SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1740-2020 Radicación n.° 78150 Acta 016 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuso por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió en su contra ERIKA PATRICIA CASTRO JIMÉNEZ.
I.
ANTECEDENTES Erika Patricia Castro Jiménez demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 2 Remanentes del ISS (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 1º de octubre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012 y que fue despedida de forma unilateral y sin justa causa.
Por lo anterior, requirió el pago de las diferencias salariales entre lo realmente recibido y lo que devengaba un trabajador de planta del ISS, junto con sus respectivos incrementos; las cesantías y sus intereses; las primas de servicios legales y convencionales, de navidad y técnica convencional; las vacaciones y su prima convencional; la indemnización indexada por despido sin justa causa, la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales; el valor de los aportes a pensiones y el reembolso de las cotizaciones hechas al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el ISS entre el 1º de octubre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, período en el que se suscribieron varios e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, en los que se acordó que se desempeñaría como profesional universitaria, cumpliendo inicialmente sus funciones en la seccional Cundinamarca y luego en la Gerencia Nacional de Mercadeo.
Agregó que laboraba en las instalaciones del ISS y con los elementos que este le suministraba; que cumplía con un horario; que acataba las órdenes y los reglamentos de la entidad; que recibía el pago mensual de su salario mediante Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 3 consignación que le hacía la demandada a su cuenta de ahorros y que en la planta de personal de la misma existían funcionarios que realizaban idénticas labores, los cuales tenían un salario mayor al que ella devengaba.
Así mismo, indicó que en la entidad existía una convención colectiva y que los trabajadores de planta recibían los beneficios de ella. Por último, adujo que el ISS nunca le pagó las prestaciones sociales ni las indemnizaciones, así como tampoco efectuó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; que la entidad terminó el contrato sin justa causa y que presentó oportunamente la reclamación administrativa mediante la cual reclamaba los mismos derechos que ahora persigue.
Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó exclusivamente que Fiduagraria S.A. celebró contrato de fiducia mercantil de administración y pagos (o remanentes) con Fiduprevisora S.A., entidad liquidadora del ISS, en el cual se pactó que una vez extinguida la personería jurídica de la entidad, el fideicomitente sería el Ministerio de Salud y de la Protección Social.
Agregó que la demandante prestó sus servicios para la entidad, pero en virtud de contratos de prestación de servicios, suscritos de acuerdo con lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que la actora nunca estuvo obligada a cumplir un horario; que siempre desarrolló el objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma; que nunca recibió órdenes y que la entidad siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tuvo derecho.
Propuso las excepciones que denominó prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», « del derecho y de la obligación» y de la convención colectiva, pago, ausencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de julio de 2016, resolvió:
PRIMERO: Condenar a FIDUAGRARIA S.A. como vocera del patrimonio autónomo de remanentes del Seguro Social, a pagar a la demandante ERIKA PATRICIA CASTRO JIMÉNEZ, las siguientes sumas, las cuales deberán ser debidamente indexadas conforme se sentó a lo largo de esta providencia: Total prima de navidad $5.514.747,63 Total cesantías $11.982.173,26 Total vacaciones $2.778.998,01 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a la devolución de los dineros causados por la demandante por concepto de aportes a pensión.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2016, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral PRIMERO de la sentencia aclarando que la única suma que deberá ser indexada al momento del pago es la correspondiente a vacaciones, de igual forma se modifica el mismo numeral estableciendo las siguientes cuantías: por concepto de cesantías $15.394.376,39; por vacaciones $5.197.087, de igual forma se adicionan en el mismo ordinal las siguientes condenas: Intereses a las cesantías $1.352.679,73; prima convencional $5.199.910,08 indemnización moratoria causada desde el 16 de abril de 2013 y hasta que se efectué el pago de las prestaciones sociales aquí reconocidas a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir $72.181 diarios.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia para concretar la condena de devolución de aportes en el porcentaje que correspondía al ISS en calidad de empleador de la actora en la suma de $3.259.981,05.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Llegó a esa decisión, identificando como problemas jurídicos iniciales determinar «[…] si existe o no contrato de trabajo, que resulta ser la fuente o causa de los derechos laborales y, acreditados los extremos temporales de la relación y el salario devengado, resultaría efectuar las liquidaciones a que hubiere lugar».
Destacó, conforme a la certificación de folio 237, que la demandante ejecutó su actividad entre el 18 de mayo de 2007 Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 6 y el 30 de noviembre de 2012, y que si bien se celebraron varios contratos estatales de prestación de servicios, lo plasmado en ellos podía «[…] desvanecerse dada la continua dependencia laboral, es decir, dejar sin efecto la presunción del inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, si el demandante acredita las características esenciales del contrato de trabajo».
Para ello, analizó el testimonio de Wilber Hernando Abril Saavedra, del cual concluyó que dejaba claro que la actividad se cumplía en las instalaciones de la demandada y con los elementos que esta suministraba, razón por la cual se imponía «[…] contratar personal idóneo para el efecto, bajo las directrices del artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y no conforme a contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 3 (sic) de la Ley 80 de 1993 […]».
Añadió que tal conclusión también tenía soporte en las documentales aportadas al proceso y concretamente en las de folios 5 a 66 (comprobantes de pago), 76 a 90 (circulares y memorandos), 91 a 154 (planillas de agendas y cumplimiento de visitas de los ejecutivos de cuenta de la actora), 213 a 235 (contratos) y 242 a 246 (reporte de semanas de cotización a pensión).
Aseguró, entonces, que la verdadera relación jurídica contradecía lo que informaban los contratos de prestación de servicios, los cuales si bien mostraban pequeñas interrupciones de máximo 5 días, no desvirtuaban la continuidad de la relación laboral durante cinco años, 6 Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 7 meses y algunos días, esto es, desde el 18 de mayo de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2012.
Manifestó que como la naturaleza jurídica de la entidad era la de una empresa industrial y comercial del Estado, la regla general era que sus empleados fueran considerados como trabajadores oficiales, beneficiarios en este caso de la Convención Colectiva de Trabajo, aportada al expediente con la constancia de haber sido depositada dentro del término legal (folios 256 a 331).
Sostuvo con relación a la prescripción y con apoyo en la sentencia CSJ SL3169-2014, que dado que la actora presentó la reclamación sobre los derechos pretendidos el 6 de mayo de 2013, quedaron afectados con ese fenómeno todos aquellos causados con anterioridad al 6 de mayo de 2010, salvo el auxilio de cesantías, por cuanto ellas se causaban a la finalización del contrato de trabajo.
Estudió la procedencia de las condenas solicitadas, estableciendo en primer término que conforme al artículo 48 convencional, el período de vacaciones comprendido entre el 19 de mayo de 2008 y 18 de mayo de 2009 se hacía exigible el mismo día y mes del año 2010, razón por la cual no se encontraba prescrito. Sin embargo, aclaró que el comprendido entre el 19 de mayo y el 30 de noviembre de 2012 no se causó, porque era necesario prestar el servicio durante el año completo.
Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 8 Liquidados los períodos causados y no prescritos, el valor ascendió a $5.197.087. De la prima de vacaciones prevista en el artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, dijo que no se causó porque era necesario haber laborado por espacio superior a cinco años y disfrutar del período de vacaciones en tiempo, requisito último que no se cumplió. También absolvió de la prima técnica porque a su juicio no se demostró que la actora hubiera desempeñado un cargo catalogado como profesional o profesional especializado.
En relación con las primas de servicio convencionales, determinó como prescritas las correspondientes a los años 2007 a 2010, primer semestre, procediendo a liquidar las restantes a noviembre de 2012, lo que arrojó un valor de $5.199.910,08. Frente a las cesantías, conforme a lo previsto en el artículo 62 convencional, reiteró que había lugar al pago anualizado por todo el tiempo laborado, esto es, del 18 de mayo de 2007 al 30 de noviembre de 2012.
Los intereses a las cesantías los calculó en $1.352.679,73, aplicando la prescripción para los períodos comprendidos entre el 2007 y el 2009. En lo relativo a la sanción moratoria, consideró que, […] ésta no procede de manera automática, sino que ha de analizarse el elemento buena o mala fe, incluso para cuando se trate de trabajadores oficiales, conforme lo cita la Sala de Casación Laboral en la extinguida Sección Segunda, Sentencia Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 9 Nov. 20 de 1990, estudio que abordará la Sala a renglón seguido.
Bajo la premisa anterior, en armonía con el criterio sentado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicación 36506 reiterada en la proferida dentro de la Radicación No. 38822, a juicio de la Sala la conducta del Instituto de Seguros Sociales, durante la ejecución del contrato, no puede considerarse como demostrativa de buena fe, pues en palabras de la citada Corporación " la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora".
De esta manera, acogiendo la tesis expuesta por la Sala de Casación Laboral en la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2014, Radicación No 38742 - STL17159-2014 M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, habrá de adicionarse la sentencia de primera instancia en la condena al pago de la indemnización moratoria, la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, empezaría a causarse 90 días hábiles después de la terminación del contrato, ocurrido el 30 de noviembre de 2012, es decir a partir del 16 de abril de 2013, a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir $72.181 diarios, la cual procede hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de las prestaciones sociales impuestas.
Adicionó que en razón a la condena por indemnización moratoria, no procedía la indexación salvo para el valor calculado por concepto de vacaciones, «[…] por cuanto sobre dicho concepto, no es procedente la indemnización moratoria». Por último, en lo relacionado con la devolución de cotizaciones por el pago al Sistema de Seguridad Social en pensiones, en el porcentaje correspondiente al empleador, aseguró que procedía tal condena sin que operara la prescripción, fijándola en la suma de $3.259.981,05.
Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó a esta Corte que, […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá del 1 de julio 2015 en los temas en que le fue desfavorable y para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva revocar totalmente la decisión del Honorable Tribunal de condenar a mi representada al confirmar y modificar el fallo proferido por el juzgado 13 laboral del circuito de Bogotá del (sic) y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución de todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se resolverán conjuntamente porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen proposiciones jurídicas similares, comparten argumentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, [ ] los artículos 1, 2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 99 de la ley 50 de 1990, Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 11 del artículo 470 del CST lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, los artículos 66, 1502, 1602, 1603 y 1609 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3, 8 y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordeno (sic) la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 533 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS e indebida aplicación del artículo 5 de la convención colectiva..
Enunció los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro (sic) sociales en liquidación con la señora Castro fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que este era de este tipo, y no otra, la modalidad de contratación y vinculación entre ellos. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Castro siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un Contrato de prestación de servicios con el (sic) demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del decreto 1213 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año, y que su cierre definitivo ocurrió el 27 de marzo de 2015 con la expedición del decreto 553 de ese año. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el último contrato de prestación de servicios fue un contrato a término fijo, terminando por vencimiento del plazo pactado el 30 de noviembre de 2012. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al (sic) demandante. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo y condenar a la indemnización moratoria. 9. Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable a la demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida.
Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 12 Señaló que los anteriores errores de hecho se atribuían a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Castro y el ISS que obran a folios 213 a 217, 226, 235. 2. Certificaciones respecto a la forma de contratación con la demandante de folios 235 a 237.
Y como pruebas indebidamente apreciadas relacionó las siguientes: 1. Demanda presentada (folios 436 a 445). 2. Contestación de la demanda (folios 458 a 475). En la sustentación del cargo aseguró que el Tribunal declaró equívocamente la relación de trabajo entre las partes al no tener en cuenta los contratos de prestación de servicios, los cuales en su cláusula 15 excluían la existencia de un vínculo laboral.
Agregó que el Tribunal apreció indebidamente las pruebas señaladas pues, […] simplemente se hacen unas menciones al cumplimiento de horario, la asistencia a las dependencias de la entidad y la utilización de los elementos de trabajo y se reparte labores a un contratista para que cumpla el contrato de prestación de servicios, esto es un tema de manejo por parte del contratante para exigir el cumplimiento de lo contratado y ello no puede convertirse en una demostración de subordinación, son las labores de supervisión y control en los contratos de prestación de servicio, en la labor de interventoría establecida en el artículo 15 de los contratos de prestación de servicio.
Estos hechos no dan lugar a la transformación de un contrato de prestación de servicios en contrato de trabajo como equívocamente lo hizo el juez de primera instancia y así lo confirmó el ad quem. Sostuvo que no podía concluirse que solo una de las partes actuó de mala fe, pues ambas suscribieron los Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 13 contratos de prestación de servicios, mostrando su mutuo acuerdo frente a sus estipulaciones.
Se refirió a la indebida aplicación de los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, pues los contratos de prestación de servicios no se convirtieron automáticamente en contratos de trabajo y menos cuando la regulación aplicable era la contenida en la Ley 80 de 1993, norma de la cual destacó y comentó ampliamente los artículos 23 y 32.
Del mismo modo, defendió la teoría del acto propio como elemento demostrativo de la mala fe de la demandante, citando además como aplicables a esta controversia las reglas contenidas en el artículo 1502 del Código Civil, según las cuales la demandante tenía capacidad para contratar, no hubo vicio del consentimiento y existían objeto y causa lícitos.
Así mismo, dijo con apoyo en el artículo 1602 de la misma reglamentación, que «el contrato es ley para las partes». Finalmente, en relación con la condena a la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, señaló que debería revocarse por cuanto, […] desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2013 de 2012 estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de septiembre de 2012, momento en el cual la entidad pierde toda capacidad de manejo de sus recursos de acuerdo a lo establecido en los artículos 3, 8 y 21 de la mencionada norma además el Gobierno Nacional declaró la extinción de la persona jurídica ISS el 27 de marzo de 2015 con la expedición del Decreto 533 de ese mes y año. Por ello, en gracia de discusión, no puede proceder una condena a indemnización moratoria más allá de esa fecha en el peor escenario posible para mi representada.
Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 1, 2, 3, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945 que llevo (sic) al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2 y 3 del decreto 1651 de 1977, los artículos 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609, 1616 del Código Civil, así como de lo establecido en los artículos 3, 8, 21 del decreto 2013 de 2012, artículo 8 del decreto 553 del 27 de marzo de 2015 y el artículo 5 de la convención ISS y Sintraseguridad Social.
En la sustentación del cargo, sostuvo que el Tribunal se equivocó en su sentencia, porque convirtió de manera automática el contrato de prestación de servicios, firmado libre y voluntariamente por la demandante, en uno de trabajo, sin tener en cuenta que los elementos que configuran este último son la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario.
Aseguró que el ISS estaba facultado para realizar contratos de prestación de servicios según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que el artículo 83 de la Constitución Nacional establece la presunción de buena fe; y que «[…] el hecho de cumplir con un horario, o recibir elementos para realizar la labor contratada o la realización de las mismas en las dependencias del contratante no son por sí solas justificaciones para declarar la subordinación como en efecto se hizo en el fallo que se recurre».
Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirmó que por la naturaleza de las obligaciones contratadas, […] las labores de la demandante como administradora de empresas en el área financiera eran realizadas donde se encontraba la información para las actividades que le habían sido encargadas. Invocó la llamada “teoría de los actos propios” para argumentar que había una contradicción en los actos de la demandante, pues en un inicio suscribió un contrato de prestación de servicios; sin embargo, posteriormente solicitó la declaración de un contrato de trabajo, por lo que a su parecer «[…] no puede invocar en su favor y defensa normas y principios que ella mismo (sic) ha desconocido, y que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra para obtener, con base en ello, un pronunciamiento en su favor».
Desarrolló de manera extensa el postulado venire contra factum propium non valet, explicando lo expuesto por los profesores Jesús González Pérez y Alejandro Borda, para rematar la fundamentación del cargo indicando por qué se vulneraron las normas denunciadas del Código Civil. VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 1 del decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3,8 y Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 16 21 del decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 533 de 2015 que declaró el cierre definitivo del ISS.
Adujo que la actuación del ISS estuvo acorde con lo que se encontraba pactado, que era la liquidación del contrato de prestación de servicios a la finalización del plazo estipulado, y que «[…] de la simple revisión de las documentales aportadas al proceso es claro que mi representada hizo los pagos que consideró deberle a la demandante». Aseguró que desde el primer contrato de prestación de servicios que celebraron, se pagaron todas sus obligaciones y por tal motivo, no existían reclamos, o al menos no fueron aportados al proceso.
Agregó que la condena a la indemnización moratoria no era procedente, en la medida en que podía predicarse la mala fe de la contratista, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, en tanto que «[…] no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duró su vinculación a la entidad y es a la terminación de la relación que pretende obtener el beneficio de la indemnización moratoria, que aquí se recurre».
Expuso que con su sentencia, el Tribunal desconoció el artículo 122 de la Constitución Nacional, pues «[…] estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública». Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 17 Por último, acudió también en este cargo a explicar la teoría de los actos propios, para justificar su conducta apegada a los postulados de la buena fe.
IX. RÉPLICA Frente al primer cargo, la opositora consideró que el Tribunal aplicó de manera correcta los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que regulan el contrato de trabajo tratándose de trabajadores oficiales, ya que la potestad del ISS de celebrar contratos de prestación de servicios se desbordó, al utilizarlos «[…] para camuflar la verdadera relación laboral que, en la realidad, si (sic) tuvo lugar, tal como se demostró a través de testigos».
Del segundo cargo afirmó que tampoco tenía vocación de prosperar, pues la demandada no cumplió con la carga probatoria de desvirtuar la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, y en cuanto al tercero, agregó que por la utilización fraudulenta de los contratos de prestación de servicios, existían sentencias condenatorias contra el ISS donde se reconocía un actuar desprovisto de buena fe.
X. CONSIDERACIONES La demanda con la que se sustenta el recurso de casación, en realidad, se asemeja más a un alegato de Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 18 instancia que a un escrito que presente de forma coherente las acusaciones contra la sentencia del juez colegiado. En efecto, dentro del alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, se incurre en la imprecisión de solicitar la casación de la sentencia del Tribunal y, a renglón seguido, su revocatoria, cuando sabido es que si se casa totalmente la decisión, esa providencia desaparece del escenario jurídico y queda vigente la proferida en primera instancia. También constituye un desacierto orientar los dos cargos finales por la vía directa, pues al estar fundada la sentencia del Tribunal en la prueba allegada al plenario y particularmente en los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la entidad demandada y los documentos contentivos de órdenes e instrucciones impartidas a la actora, esa acusación resultaría inestimable por no controvertir la falta o indebida valoración de tales probanzas.
No obstante, como los cargos se decidirán conjuntamente, es posible superar esas deficiencias y proferir una decisión de fondo en la que se resuelva si el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945 o del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que lo hubiera conducido a la infracción directa de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, tal como en esencia lo denunció la censura.
Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 19 Para ello, resulta suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al supuesto amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que no pudo ser infringida directamente, como lo denunció la censura, porque de su análisis se valió el Tribunal para concluir que la contratación se hizo «[…] bajo las directrices del artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y no conforme a contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 3 (sic) de la Ley 80 de 1993».
El Tribunal tuvo en cuenta no sólo la extensa prueba documental allegada al proceso, que informaba, entre otras cosas, de las órdenes impartidas a la demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad, prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, sino también las declaraciones del testigo Wilber Hernando Abril Saavedra, quien desempeñó el mismo cargo de la actora y certificó que juntos cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS.
En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981- 2019, se muestra diáfanamente la posición que se ha asumido en casos análogos al presente. En aquella oportunidad se dijo: Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 20 De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 21 acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.
De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.
Como se observa fácilmente, en ninguno de los nueve errores de hecho denunciados en el cargo primero incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la pasiva, correspondiéndole a esta desvirtuar la subordinación, tarea que no desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, vale mencionar que el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria prevista en esa norma de manera automática, porque además de acudir a lo dicho por esta Sala, reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde la propia contestación de la demanda, estableciendo que no solo se evidenciaba su intención de Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 22 disfrazar la relación de trabajo mediante la celebración de los contratos de prestación de servicios, sino que su conducta era renuente a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria.
Ese análisis constituye una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.
Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 23 Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067), que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.
Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Que la actora no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 24 demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
No obstante lo que, con amplitud, puede considerarse como un acierto de la censura, es la denuncia sobre la inobservancia del Tribunal acerca de la fecha de la liquidación final del ISS, lo que trajo como consecuencia que impusiera la sanción moratoria hasta la fecha en que se efectuara el pago de las condenas impuestas. Esa conducta, a juicio de la Sala, desconoce la regla fijada por esta Corte, según la cual la liquidación de esa sanción sólo se extiende hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que se publicó en el diario oficial el decreto de liquidación final del ISS.
Por esa razón, se casará la sentencia de segundo grado, únicamente en cuanto adicionó la condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, hasta la fecha del pago total de las prestaciones sociales e indemnizaciones. No se casará en lo demás. Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se tiene, entonces, que la acusación es parcialmente fundada.
Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, se reiteran las razones expuestas en la sede extraordinaria, en cuanto a la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, pero teniendo en cuenta que por tratarse de una entidad pública, dicha sanción se calcula hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ello el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.
En consecuencia, se modificará el fallo del Juzgado, en el sentido de establecer que la sanción moratoria de $72.181 diarios, se liquidará hasta el 31 de marzo de 2015. Lo anterior, se reitera, porque en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala, que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 26 del 31 de marzo de 2015.
Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.
De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real. Las costas de las instancias a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que instauró ERIKA PATRICIA CASTRO JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A., únicamente en cuanto condenó a pagar la sanción moratoria hasta la fecha del pago total de acreencias laborales.
No la casa en lo demás. Radicación n.° 78150 SCLAJPT-10 V.00 27 En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el sentido de condenar al pago de la sanción moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, junto con la respectiva indexación. Costas como quedó dicho en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ