado; en cuanto dispuso que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- haga la liquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el periodo de mencionado.

Y en su lugar, yen sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado, en cuanto impuso esas condenas, y se absuelva a mi prohijada de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda. En subsidio solicito que se case parcialmente SCLAJET-10 V.00 9 Radicación n.° 88367 la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó a mi representada a pagar a COLPENSIONES y, en nombre y a favor del demandante, el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional teniendo en cuenta los salarios indicados en la certificación de folios 35 y 37, debidamente indexado; en cuanto dispuso que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- haga la liquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el periodo de marras.

Y en su lugar, yen sede de instancia, se modifique la sentencia de primer grado, en cuanto impuso esas condenas, y en su lugar, se condene a mi representada a pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 1° de diciembre de 1976 y el 19 de diciembre de 1986, y provea sobre costas como corresponda.

Con el señalado propósito, plantea dos cargos que recibieron réplica y se analizarán conjuntamente, por cuanto se orientan por la misma senda y con argumentación similar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, ( ) de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 y 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo, copia segmentos de la argumentación del cid quem, y aduce que se equivocó al considerar que, si bien, el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que el sector petrolero hubiera sido llamado a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor del empleador, debía tener efectos pensionales. Enuncia que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento cuando el SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88367 contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, cuando el trabajo fue realizado en zonas no cubiertas por el seguro social o laborado en empresas no sujetas al llamamiento a inscripción. Memora que el legislador facultó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que determinara, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales aplicaría la obligación de aseguramiento, lo que fue progresivo, según unas etapas, por tanto, no se aplicó de manera automática, ni instituyó una obligación de aprovisionamiento, sino que el deber iniciaba de acuerdo al llamamiento a inscripción, que para el sector petrolero comenzó el 1 de octubre de 1993.

Alega que la Ley 90 de 1946, en su artículo 16, contempló la contribución tripartita y en el artículo 66 ejusdem, dispuso las sanciones por omisión en la inscripción, declaración tardía o inexacta, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Invoca el artículo 259 del CST, y expone que fue interpretado erróneamente por el ad quem, por cuanto la obligación allí contenida, tenía carácter provisional, y en el caso de las empresas dedicadas a actividades extractivas, la asunción del riesgo se dio por parte del ISS desde el 1 de octubre de 1993, de acuerdo con la resolución 4250 de 1993, en consecuencia, se equivocó el juez plural cuando adujo que SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 88367 el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, contempló una obligación de aprovisionamiento y el consecuencial cálculo actuarial, cuando lo cierto era que la encausada se encontraba sujeta aun régimen patronal que solo hasta el 1 de octubre de 1993, se subrogó. Asevera que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones patronales continuaban rigiendo, de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, mucho menos el pago de un cálculo actuarial que no fue contemplado en ese precepto y los únicos trabajadores que quedaron con alguna prerrogativa, fueron quienes, al momento del tránsito normativo, tenían más de 10 años.

Dice que no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional, este último debe ser emitido por empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 19930 se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

Alude que es trascendental advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue interpretado erróneamente, pues el mismo fue declarado exequible mediante la providencia CC C-506-2001, en la que se aceptó que «El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efectos de la SCLOWT-1.0 V.00 12 1.0 Radicación n.° 88367 pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.

Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas ( )» también se indicó que «si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación ( ) de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional ( )».

Argumenta que de haber interpretado correctamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que, para efectos del sistema de seguridad social, no era dable «colacionar tiempos de servidos prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que implicaba que al terminar el contrato con anterioridad a este último compendio normativo, no existía obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de un cálculo actuarial.

Dice que existen casos idénticos al presente, en los que esta Corporación adoctrinó que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo», tal y como constaba en sentencias del «9 de septiembre de 1982», CSJ SL, 22 nov. 2007, rad 29571;

SL 27oct. 2009, rad. 32639; y SL, 24 en. 2012, rad. 35692. SCLA3PT-10 V.00 13 Radicación n.° 88367 Transcribe pasajes de estos pronunciamientos, de los cuales concluye que «la no afiliación de trabajadores que prestaban servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador' y reitera que la fecha de inscripción inició para el sector petrolero el 1 de octubre de 1993, y con anterioridad los derechos pensionales se regulaban por el régimen previsto en el artículo 260 del CST.

Para concluir dice que en un estado social de derecho, la ley no puede ser retroactiva, por tanto, no puede darse ese efecto a disposiciones de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA La parte actora, se opone a la prosperidad del cargo, y asevera que no se avizora un error de hecho protuberante, que conlleve la casación de la providencia, que no es adecuado sostener que era necesario que el contrato de trabajo estuviere vigente para aplicar la Ley 100 de 1993.

Colpensiones en su escrito de oposición, menciona que los argumentos del recurrente son contrarios a la doctrina de esta Corporación; que el fallo acusado se ajusta a la normatividad aplicable. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos: 14, 35, 36, 115 y 142 de SCUMPT-10 V 00 14 11 Radicación n.° 88367 la misma ley; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 18 del Decreto 1474 de 1997 y 53 de la CP.

En esta acusación, la censura cuestiona la conclusión del Tribunal referente a que la entidad empleadora debía pagar un cálculo actuarial por el periodo laborado por el actor, ya que aduce que para estas épocas no existía dicho concepto jurídico y lo procedente era ordenar la cancelación de las cotizaciones indexadas «pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional».

Sostiene que la aplicación de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS constituye un yerro pues, el artículo 72 de la ley citada, no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que esa disposición no consagra nada en ese horizonte. Expone que lo más ajustado a los principios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad, es que en casos como el aquí debatido, se condene al empleador a pagar el 50% de los aportes, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en que se desarrolló el vínculo laboral y no un cálculo actuarial, ya que así lo ha considerado la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020.

SCLAW7-10 V.00 15 Radicación n.° 88367 Por tal razón, concluye que, si el empleador está llamado a responder por los tiempos laborados en que no hubo cobertura a pensión, deben ser asumidos a través del pago de las cotizaciones en un 50% para el trabajador y 50% para el empleador y no con el cálculo actuarial como erradamente lo ordenó el Tribunal.

IX. LA RÉPLICA Asegura el demandante que la segunda acusación, no deja de ser una copia de la primera. X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para los ataques, no se discute que: el accionante prestó sus servicios a la demandada desde el primero de diciembre de 1976 hasta el 19 de diciembre de 1986; que durante dicho periodo no se efectuaron aportes para financiar la futura pensión; que la ausencia de las cotizaciones, influyó de manera negativa en el análisis de la pertinencia o no, al régimen de transición, la cual fue reconocida por la administradora del régimen de prima media.

Dentro del citado contexto, el libelista estima que el fallador plural incurrió en el desaguisado jurídico que le endilga, toda vez, que no era viable disponer el pago de un cálculo actuarial, por periodos en que no había la obligación de efectuar aportes, debido a que el llamamiento a SCLAJPT-10 V.00 16 12. Radicación n.° 88367 inscripción del sector extractivo no se había efectuado, por ende, la obligación impuesta, en sentir del atacante, no tiene sustento legal, especialmente no se deriva de lo ordenado en los artículos 16, y 72 de la Ley 90 de 1946, ni es posible regularla de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el vínculo terminó con anterioridad a la vigencia de ese compendio.

La Sala advierte que, la tesis de la censura tuvo algún asidero antes de la sentencia de esta Corporación, con radicado CSJ SL9856-2014, pero a partir de dicho pronunciamiento, se determinó que el empleador tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual, el asalariado brindó su fuerza de trabajo, independiente de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción y afiliación. Esta Corporación, en un proceso seguido en contra de la misma demandada, ante argumentos similares a los que aquí propone, en providencia CSJ SL1356-2019, determinó que sí estaba obligada al pago del cálculo actuarial por los periodos anteriores a la fecha de llamamiento del sector petrolero.

En algunos de los pasajes dijo la mencionada sentencia: El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88367 Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ 5L5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ¡SS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ¡SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no SCLAJFT-10 00 18 13 Radicación n.° 88367 cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografia nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ 8L9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ji) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona!, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que (el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, (es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Yes que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la leu de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del articulo 33 de la Leu 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Leu 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 u CSJ SL646-2013, reiteradas en 51,2138-2016, la Corte ug ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

(Subraya la Sala). En la última sentencia se expresó: ( ) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no SCLAJPT-1.0 V.00 19 Radicación n.° 88367 es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Lett 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación u, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones (Subraya la Sala) Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo »siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» contenida en el literal «c» parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servido prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 ( ).

Así, los empleadores que no habian recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social ( ) Como se vislumbra de lo estudiado, fue acertada la decisión de segundo nivel que acogió el precedente, según el cual, no tiene relevancia para tal exigencia, que el contrato hubiera terminado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se subrayó en las aludidas citas, «desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ 5L646-2013, reiteradas en 5L2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social».

SCIMPT40 V.00 20 Ji Radicación n.° 88367 Con sustento en lo descrito, se descarta la prosperidad del segundo ataque, que se sustenta en que es improcedente dicho gravamen y que lo adecuado, a lo sumo, es condenarla a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social de acuerdo a las tarifas que imperaban en la época, solución que no se aviene a las enseñanzas jurisprudenciales transcritas.

De igual manera, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), que repudia el atacante, además de lo ya descrito, esta Sala de Casación, ha adoctrinado que la norma que rige situaciones como la presente, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa que endilga en los dos ataques.

(CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015). Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación, sí ha encontrado fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la égida de la Ley 90 de 1946, como se detalló en providencia CSJ SL1551-2021: Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida SCLA.IP7-10 V.00 1 Radicación n.° 88367 antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En esa dirección, la jurisprudencia vigente de la Corte ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial, el cual debe trasladarse a satisfacción de las administradoras de pensiones (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL3694-2021).

Por lo precedente, no hay lugar a reprocharle al fallador de alzada un desacierto al imponer el pago del cálculo actuarial, dado que como quedó visto, este es el instrumento jurídico efectivo para la convalidación del tiempo laborado por el actor a favor de la accionada. No es adecuado descender al alcance subsidiario de la impugnación, esto es, que el ex trabajador debe concurrir con el pago del 50% del título pensional mencionado, bajo el argumento, de que la obligación pensional era «de ambas partes», pues la jurisprudencia ya ha reiterado, en varias oportunidades que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago completo de las obligaciones pensionales frente 5GLA1PT-10 V.00 22 15 Radicación n.° 88367 aquellos periodos, pues es el único responsable del riesgo pensional.

De ahí que, no es acertado considerar que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre el empleador y el extrabajador proporcionalmente (CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020). En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Chevron Petroleum Company y en favor del opositor demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones.

Se fijan como agencias en derecho la suma única de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019, dentro del proceso seguido por RAÚL ALBERTO PORTO CABRALES contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó. SCLAJPT -10 V.00 23 Radicación n.° 88367 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAIPT-10 V.00 P SÁNCHEZ 24