SL174-2022 — Corte Suprema

SL174-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «[…] en aras de claridad y a modo de doctrina, la Corporación estima necesario puntualizar, que lo reflexionado por el sentenciador de la alzada, está en armonía con los lineamientos jurisprudenciales trazados en la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se memoraron las reglas para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, mismas que compendió de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FINALIDAD Tesis: «Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «2. Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, del artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio del subordinado que lo presta, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado Tesis: «4. Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «5. La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «[…] al margen de dichas inconsistencias de forma, el colegiado, respecto de la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, así como por la no consignación de las cesantías, tras memorar que, según la jurisprudencia de esta Corporación, su naturaleza es sancionatoria y que su imposición no es automática, por lo que resultaba necesario analizar en cada caso si la conducta del empleador estuvo revestida o no de buena fe, consideró: […] En ese contexto, el hecho de que Indra Colombia Ltda. hubiera pretendido desconocer la connotación salarial a conceptos que reúnen las características necesarias para serlo, a todas luces es demostrativa de mala fe, razón por la cual resultaba procedente el reconocimiento de las sanciones moratorias reclamadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sola circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, o el hecho de la falta de reclamación de aquel sobre la naturaleza de éstos, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento del empleador de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación Tesis: «[…] se impone recordar que la mera circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar los créditos laborales correspondientes, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La ausencia de reclamo respecto de acreencias laborales en vigencia del vínculo laboral, no puede ser considerada como eximente de mala fe Tesis: «[…] la jurisprudencia laboral igualmente tiene decantado que la aceptación de los trabajadores de determinadas circunstancias que sobrevienen a la ejecución del contrato laboral y la ausencia de reclamo respecto de ellas, en vigencia del vínculo laboral, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe. Así lo tiene adoctrinado Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las providencias CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016, en el sentido que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, de verlo mejorado, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 del CST y 53 de la CP. Por las razones en comienzo expuestas, este cargo también se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, descarta un comportamiento de buena fe por parte de la entidad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «6. El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Lo expuesto apareja que como no se desvirtuó, que la suma origen de conflicto jurídico entre las partes, es fruto de la prestación personal del servicio del demandante a su empleadora, debe considerarse como retributiva directa del mismo, con las connotaciones del artículo 127 ib, como lo coligió la segunda instancia. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos esenciales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, para que el recurso no ordinario cumpla su finalidad y se sujete al debido proceso judicial que ordena el artículo 29 de la CP; así mismo, cumple recordar que la labor de esta Corporación se contrae a enjuiciar la sentencia impugnada, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones dio observancia a las normas aplicables a la controversia, misión a la cual es extraña decidir sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón, pues esta es tarea de los jueces ordinarios». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «El recurrente, para el efecto, tiene el deber ineludible de identificar los verdaderos pilares argumentativos en los que el Tribunal construyó la decisión, a fin de i) determinar si son jurídicos o fácticos, ii) escoger la vía adecuada de ataque y, iii) plantear y demostrar una acusación de trasgresión de normativa sustancial que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada, conforme a lo orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL351-2019, CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020. Se remite la Sala a lo anterior, porque encuentra inconsistencias considerables en el cargo, que comprometen su estimación, las cuales no es posible superar, ni siquiera mediante un ejercicio de flexibilización. En efecto: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación solo se puede acusar la transgresión de normas procesales a través de la violación de medio Tesis: «La impugnante cuestiona la infracción de los artículos 167 y 176 del CGP; 50, 51, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, sin embargo, no la propuso como debía, es decir, acudiendo al concepto de violación medio o puente, que precipitó la de la normativa sustancial que enlista en la proposición jurídica de los mismos, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en dirección de que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales”. […] No pasa desapercibido la Sala, que al igual que en el primer ataque, la impugnante omitió que la acusación de normas procesales sólo es admisible a través de la violación medio y que para ello debe cumplir con la carga de demostrar cómo su trasgresión condujo a la de las normas sustantivas enlista en la proposición jurídica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio requiere para su planteamiento que se indique claramente en la demostración la forma en que la violación de la ley adjetiva conduce a la contravención de la sustantiva Tesis: «Tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de esa preceptiva procesal desató la trasgresión de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: “[…] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial”. Dicha regla jurisprudencial ha sido destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «[…] la atacante obvió que en un cuestionamiento por la vía indirecta, en el que se pretenda confrontar, como en el asunto, las conclusiones fácticas de la segunda decisión, según se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, el acudiente en casación también debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar, mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «[…] si bien la censura identifica cinco errores de hecho en el proveído de segundo grado, como resultado de la errónea apreciación de unas pruebas, tenía la carga de demostrar con contundencia, que el juzgador las puso a decir estas algo distinto de lo que objetivamente expresan y relacionarlas, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico - probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, lo cual apareja que omitió los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, puesto que se limitó a plantear una visión alternativa de los medios de convicción, diferente a la del Tribunal, así como a indicar, desde su punto de vista, lo que éste estaba obligado a concluir, lo cual es propio del alegato de conclusión en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[…] advierte la Sala que la acusación fue parcial, en tanto aquél, para soportar su determinación reflexionó: i) que la referida cláusula del contrato era ineficaz, al ser una disposición general y abstracta, que se pactó desde el inicio del vínculo contractual y excluyó del factor salarial todo pago habitual u ocasional, sin importar la naturaleza de los mismos, es decir, de entrada, le quitó la connotación de salario a cualquier pago, por lo que no producía efecto alguno al tenor del artículo 43 del CST, al desconocer el concepto de salario consignado en el canon 127 del CST; ii) que cuando la norma habla de “expresamente”, se debe entender, que se tiene que consensuar sobre cada pago específico y no de manera global, con el fin de evitar interpretaciones acomodadas en aras de desconocer dicho carácter en detrimento del trabajador; que de no ser ello así, todo pago de por sí no constituiría salario, lo que pondría en evidencia la trasgresión del principio de buena fe con que deben de obrar las partes dentro de la ejecución del contrato de trabajo (artículo 55 del CST) y se desatendería el referido artículo 127; iii) que conforme a lo orientado por la jurisprudencia, los pactos de excusión salarial, por ser una excepción a la generalidad salarial deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, por lo que no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto; que frente a la duda de sí determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es que, para todos los efectos es retributiva; que la carga procesal incumbe a la parte en estos eventos, de demostrar que dicho pago no tiene el carácter salarial; iv) que la suma recibida por el actor, por “bonificación por mera liberalidad o incentivo” era constitutiva de salario, ya que retribuía directamente el servicio prestado, pues se le reconocía mientras el contrato se mantuviera vigente, a la fecha que la compañía recibía el pago de los contratos comerciales de parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato y que el proyecto facturado arrojara utilidades para la compañía, que eran reportadas dentro de los sistemas de información internos de la empresa, para que procediera con su pago; que se reconocía y pagaba trimestralmente, según se constataba en los comprobantes de pago de nómina. Asertos frente a los cuales la censura nada concreto dijo, obviando que cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, como acontece en el caso, es su obligación cuestionar y derruir ambos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme se ha explicado, entre muchas otras, en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019. […] Para desvirtuar dicha tesis, la recurrente se limitó a indicar, que el juez de segunda instancia no dio por demostrado, que al suscribir sin ningún reparo el contrato de trabajo, el accionante indujo a Indra Colombia Ltda. en la convicción de que el pacto de exclusión salarial era válido, como también la práctica que en igual sentido se desprendió de la política de incentivos de dicha empresa; agregando, que no había duda de que su proceder era transparente, honorable y demostraba buena fe, cuando buscó ponerse a paz y salvo al pagarle su liquidación final de salarios y prestaciones sociales, según el compromiso establecido en el contrato. Este planteamiento, como fácil se constata, no confronta puntualmente las tesis que expuso el segundo juez, para soportar su decisión condenatoria por mora, relativas: i) a la ineficacia jurídica del pacto de exclusión salarial y, ii) a que la estrategia de no tener como remunerativa la suma génesis de la disputa, evidenciaba un propósito de ocultamiento de la verdadera naturaleza de ese pago, que no permitía colegir la buena fe de la empleadora, todo lo cual trae de suyo que en el punto que se estudia, la sentencia continúa en firme, asentada sobre estos dos pilares, como resultado de la doble presunción de legalidad y acierto de las sentencias de los jueces, en torno a la cual se reflexionó a merced de la primera acusación». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Finalmente impera recordar, que los testimonios a que se refiere el cargo, no son susceptibles de examen autónomo en casación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba el error valorativo manifiesto, a través de una prueba calificada, lo que no sucedió en este caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Igualmente, realiza una mixtura inapropiada de las vías de ataque de la causal primera: la directa y la indirecta, ya que, pese a que dirige el ataque por la última, en la demostración del cargo incluye argumentos de puro derecho, como cuando afirma que, i) en ciertas circunstancias el silencio del trabajador adquiere repercusión jurídica, en cuanto que pone en la mente de su empleador la convicción profunda y honesta de que su actuar es cristalino; ii) aunque el artículo 65 del CST no expresa que la prosperidad de la indemnización moratoria está condicionada al reclamo previo u oportuno del trabajador, en ciertas circunstancias ese silencio adquiere significación jurídica, en perspectiva de la calificación de la conducta patronal. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, en la sentencia CSJ SL4220-2018, la Sala ha adoctrinado que “no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado”». CONSIDERACIONES I: La demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos esenciales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, para que el recurso no ordinario cumpla su finalidad y se sujete al debido proceso judicial que ordena el artículo 29 de la CP; así mismo, cumple recordar que la labor de esta Corporación se contrae a enjuiciar la sentencia impugnada, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones dio observancia a las normas aplicables a la controversia, misión a la cual es extraña decidir sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón, pues esta es tarea de los jueces ordinarios. El recurrente, para el efecto, tiene el deber ineludible de identificar los verdaderos pilares argumentativos en los que el Tribunal construyó la decisión, a fin de i) determinar si son jurídicos o fácticos, ii) escoger la vía adecuada de ataque y, iii) plantear y demostrar una acusación de trasgresión de normativa sustancial que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada, conforme a lo orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL351-2019, CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020. Se remite la Sala a lo anterior, porque encuentra inconsistencias considerables en el cargo, que comprometen su estimación, las cuales no es posible superar, ni siquiera mediante un ejercicio de flexibilización. En efecto: La impugnante cuestiona la infracción de los artículos 167 y 176 del CGP; 50, 51, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, sin embargo, no la propuso como debía, es decir, acudiendo al concepto de violación medio o puente, que precipitó la de la normativa sustancial que enlista en la proposición jurídica de los mismos, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en dirección de que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales». Tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de esa preceptiva procesal desató la trasgresión de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial. En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial. Dicha regla jurisprudencial ha sido destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401. Así mismo, la atacante obvió que en un cuestionamiento por la vía indirecta, en el que se pretenda confrontar, como en el asunto, las conclusiones fácticas de la segunda decisión, según se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, el acudiente en casación también debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar, mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida. Empero, si bien la censura identifica cinco errores de hecho en el proveído de segundo grado, como resultado de la errónea apreciación de unas pruebas, tenía la carga de demostrar con contundencia, que el juzgador las puso a decir estas algo distinto de lo que objetivamente expresan y relacionarlas, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, lo cual apareja que omitió los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, puesto que se limitó a plantear una visión alternativa de los medios de convicción, diferente a la del Tribunal, así como a indicar, desde su punto de vista, lo que éste estaba obligado a concluir, lo cual es propio del alegato de conclusión en las instancias. Además, advierte la Sala que la acusación fue parcial, en tanto aquél, para soportar su determinación reflexionó: i) que la referida cláusula del contrato era ineficaz, al ser una disposición general y abstracta, que se pactó desde el inicio del vínculo contractual y excluyó del factor salarial todo pago habitual u ocasional, sin importar la naturaleza de los mismos, es decir, de entrada, le quitó la connotación de salario a cualquier pago, por lo que no producía efecto alguno al tenor del artículo 43 del CST, al desconocer el concepto de salario consignado en el canon 127 del CST; ii) que cuando la norma habla de «expresamente», se debe entender, que se tiene que consensuar sobre cada pago específico y no de manera global, con el fin de evitar interpretaciones acomodadas en aras de desconocer dicho carácter en detrimento del trabajador; que de no ser ello así, todo pago de por sí no constituiría salario, lo que pondría en evidencia la trasgresión del principio de buena fe con que deben de obrar las partes dentro de la ejecución del contrato de trabajo (artículo 55 del CST) y se desatendería el referido artículo 127; iii) que conforme a lo orientado por la jurisprudencia, los pactos de excusión salarial, por ser una excepción a la generalidad salarial deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, por lo que no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto; que frente a la duda de sí determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es que, para todos los efectos es retributiva; que la carga procesal incumbe a la parte en estos eventos, de demostrar que dicho pago no tiene el carácter salarial; iv) que la suma recibida por el actor, por «bonificación por mera liberalidad o incentivo» era constitutiva de salario, ya que retribuía directamente el servicio prestado, pues se le reconocía mientras el contrato se mantuviera vigente, a la fecha que la compañía recibía el pago de los contratos comerciales de parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato y que el proyecto facturado arrojara utilidades para la compañía, que eran reportadas dentro de los sistemas de información internos de la empresa, para que procediera con su pago; que se reconocía y pagaba trimestralmente, según se constataba en los comprobantes de pago de nómina. Asertos frente a los cuales la censura nada concreto dijo, obviando que cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, como acontece en el caso, es su obligación cuestionar y derruir ambos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme se ha explicado, entre muchas otras, en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019. Finalmente impera recordar, que los testimonios a que se refiere el cargo, no son susceptibles de examen autónomo en casación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba el error valorativo manifiesto, a través de una prueba calificada, lo que no sucedió en este caso. Con todo, en aras de claridad y a modo de doctrina, la Corporación estima necesario puntualizar, que lo reflexionado por el sentenciador de la alzada, está en armonía con los lineamientos jurisprudenciales trazados en la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se memoraron las reglas para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, mismas que compendió de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2. Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, del artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio del subordinado que lo presta, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018). 6. El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Lo expuesto apareja que como no se desvirtuó, que la suma origen de conflicto jurídico entre las partes, es fruto de la prestación personal del servicio del demandante a su empleadora, debe considerarse como retributiva directa del mismo, con las connotaciones del artículo 127 ib, como lo coligió la segunda instancia. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: No pasa desapercibido la Sala, que al igual que en el primer ataque, la impugnante omitió que la acusación de normas procesales sólo es admisible a través de la violación medio y que para ello debe cumplir con la carga de demostrar cómo su trasgresión condujo a la de las normas sustantivas enlista en la proposición jurídica. Igualmente, realiza una mixtura inapropiada de las vías de ataque de la causal primera: la directa y la indirecta, ya que, pese a que dirige el ataque por la última, en la demostración del cargo incluye argumentos de puro derecho, como cuando afirma que, i) en ciertas circunstancias el silencio del trabajador adquiere repercusión jurídica, en cuanto que pone en la mente de su empleador la convicción profunda y honesta de que su actuar es cristalino; ii) aunque el artículo 65 del CST no expresa que la prosperidad de la indemnización moratoria está condicionada al reclamo previo u oportuno del trabajador, en ciertas circunstancias ese silencio adquiere significación jurídica, en perspectiva de la calificación de la conducta patronal. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, en la sentencia CSJ SL4220-2018, la Sala ha adoctrinado que «no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado». Ahora, al margen de dichas inconsistencias de forma, el colegiado, respecto de la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, así como por la no consignación de las cesantías, tras memorar que, según la jurisprudencia de esta Corporación, su naturaleza es sancionatoria y que su imposición no es automática, por lo que resultaba necesario analizar en cada caso si la conducta del empleador estuvo revestida o no de buena fe, consideró: […] que al haberse declarado que el bono de mera liberalidad o incentivo, era constitutivo de salario, y al remitirse a los términos en que se suscribió el contrato de trabajo, forzoso resultaba colegir, que la cláusula adicional al mismo resultaba abiertamente ineficaz; que no podía la accionada excusarse en su aplicación para restarle incidencia salarial al mismo, al momento de efectuar la liquidación de salarios y prestaciones sociales; que por tanto no podía tenerse como un acto revestido de buena fe, al intentar encubrir su verdadera naturaleza, dado que se hizo desde el inicio del contrato de trabajo. Para desvirtuar dicha tesis, la recurrente se limitó a indicar, que el juez de segunda instancia no dio por demostrado, que al suscribir sin ningún reparo el contrato de trabajo, el accionante indujo a Indra Colombia Ltda. en la convicción de que el pacto de exclusión salarial era válido, como también la práctica que en igual sentido se desprendió de la política de incentivos de dicha empresa; agregando, que no había duda de que su proceder era transparente, honorable y demostraba buena fe, cuando buscó ponerse a paz y salvo al pagarle su liquidación final de salarios y prestaciones sociales, según el compromiso establecido en el contrato. Este planteamiento, como fácil se constata, no confronta puntualmente las tesis que expuso el segundo juez, para soportar su decisión condenatoria por mora, relativas: i) a la ineficacia jurídica del pacto de exclusión salarial y, ii) a que la estrategia de no tener como remunerativa la suma génesis de la disputa, evidenciaba un propósito de ocultamiento de la verdadera naturaleza de ese pago, que no permitía colegir la buena fe de la empleadora, todo lo cual trae de suyo que en el punto que se estudia, la sentencia continúa en firme, asentada sobre estos dos pilares, como resultado de la doble presunción de legalidad y acierto de las sentencias de los jueces, en torno a la cual se reflexionó a merced de la primera acusación. En ese contexto, el hecho de que Indra Colombia Ltda. hubiera pretendido desconocer la connotación salarial a conceptos que reúnen las características necesarias para serlo, a todas luces es demostrativa de mala fe, razón por la cual resultaba procedente el reconocimiento de las sanciones moratorias reclamadas. Más allá de esto, se impone recordar que la mera circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar los créditos laborales correspondientes, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118. Además, la jurisprudencia laboral igualmente tiene decantado que la aceptación de los trabajadores de determinadas circunstancias que sobrevienen a la ejecución del contrato laboral y la ausencia de reclamo respecto de ellas, en vigencia del vínculo laboral, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe. Así lo tiene adoctrinado Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las providencias CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016, en el sentido que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, de verlo mejorado, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 del CST y 53 de la CP. Por las razones en comienzo expuestas, este cargo también se desestima. Sin costas, dado que no hubo oposición.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL174-2022 Radicación n.° 87939 Acta 03 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDRA COLOMBIA LTDA. hoy INDRA COLOMBIA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que EDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO le instauró a la recurrente y solidariamente a Indra Sistemas S. A. Sucursal Colombia.

ANTECEDENTES Edgar Dionisio Fernández Pulido llamó a juicio a las sociedades Indra Colombia Ltda. e Indra Sistemas S. A. sucursal Colombia, con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de octubre de 2014; que se desempeñó como Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 2 gerente comercial; que el último salario percibido fue de $7’512.748.oo mensuales más las bonificaciones y/o las comisiones, las cuales hacían parte del salario; la ineficacia de la cláusula quinta del contrato de trabajo que firmó, así como la «Política de Incentivos» establecida por la empresa; que las comisiones que le fueron pagadas tenían carácter salarial, por lo que sus prestaciones y demás derechos le fueron pagados sin tenerlas en cuenta; que el Convenio Especial de Cooperación entre Coldaltec y el Consorcio Español fue posible solo gracias a su actividad; que se le adeudaba una comisión por valor de $329’307.001,oo con carácter retributivo, que debió ser considerada para liquidar sus créditos laborales; que Indra Colombia Ltda. ha obrado de mala fe al desalarizar las comisiones y/o bonificaciones causadas con su trabajo.

Solicitó que, como consecuencia, se condenara conjuntamente a las accionadas a pagarle la comisión causada por el referido convenio; así como la totalidad de los rubros laborales, parafiscales, de la seguridad social, e indemnizatorios, incluyendo como salario el valor de las comisiones que relacionó; igualmente reliquidarle las prestaciones sociales, las vacaciones y cotizaciones a seguridad social en pensiones y salud; más el reconocimiento de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, con lo que se encontrare demostrado y las costas.

Pidió que en subsidio se condenara a la segunda de las convocadas, a responder solidariamente por las condenas Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 3 deprecadas, por verse favorecida con la gestión comercial que realizó y porque entre ambas existía unidad de empresa. Relató que laboró para Indra Colombia Ltda. entre el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de octubre de 2014, mediante un contrato a término indefinido; que el último cargo que desempeñó fue el de ejecutivo comercial, con un salario de $7’512.748,oo más comisiones, el cual terminó con su renuncia; que en la cláusula cuarta de este se acordó el carácter salarial de las comisiones y bonificaciones, pero en la quinta se distorsionó esa realidad, mediante una estipulación que llamó «adhesiva».

Indicó que dichas comisiones las devengó en forma regular; que para su pago se fijaban porcentajes de los negocios recurrentes y no recurrentes, en cuya consolidación participó de forma definitiva; que en diciembre de 2012 la empresa expidió una «Política de Incentivos» la cual rechazó, debido a que modificaba sustancialmente el pacto previo de comisiones e imponía como condición para la exigibilidad de las mismas, a pesar de estar causadas, la aprobación del gerente general.

Adujo que no se acogió a la «Política de Incentivos» que le ofreció su empleador; que su gestión se orientó a formalizar y desarrollar contratos con entidades públicas y en especial con el sector de «Mercado de Defensa y Seguridad», integrado por entidades públicas y privadas; que sus gestiones fueron determinantes en los contratos suscritos «por Indra con el Ministerio de Minas y Energía, la Dirección Nacional de Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 4 Inteligencia, la Policía Nacional, el Departamento Nacional de Estadística, el Ejército Nacional y la con la Fuerza Aérea Colombiana»; que los mismos originaron ocho comisiones en su favor entre el 2013 y 2014, por un total de $77.925.878,oo, la cuales constituían base salarial para liquidar sus prestaciones; que le fueron liquidadas con el aval de la casa matriz en España. Señaló, que de manera abrupta Indra Colombia le dejó de cancelar sus comisiones, correspondientes al Convenio Especial de Cooperación celebrado entre Codaltec y el Consorcio Español del cual hacía parte la sociedad demandada; que este se acordó por US13’919.186,26, suma de la cual el 30 % correspondía a la participación de Indra Sistemas S. A.; que por su intervención en ese negocio, las demandadas, además de la comisión del 7 %, le ofrecieron una beca de estudios en Madrid, promesa que le fue incumplida; que se le adeudaba el valor aquél rubro, en la suma de $329’307.001,oo.

Aseveró que al ser producto de su trabajo, dicha suma tenía incidencia salarial respecto de la liquidación de sus prestaciones sociales y de los aportes para pensión y salud; que Indra Sistemas S. A. era socia principal de la Indra Colombia Ltda., por lo que resultó beneficiada con su intervención en favor del Convenio celebrado con Codaltec; que renunció el 22 de octubre de 2014; que presentó varias solicitudes para que se le certificara su cargo y funciones, se le emitiera copia del RIT y se le indicara sobre sus jefes inmediatos y políticas de incentivos, sin que le fuera Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 5 entregada respuesta en su totalidad; que sus gestiones comerciales beneficiaron directamente a ambas accionadas, como consecuencia de la unidad de empresa que existía entre ambas (f.° 170 a 204, cuaderno principal).

Indra Colombia Ltda. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos los relacionados con el vínculo laboral, la duración del mismo, el contenido de la cláusula quinta del contrato de trabajo, las solicitudes que el actor elevó, aclarando que le fueron respondidas. Respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en las pretensiones del demandante, ausencia de obligación en la demandada, buena fe de la demandada y prescripción (f.° 310 a 342, ibidem). Indra Sistemas S. A. Sucursal Colombia también rechazó las súplicas; negó los hechos afirmando que no suscribió ningún contrato de trabajo con el accionante; que ciertamente el consorcio al que se refirió fue creado bajo el convenio inter gobiernos (Colombia- España), para la cooperación en la creación y enseñanza de un elemento de defensa nacional.

Formuló como excepciones de fondo, las mismas que planteó la otra demandada (f.° 343 a 377, ib). Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 6 En audiencia del 17 de agosto de 2017, el juez, al fijar el litigio, tuvo como verdadero empleador del señor Fernández Pulido, a la sociedad Indra Colombia Ltda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito entre ÉDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO y la demandada INDRA COLOMBIA LIMITADA, así como los literales a, b y f numeral 5b, de la política de incentivos, [del] 1° de septiembre del 2012, tienen plena validez conforme se señaló en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada empleadora INDRA COLOMBIA LIMITADA a pagar al señor ÉDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO las siguientes sumas de dinero: a) Por […] auxilio de cesantías la suma total de $7.062.979,69, por concepto de reajuste, de auxilio de cesantías 2013-2014. b) Por […] intereses de reajuste de los intereses a las cesantías $779.259,78, correspondiente a los años 2013 - 2014 y por […] primas de servicio la suma de $10.121.934,11.

TERCERO: CONDENAR a INDRA COLOMBIA LIMITADA a realizar el pago del cálculo actuarial que elaboren la administradora de pensiones y la entidad promotora de salud a que se encuentre afiliado ÉDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO teniendo en cuenta los salarios realmente devengados para los meses de enero, marzo, julio y agosto del 2013, enero y marzo del 2014, teniendo en cuenta desde luego el tope máximo de cotización que prevé el inciso cuarto del artículo 18 de la Ley 100 del 93, con la modificación que le introdujo el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

CUARTO: CONDENAR a INDRA COLOMBIA LIMITADA a pagar la indemnización por falta de pago prevista en el artículo 65 del [CST], en la suma de $250.424,93 diarios por cada día de retardo, desde 25 octubre del 2014 y hasta por 24 meses; a la iniciación del mes de 25 se deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación certificados por la Superfinanciera, sobre las sumas adeudadas al trabajador y hasta que se verifique el respectivo pago.

Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: CONDENAR a INDRA COLOMBIA LIMITADA al pago de la sanción por no consignación del auxilio de cesantías a que hace referencia el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 del 90, a razón de un día de salario en cuantía $282.971,14 por los 249 días de retardo en el pago completo del auxilio de cesantías de 2013 con lo cual se obtiene un pago total de $70.459.813, 86.

SEXTO: ABSOLVER a INDRA COLOMBIA LIMITADA de las demás pretensiones incoadas en su contra […].

SÉPTIMO: DECLARAR probadas las excepciones de ausencia de obligación en la demandada INDRA SISTEMAS S. A. SUCURSAL COLOMBIA.

OCTAVO: ABSOLVER en consecuencia a INDRA SISTEMAS S. A. SUCURSAL COLOMBIA de todas las pretensiones incoadas en su contra […].

NOVENO: CONDENAR en costas […] a la demandada INDRA COLOMBIA LIMITADA. En oportunidad se tasarán las mismas (acta de f.° 608 y 609, en concordancia con el CD f.° 607, ibidem). Al resolver la solicitud de aclaración presentada por el accionante, mediante providencia del 20 de febrero de ese mismo año dispuso: […] se corrige el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de condenar a INDRA COLOMBIA LIMITADA a pagar la moratoria del artículo 65 del CST, teniendo en cuenta el último salario devengado por el señor Fernández Pulido para el año 2014 […] $10.617.238,10.

Luego forzoso es concluir que la sanción moratoria diaria que debe asumir la demandada asciende a $353.907,94 a partir del 25 de octubre del 2014, día siguiente a la terminación del vínculo laboral, y hasta por 24 meses, momento a partir del cual debe pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia hasta cuando se verifique el pago (f.° 611, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de Indra Colombia Ltda., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 8 el 30 de mayo de 2019, confirmó la de primer grado e impuso costas. Precisó, que conforme a la certificación de f.° 85 ibidem, el cargo desempeñado por el demandante fue el de «Gerente de Cuenta, con un salario fijo mensual [a partir de marzo de 2014] de $7.512.748,oo» y que al inicio de la relación laboral, fungió como «Ejecutivo Comercial» con un salario de $4.500.000,oo.

Recordó que conforme al artículo 127 del CST, constituía salario no solo la remuneración fija, ordinaria o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera que fuera la forma o denominación que se adoptara; que el artículo 128 ibidem, facultaba a las partes para restarle tal carácter a algunas sumas, beneficios auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extra legal por el empleador, siempre y cuando expresamente dispusieran que no constituían salario en dinero o en especie, sin que pudiera admitirse tal estipulación, frente a aquellos conceptos que de forma categórica la primera norma calificaba como remuneratorios, según lo orientado entre otras en la sentencia CSJ SL37037-2011.

Destacó que en la cláusula 5° del contrato de trabajo, las partes acordaron de manera general qué pagos no constituían salario, en los siguientes términos: Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 9 Beneficios. Las partes acuerdan de manera expresa que no constituyen salario para ningún efecto legal, las bonificaciones ni incentivos, ni premios, ni auxilios habituales u ocasionales, o beneficios de cualquier índole que reciba el trabajador en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, ni los beneficios o auxilios para el desarrollo de programas educativos, o los subsidios que reciba por su participación en ellos, ni la participación en utilidades, ni tampoco los auxilios u/o beneficios dados por el empleador de manera ocasional y por mera liberalidad del mismo.

Señaló, que de igual manera en la «Política de Incentivos» dirigida a los gerentes de cuenta y comerciales, cargos que ocupó el actor, se estableció que su objeto era, […] motivar a los empleados a realizar buenas prácticas de trabajo, a fin de enriquecer y obtener una mejor ejecución en sus actividades diarias, alcanzar y superar las expectativas de negocio, a fin de obtener rendimientos y utilidades en los nuevos proyectos y/o en la renovación de los proyectos existentes. […] dentro de las condiciones generales, si bien se insiste en los que son por mera liberalidad y no constitutivos de salario se estableció que el pago de los referidos bonos o incentivos se realizará siempre y cuando: 1) el contrato de trabajo del empleado esté vigente a la fecha que la compañía reciba el pago por parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato con el cliente y; 2) el proyecto facturado arroje utilidad para la compañía, en consecuencia, en caso que no concurran las condiciones anteriores, la compañía no reconocerá al empleado pago alguno a título de incentivo objeto de la presente política o, su expectativa".

Seguidamente se indicó que dicho bono o incentivo no se reconocería si por cualquier circunstancia no se llegaré a ejecutar algunos de los proyectos y su liquidación es determinada sobre la utilidad neta del contrato. Con base en la información disponible en los sistemas internos de la compañía y la facturación interna de la compañía y la facturación realizada a los clientes (f.° 90 a 94).

Consideró que la referida cláusula del contrato era Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 10 ineficaz, al ser una disposición general y abstracta que se pactó desde el inicio del vínculo contractual y que excluyó del factor salarial todo pago habitual u ocasional, sin importar la naturaleza de los mismos; que de entrada se le quitó la connotación de salario a cualquier pago; que por tanto no producía efecto alguno al tenor del artículo 43 del CST, al desconocer el concepto de salario consignado en el artículo 127 del CST.

Explicó que cuando la norma hablaba de «expresamente», se debía entender que se tenía que consensuar sobre cada pago específico y no de manera global, precisamente para evitar interpretaciones acomodadas, en aras de desconocer dicho carácter en detrimento del trabajador; que de no ser ello así, todo pago de por sí no constituiría salario, lo que pondría en evidencia «la trasgresión del principio de buena fe con que deben de obrar las partes dentro de la ejecución del contrato de trabajo (artículo 55 del CST) y se desatendería el referido artículo 127».

Dijo que los testigos «Miriam Jazmín Matus Bustos y Juan Carlos Robledo», fueron coincidentes en manifestar que desde su vinculación siempre se acordó como remuneración el pago de comisiones por la gestiones operativas relacionadas con la consecución de clientes en el área de seguridad, en las diferentes entidades adscritas al Ministerio de Defensa Nacional; que los bonos e incentivos reconocidos por mera liberalidad se otorgaban cuando los trabajadores realizaban su labor con tal propósito, teniendo en cuenta los Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 11 proyectos ejecutados, de acuerdo con información que se gestionara dentro de los sistemas internos de la compañía; que estos le merecían credibilidad, ya que fungieron como empleados de la demandada en cargos iguales o similares al ocupado por el accionante.

Concluyó de la valoración conjunta de los medios de convicción reseñados, que la suma recibida por el actor denominada por la empresa como «bonificación por mera liberalidad o incentivo», era constitutiva de salario, en vista que retribuía directamente el servicio prestado, […] pues se le reconocía mientras el contrato se mantuviera vigente, a la fecha que la compañía recibía el pago de los contratos comerciales de parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato con el cliente y que el proyecto facturado arroje utilidades para la compañía, el cual se reconocía y pagaba trimestralmente, como dan cuenta los comprobantes de pago de nómina de f.° 32 a 45 de expediente.

Añadió, que «era reconocido no por simple y mera liberalidad»; que la enjuiciada exigía el cumplimiento de condiciones adicionales como: recibir el pago de sus clientes por los contratos comerciales suscritos, dentro de unos periodos de facturación y que los proyectos arrojaran utilidades para la compañía, las cuales eran reportadas dentro de los sistemas de información internos de la empresa, para que procediera con su pago; que confirmaba la decisión recurrida, en cuanto se tuvo dicho bono como salario y la consecuente reliquidación de las acreencias laborales.

Agregó que, con referencia en la sentencia CSJ Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 12 SL68303-2018, que ese tipo de acuerdos, […] en tanto son una excepción a la generalidad salarial […] deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, por ello, la duda de sí determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es que, para todos los efectos es retributiva.

Igualmente, que la carga procesal incumbe a la parte en estos eventos, de demostrar que dicho pago no tiene el carácter salarial. Razonó en punto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, que conforme lo había admitido la jurisprudencia en forma reiterada, no era de aplicación automática, sino que el juzgador debía sopesar el comportamiento y las razones aducidas por el patrono para no pagar al momento de la terminación del contrato de trabajo, los salarios y prestaciones sociales debidos y, si demostraba que actuó de buena fe, se le exoneraba de la misma.

Indicó que no obstante, al haberse declarado que el bono de mera liberalidad o incentivo era constitutivo de salario, vistos los términos en que se suscribió el contrato de trabajo, forzoso resultaba colegir, que la cláusula adicional al mismo resultaba abiertamente ineficaz; que no podía la accionada excusarse en su aplicación para restarle incidencia salarial al mismo, al momento de efectuar la liquidación de salarios y prestaciones sociales; que, por tanto, no podía tenerse como un acto revestido de buena fe, intentar encubrir la verdadera naturaleza de ese pago, «dado Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 13 que se hizo desde el inicio del contrato de trabajo» (acta f.° 624, en concordancia con el CD f.° 623, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se «revoque en su integridad la de primer grado y la providencia […] mediante la cual se corrigió un presunto error aritmético» y, en su lugar, se disponga su completa absolución. En subsidio, solicita: […] que case la sentencia recurrida respecto de las condenas que involucra por concepto de las indemnizaciones moratorias y los intereses de mora […] (artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990), y que no la case en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de instancia luego revoque los ordinales cuarto - junto con su aclaración posterior - y quinto del fallo de primer grado para en su lugar absolver[la] [de dichas condenas], y confirme […] fallo en lo restante (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se examinaran a continuación. Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida, […] de los artículos 65 […], 127 […], 128 […], 186, 189, 249 y 306 del [CST], 1º - numeral 3º - y 2º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990 y 20 y 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 14, 43 y 55 del [CST]; 167 y 176 del [CGP], y 50, 51, 60, 61, 77 y 145 del [CPTSS], todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que cayó el sentenciador al apreciar en forma errónea el contrato de trabajo suscrito por las partes (folios 28 a 30); la Política de Incentivos de la empresa (folios 90 a 94); los comprobantes de pago de nómina (folios 32 a 45 y 323) y los testimonios de los señores Myriam Jazmín Matuk Bustos y Juan Carlos Robledo.

Y al dejar de apreciar las comunicaciones mediante las cuales el demandante se notificó de las condiciones establecidas en la Política de Incentivos de la empresa (f.° 97 y 98); los documentos inherentes al Convenio Intergubernamental (COLDATEC) celebrado entre el Ministerio de Defensa de España y el Ministerio de Defensa Nacional de Colombia; los contratos que acompañaron la contestación de la demanda (folios 343 a 377) y las declaraciones de los señores Esther Álvarez González y Samuel Álvarez Gonzáles (f.° 446 a 449 y 577 a 579 y 455 a 457 y 589 a 593, respectivamente).

Señala que tales yerros consistieron en: 1. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que la estipulación de las partes conforme a la cual las sumas que eventualmente recibiera el trabajador y que se discriminan en la cláusula quinta del contrato de trabajo (bonificaciones, incentivos, premios, auxilios habituales u ocasionales, etc., etc., etc.), es ineficaz al no gravitar sobre conceptos puntuales o determinados, por lo que entonces y bajo la premisa de que dichos pagos son constitutivos de salario prosperan todas las pretensiones acumuladas por el actor en su libelo introductorio. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que la cláusula quinta del contrato de trabajo que relacionó a las partes fue inequívoca respecto de los pagos eventuales que la empresa pudiera hacer al trabajador por su mera liberalidad y que allí se relacionan como no constitutivos de salario, y que al ser suscrita sin ningún reparo por el accionante y confirmada por su conducta complaciente en el mismo sentido y a lo largo de la prestación de sus servicios es plenamente válida, de lo cual se desprende que las condenas que se impugnan en este recurso son violatorias de Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 15 la ley. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las condiciones de causación establecidas en la Política de Incentivos de la empresa fueron socializadas con las personas involucradas en dicho programa y suficientemente conocidas y aceptadas por el señor Edgar Dionisio Fernández Pulido, realidad de la cual se deriva que, en la hipótesis de que estuviere acreditada la percepción de utilidades en favor de la empresa y de este modo pudiera nacer alguna suma en favor del trabajador, el correspondiente pago, cuyo reconocimiento también dependería de la liberalidad de mi representada, carecería de significación salarial. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que todos los contratos firmados por Indra Colombia Ltda. produjeron utilidades para esa empresa y que por ende y con base en las mismas, de cuya cuantía exacta no dan cuenta los autos, el señor Edgar Dionisio Fernández Pulido tiene derecho a percibir incentivos, y/o no dar por demostrado, estándolo, que algunos de esos contratos produjeron pérdidas y que en esa medida hicieron que la causación de incentivos fuera un imposible, de todo lo cual se sigue que los pagos que ocasionalmente pudiere haber hecho la empresa al trabajador deben mirarse como un gesto discrecional y generoso de la misma y no como un salario retributivo de servicios. 5.

No dar por demostrado, siendo evidente, que mi representada ni propició ni celebró ni fue parte suscriptora del Convenio Intergubernamental conocido con la sigla COLDALTEC, por lo que entonces la pretensión del demandante para que dicho contrato se tenga como fuente obligacional de las comisiones o incentivos que reclama en este proceso con carácter retributivo carece de causa y título.

Argumenta, que la segunda instancia fundó su convicción en el sentido de que las bonificaciones que le fueran pagadas al demandante constituían salario a partir de la descalificación del acuerdo de las partes en sentido contrario al que se lee en el contrato de trabajo; que en el mismo se advierte, que de manera expresa acordaron que no constituiría salario para ningún efecto legal, […] las bonificaciones, ni incentivos, ni premios, ni auxilios habituales u ocasionales, o beneficios de cualquier índole que reciba el trabajador, en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 16 vacaciones, de servicios o de navidad, ni los beneficios auxilios para el desarrollo de programas educativos o los subsidios que percibe por su participación en ellos, ni la participación en utilidades, ni tampoco los auxilios y/o beneficios dados por el EMPLEADOR de manera ocasional y por mera liberalidad del mismo.

Discute que no es entendible cómo puede exigirse de los contratantes una mayor explicitud de la que muestra la cláusula quinta del contrato; que en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2009, rad. 35579, la Corte tuvo oportunidad de referirse al significado del adverbio «expresamente» que el legislador pone como exigencia en ciertos preceptos; que el juzgador cae en un error monumental cuando desconoce la voluntad de las partes; que de no haber sido por la ocurrencia de este yerro la parte resolutiva del fallo impugnado habría sido distinta.

Cuestiona que el juez colectivo, no haya dado por probado, estándolo, que las condiciones de causación establecidas en la «Política de Incentivos» de la empresa fueron socializadas con las personas involucradas en dicho programa y suficientemente conocidas y aceptadas por el demandante; que haya ignorado las comunicaciones mediante las cuales éste se notificó de las condiciones establecidas en ese programa (f.° 97 y 98 del expediente); que al no estar acreditado su cumplimiento, mal podía inferir que los incentivos estaban causados en favor del actor.

Afirma que la reglamentación de esta materia fue inequívoca, ya que las condiciones para que los incentivos pudieren causarse, comenzaban con la demostración de la actividad eficaz y propiciatoria del trabajador sobre el Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 17 respectivo negocio; que proseguían con la prueba sobre la utilidad dejada en favor de la empresa y terminaban con el establecimiento de las circunstancias que podrían o no generar ese reconocimiento, en perspectiva de un agente determinado; que incentivo es, «el reconocimiento económico que puede o no entregar la Compañía por mera liberalidad a sus empleados como un incentivo (sic) o premio por que se dé el cumplimiento a las políticas y/o prácticas y/o expectativas del trabajo y/o negocio […]».

Agrega, tras referirse a lo que se estableció en la denominada «Política de Incentivos» en los acápites: «4.1. CONDICIONES GENERALES;

5. INCENTIVOS EN CONTRATOS NO RECURRENTES;

6. INCENTIVOS EN CONTRATOS RECURRENTES», que esa realidad fue mal apreciada por el juzgador, pues si bien reparó en la condición referida a la utilidad dejada por las respectivas ejecutorias en favor de la empresa, […] pasó por alto que en el caso de que esta se expresara en un guarismo oscilante entre el 0 % y el 11.99 % el incentivo no se causaría. De manera que en ausencia de la prueba irrefutable sobre el monto de las utilidades dejadas por cada operación de la empresa en función de los porcentajes establecidos en la tabla antes transcrita, cabe entender que el pago esporádico de alguna suma en favor del actor correspondió a un gesto de discrecionalidad patronal y no al reconocimiento de incentivos legítimamente causados en su favor.

Advierte, que el Tribunal ignoró que el plan de incentivos podía concederse o no al arbitrio del empleador, en la medida en que no tenía repercusión salarial; que de haberlo considerado así aquél, habría llegado a la conclusión que, aún con independencia de que las exigencias Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 18 probatorias estuvieren satisfechas, dichos estímulos, por ser ocasionales, más por la desalarización establecida sobre los mismos, carecerían de repercusión retributiva para efectos de liquidar las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social.

Sostiene, que el hecho de dar por demostrado que todos los contratos firmados por Indra Colombia Ltda. le produjeron utilidades «y que por ende y con base en las mismas, cuya cuantía se ignora por completo, los pagos eventuales hechos al señor Edgar Dionisio Fernández Pulido tienen estirpe de incentivos con alcance salarial, constituye un error protuberante e incidente en la parte resolutiva del fallo acusado»; que los contratos que se presentaron al contestar la demanda, claramente demuestran que la sociedad, no solo no generó utilidades en su favor, sino que tuvo pérdidas en la ejecución de los mismos.

Considera que de haberlos apreciado, le habrían bastado para concluir que aún con independencia de la prueba sobre la participación eficaz del demandante respecto de la perfección y cumplimiento de los mismos, «las sumas que se le pagaron sin continuidad o periodicidad alguna durante 2013 y 2014 correspondieron a actos dadivosos de la empresa y no a incentivos que pudieren derivar de utilidades en cuanto que estas no existieron», así mismo, que Indra Colombia Ltda. ni propició, ni celebró ni fue parte suscriptora del Convenio Intergubernamental (COLDALTEC); que por tanto, la pretensión del demandante para que dicho contrato Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 19 se tenga como fuente obligacional de comisiones o incentivos con efecto salarial, carece de razón. Aduce que aun aceptando que la versión de los señores «Myriam Jazmín Matuk Bustos y Juan Carlos Robledo» fuera cierta, […] de la misma no se desprende que los respectivos pagos hubiesen sido periódicos y respondiesen al propósito de recompensar la prestación de los servicios de los trabajadores, ni a la idea de compensar su empeño eficaz en la concreción de un negocio o contrato o de premiarlos por un logro mayor que excediese sus responsabilidades laborales, elementos en ausencia de los cuales la conclusión conforme a la cual esos reconocimientos podían calificarse como un salario es completamente gratuita.

Explica que la declaración escueta de los testigos invocados por el Tribunal, en el sentido de que los gerentes comerciales de la empresa recibían ciertos pagos adicionales a los de su retribución ordinaria, es insuficiente para calificar dichos emolumentos como constitutivos de salario; que para tenerlos como tal, resultaba necesario acreditar las exigencias previstas en el «Plan de Incentivos», en especial las que versan sobre la existencia del mérito en la correspondiente causación y sobre el monto de las utilidades dejadas por el negocio; que solo a partir de esos extremos se podría calificar la naturaleza del reconocimiento y cuantificar su valor.

Indica, que por el contrario los señores «Esther Álvarez González y Samuel Álvarez Gonzáles (f.° 446 a 449; 577 a 579; 455 a 457 y 589 a 593)», con absoluta certeza, aseveran que el señor Fernández Pulido no tuvo ninguna injerencia en Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 20 la concreción y ejecución del Convenio Intergubernamental firmado entre el Ministerio de Defensa de España y el Ministerio de Defensa Nacional de Colombia, por lo que las comisiones o incentivos que éste reclama con base en dicho convenio, del que además, Indra Colombia Ltda. no fue parte suscriptora, carecen de causa real (f.° 8 a 17, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos esenciales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, para que el recurso no ordinario cumpla su finalidad y se sujete al debido proceso judicial que ordena el artículo 29 de la CP; así mismo, cumple recordar que la labor de esta Corporación se contrae a enjuiciar la sentencia impugnada, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones dio observancia a las normas aplicables a la controversia, misión a la cual es extraña decidir sobre cuál de los extremos litigantes tiene razón, pues esta es tarea de los jueces ordinarios.

El recurrente, para el efecto, tiene el deber ineludible de identificar los verdaderos pilares argumentativos en los que el Tribunal construyó la decisión, a fin de i) determinar si son jurídicos o fácticos, ii) escoger la vía adecuada de ataque y, iii) plantear y demostrar una acusación de trasgresión de normativa sustancial que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada, conforme a lo orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL351-2019, CSJ SL1012-2019 y CSJ Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 21 SL142-2020.

Se remite la Sala a lo anterior, porque encuentra inconsistencias considerables en el cargo, que comprometen su estimación, las cuales no es posible superar, ni siquiera mediante un ejercicio de flexibilización. En efecto: La impugnante cuestiona la infracción de los artículos 167 y 176 del CGP; 50, 51, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, sin embargo, no la propuso como debía, es decir, acudiendo al concepto de violación medio o puente, que precipitó la de la normativa sustancial que enlista en la proposición jurídica de los mismos, conforme se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;

CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en dirección de que «los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de esa preceptiva procesal desató la trasgresión de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, aplicada en la CSJ SL11153-2017, en el sentido que: Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 22 […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

Dicha regla jurisprudencial ha sido destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401. Así mismo, la atacante obvió que en un cuestionamiento por la vía indirecta, en el que se pretenda confrontar, como en el asunto, las conclusiones fácticas de la segunda decisión, según se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, el acudiente en casación también debe: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar, mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 23 recurrida.

Empero, si bien la censura identifica cinco errores de hecho en el proveído de segundo grado, como resultado de la errónea apreciación de unas pruebas, tenía la carga de demostrar con contundencia, que el juzgador las puso a decir estas algo distinto de lo que objetivamente expresan y relacionarlas, según las exigencias antes descritas, con las conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia confutada, así como con la trasgresión normativa que denuncia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibidem, lo cual apareja que omitió los presupuestos esenciales de la senda de ataque que eligió, puesto que se limitó a plantear una visión alternativa de los medios de convicción, diferente a la del Tribunal, así como a indicar, desde su punto de vista, lo que éste estaba obligado a concluir, lo cual es propio del alegato de conclusión en las instancias.

Además, advierte la Sala que la acusación fue parcial, en tanto aquél, para soportar su determinación reflexionó: i) que la referida cláusula del contrato era ineficaz, al ser una disposición general y abstracta, que se pactó desde el inicio del vínculo contractual y excluyó del factor salarial todo pago habitual u ocasional, sin importar la naturaleza de los mismos, es decir, de entrada, le quitó la connotación de salario a cualquier pago, por lo que no producía efecto alguno al tenor del artículo 43 del CST, al desconocer el concepto de salario consignado en el canon 127 del CST;

Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 24 ii) que cuando la norma habla de «expresamente», se debe entender, que se tiene que consensuar sobre cada pago específico y no de manera global, con el fin de evitar interpretaciones acomodadas en aras de desconocer dicho carácter en detrimento del trabajador; que de no ser ello así, todo pago de por sí no constituiría salario, lo que pondría en evidencia la trasgresión del principio de buena fe con que deben de obrar las partes dentro de la ejecución del contrato de trabajo (artículo 55 del CST) y se desatendería el referido artículo 127; iii) que conforme a lo orientado por la jurisprudencia, los pactos de excusión salarial, por ser una excepción a la generalidad salarial deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, por lo que no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto; que frente a la duda de sí determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es que, para todos los efectos es retributiva; que la carga procesal incumbe a la parte en estos eventos, de demostrar que dicho pago no tiene el carácter salarial; iv) que la suma recibida por el actor, por «bonificación por mera liberalidad o incentivo» era constitutiva de salario, ya que retribuía directamente el servicio prestado, pues se le reconocía mientras el contrato se mantuviera vigente, a la fecha que la compañía recibía el pago de los contratos Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 25 comerciales de parte del cliente, de acuerdo a los ciclos de facturación previstos en el respectivo contrato y que el proyecto facturado arrojara utilidades para la compañía, que eran reportadas dentro de los sistemas de información internos de la empresa, para que procediera con su pago; que se reconocía y pagaba trimestralmente, según se constataba en los comprobantes de pago de nómina.

Asertos frente a los cuales la censura nada concreto dijo, obviando que cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, como acontece en el caso, es su obligación cuestionar y derruir ambos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los jueces, conforme se ha explicado, entre muchas otras, en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016;

CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019. Finalmente impera recordar, que los testimonios a que se refiere el cargo, no son susceptibles de examen autónomo en casación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba el error valorativo manifiesto, a través de una prueba calificada, lo que no sucedió en este caso.

Con todo, en aras de claridad y a modo de doctrina, la Corporación estima necesario puntualizar, que lo Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 26 reflexionado por el sentenciador de la alzada, está en armonía con los lineamientos jurisprudenciales trazados en la sentencia CSJ SL5146-2020, en la que se memoraron las reglas para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, según los artículos 127 y 128 del CST, mismas que compendió de la siguiente manera: 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado, que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2.

Conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, a saber, i) las recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 27 transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales, entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, del artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio del subordinado que lo presta, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 28 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018, CSJ SL1899-2019). 5.

La forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad (CSJ SL5159-2018). 6.

El empleador es quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Lo expuesto apareja que como no se desvirtuó, que la suma origen de conflicto jurídico entre las partes, es fruto de la prestación personal del servicio del demandante a su empleadora, debe considerarse como retributiva directa del mismo, con las connotaciones del artículo 127 ib, como lo coligió la segunda instancia. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.

Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 29 VIII. CARGO SEGUNDO Acotando su carácter subsidiario, denuncia la violación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 43, 55, 127 […], 128 […], 186, 189, 249 y 306 del [CST]; 1º, numeral 3º, y 2º de la Ley 52 de 1975; 20 y 21 de la Ley 100 de 1993; 167 y 176 del CGP; 50, 51, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, todo ello debido a manifiestos errores de hecho en que cayó el sentenciador al apreciar en forma errónea el libelo introductorio (f.° 176 y 204), el contrato de trabajo suscrito por las partes (f.° 28 a 30), la Política de Incentivos de la empresa (f.° 90 a 94) y los comprobantes de pago de nómina (f.° 32 a 45 y 323), y al dejar de apreciar las comunicaciones mediante las cuales el demandante se notificó de las condiciones establecidas en el mencionado plan de incentivos (f.° 97 y 98), la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (f.° 44 y 46) y los mensajes telemáticos y telefónicos hechos por el trabajador para que se le reconociera el pago de comisiones e incentivos (folios 58, 59, 61, 63, 67, 69, 72, 75, 78, 79) y que muestran que respecto de dichos conceptos él jamás formuló pretensión alguna sobre su presunta incidencia retributiva.

Menciona como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que Indra Colombia Ltda. no obró conforme al postulado de la buena fe al restarle significación salarial a las bonificaciones y los incentivos que le pagó al demandante, por lo que entonces debe condenarse a dicha empresa a pagar las indemnizaciones moratorias y los intereses de mora gobernados por los artículos 65 del CST (artículo 29 de la Ley 789 de 2002) y 99 de la Ley 50 de 1990. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que al suscribir sin ningún reparo el contrato de trabajo, al aceptar que los conceptos estipulados en su estipulación quinta carecen de repercusión salarial en atención a los requisitos de su causación y exigibilidad, conducta que también se expresó respecto de la Política de Incentivos de Indra Colombia Ltda., y al abstenerse en forma consciente y durante todo el curso de la relación existente entre las partes de formular algún reclamo sobre el monto con que le fueron pagados sus derechos laborales y aportes a la seguridad social y sobre el presunto carácter retributivo de los pagos que se le reconocieron a título de bonificaciones originadas Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 30 en la liberalidad patronal, el señor Edgar Dionisio Fernández Pulido, con estos comportamientos, indujo a Indra Colombia Ltda. en la convicción íntima de que su proceder era transparente y honorable y de buena fe, por lo que entonces dicha empresa debe ser relevada de las indemnizaciones moratorias y de los intereses de mora gobernados por los artículo 65 del [CST] (artículo 29 de la Ley 789 de 2002) y 99 de la Ley 50 de 1990.

Señala, que de la demanda, así como de los comprobantes de pago de nómina y de la liquidación final de prestaciones sociales, mal apreciados por el sentenciador, se desprende que el señor Fernández Pulido laboró para la sociedad por casi tres años, entre el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de octubre de 2014; que es evidente que el trabajador dispuso de mucho tiempo para formular algún reparo respecto de los conceptos desalarizados por voluntad de ambos contratantes, pero no lo hizo; que el sentenciador estaba obligado a concluir, que no habiendo recibido ningún reclamo por parte del interesado, […] la empresa demandada siempre tuvo la convicción íntima de no adeudarle nada.

Esta creencia solo puede reputarse de buena fe en cuanto propiciada por el demandante, quien con su silencio indujo a Indra Colombia Ltda. en la convicción sincera de que el pacto de exclusión salarial suscrito con él era válido, como también lo era la práctica que en igual sentido se desprendió de la Política de Incentivos de dicha empresa.

Argumenta, que la jurisprudencia ha establecido que «en ciertas circunstancias el silencio del trabajador adquiere repercusión jurídica, en cuanto que pone en la mente de su empleador la convicción profunda y honesta de que su actuar es cristalino». Refiere como sustento las sentencias «rad. 7204. 31/01/80; 7411 29/07/83 y 00000. 05/03/09 (sic)».

Plantea que, aunque el artículo 65 del CST no expresa que la prosperidad de la indemnización moratoria está Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 31 condicionada al reclamo previo u oportuno del trabajador, en ciertas circunstancias, ese silencio adquiere significación jurídica en perspectiva de la calificación de la conducta patronal, máxime cuando, como en este caso, «se consideran las calidades del demandante, de quien no cabe predicar ignorancia absoluta en materia jurídica».

Apunta, que no puede quedar la menor duda, que su proceder demuestra buena fe, cuando buscó ponerse a paz y salvo con el trabajador, al pagarle su liquidación final de salarios y prestaciones sociales, según el compromiso de exclusión salarial vertido en el contrato de trabajo; que también las pruebas que militan a f.° 58, 59, 61, 63, 67, 69, 72, 75, 78 y 79 del expediente, muestran que el reclamante tuvo todas esas oportunidades puntuales -en las que pidió que se le pagaran ciertas comisiones, bonificaciones e incentivos - para solicitar que se le reconociera la incidencia salarial de dichos conceptos al liquidar todas las obligaciones emanadas de su contrato de trabajo; que no obstante no lo hizo, generando en su empleador, la convicción «de que su proceder era transparente y se ajustaba a derecho» (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

IX. CONSIDERACIONES No pasa desapercibido la Sala, que al igual que en el primer ataque, la impugnante omitió que la acusación de normas procesales sólo es admisible a través de la violación medio y que para ello debe cumplir con la carga de demostrar Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 32 cómo su trasgresión condujo a la de las normas sustantivas enlista en la proposición jurídica.

Igualmente, realiza una mixtura inapropiada de las vías de ataque de la causal primera: la directa y la indirecta, ya que, pese a que dirige el ataque por la última, en la demostración del cargo incluye argumentos de puro derecho, como cuando afirma que, i) en ciertas circunstancias el silencio del trabajador adquiere repercusión jurídica, en cuanto que pone en la mente de su empleador la convicción profunda y honesta de que su actuar es cristalino; ii) aunque el artículo 65 del CST no expresa que la prosperidad de la indemnización moratoria está condicionada al reclamo previo u oportuno del trabajador, en ciertas circunstancias ese silencio adquiere significación jurídica, en perspectiva de la calificación de la conducta patronal.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, en la sentencia CSJ SL4220-2018, la Sala ha adoctrinado que «no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado».

Ahora, al margen de dichas inconsistencias de forma, el colegiado, respecto de la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, así como por la no consignación de las cesantías, tras memorar que, según la jurisprudencia de esta Corporación, su naturaleza es Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 33 sancionatoria y que su imposición no es automática, por lo que resultaba necesario analizar en cada caso si la conducta del empleador estuvo revestida o no de buena fe, consideró: […] que al haberse declarado que el bono de mera liberalidad o incentivo, era constitutivo de salario, y al remitirse a los términos en que se suscribió el contrato de trabajo, forzoso resultaba colegir, que la cláusula adicional al mismo resultaba abiertamente ineficaz; que no podía la accionada excusarse en su aplicación para restarle incidencia salarial al mismo, al momento de efectuar la liquidación de salarios y prestaciones sociales; que por tanto no podía tenerse como un acto revestido de buena fe, al intentar encubrir su verdadera naturaleza, dado que se hizo desde el inicio del contrato de trabajo.

Para desvirtuar dicha tesis, la recurrente se limitó a indicar, que el juez de segunda instancia no dio por demostrado, que al suscribir sin ningún reparo el contrato de trabajo, el accionante indujo a Indra Colombia Ltda. en la convicción de que el pacto de exclusión salarial era válido, como también la práctica que en igual sentido se desprendió de la política de incentivos de dicha empresa; agregando, que no había duda de que su proceder era transparente, honorable y demostraba buena fe, cuando buscó ponerse a paz y salvo al pagarle su liquidación final de salarios y prestaciones sociales, según el compromiso establecido en el contrato.

Este planteamiento, como fácil se constata, no confronta puntualmente las tesis que expuso el segundo juez, para soportar su decisión condenatoria por mora, relativas: i) a la ineficacia jurídica del pacto de exclusión salarial y, ii) a que la estrategia de no tener como remunerativa la suma génesis de la disputa, evidenciaba un Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 34 propósito de ocultamiento de la verdadera naturaleza de ese pago, que no permitía colegir la buena fe de la empleadora, todo lo cual trae de suyo que en el punto que se estudia, la sentencia continúa en firme, asentada sobre estos dos pilares, como resultado de la doble presunción de legalidad y acierto de las sentencias de los jueces, en torno a la cual se reflexionó a merced de la primera acusación. En ese contexto, el hecho de que Indra Colombia Ltda. hubiera pretendido desconocer la connotación salarial a conceptos que reúnen las características necesarias para serlo, a todas luces es demostrativa de mala fe, razón por la cual resultaba procedente el reconocimiento de las sanciones moratorias reclamadas.

Más allá de esto, se impone recordar que la mera circunstancia de acordar con el trabajador la desalarización de unos pagos que, por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar los créditos laborales correspondientes, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación, conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118.

Además, la jurisprudencia laboral igualmente tiene decantado que la aceptación de los trabajadores de determinadas circunstancias que sobrevienen a la ejecución del contrato laboral y la ausencia de reclamo respecto de Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 35 ellas, en vigencia del vínculo laboral, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe.

Así lo tiene adoctrinado Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las providencias CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016, en el sentido que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, de verlo mejorado, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 del CST y 53 de la CP.

Por las razones en comienzo expuestas, este cargo también se desestima. Sin costas, dado que no hubo oposición. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87939 SCLAJPT-10 V.00 36 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que EDGAR DIONISIO FERNÁNDEZ PULIDO le instauró a la sociedad INDRA COLOMBIA LTDA. hoy INDRA COLOMBIA SAS, y solidariamente a Indra Sistemas S. A. sucursal Colombia.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. En permiso CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA