CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54129 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL17388-2017 Radicación n.° 54129 Acta 39 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARITZA PORTACIO DE LARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 18 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
I.
ANTECEDENTES La señora Maritza Portacio de Lara presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se dispusiera el reajuste de su pensión de vejez, con el 90% del ingreso base de liquidación – IBL -, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pidió, igualmente, que la prestación le fuera concedida a partir del 1 de noviembre de 2007, con mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que la institución demandada le reconoció una pensión de vejez, a través de la Resolución no. 009828 del 22 de abril de 2009, en cuantía igual a $2.851.121.oo mensuales, a partir del 1 de mayo de 2009; que, para tales efectos, tuvo en cuenta un total de 1351 semanas cotizadas, entre tiempo efectivamente aportado y servido en el sector público sin cotización; que fue desconocida su condición de beneficiaria del régimen de transición, así como la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece una tasa de reemplazo del 90%; y que, por otra parte, la prestación debió haberse reconocido a partir del 1 de noviembre de 2007, porque su último empleador, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, diligenció la novedad de retiro con corte a 31 de octubre de 2007, además de que no le asistía interés alguno en seguir cotizando.
La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que le había reconocido a la demandante la pensión de vejez, en los términos planteados. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de cancelar retroactivo pensional, inexistencia de cancelar intereses moratorios, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 11 de marzo de 2011, por medio del cual condenó a la institución demandada a reajustar la pensión de vejez de la demandante, desde el 1 de noviembre de 2007, junto con el retroactivo causado, los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y la indexación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 18 de agosto de 2011, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que el problema jurídico que debía acometer estaba dado en determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición y si, por esa vía, tenía derecho al reajuste de su pensión, con el 90% del ingreso base de liquidación, además de establecer si tenía derecho a obtener el retroactivo pensional pedido en la demanda, con intereses e indexación. Agregó que, en el ámbito de dicha discusión, en el proceso estaba debidamente demostrado que la demandante había nacido el 9 de marzo de 1952 y que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2009, en cuantía igual a $2.851.121.oo, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y con base en 1351 semanas cotizadas, un IBL de $4.142.265.oo y una tasa de reemplazo de 68.83%.
Dicho ello, puso de presente que la demandante había comenzado a cotizar en el Instituto de Seguros Sociales “… en el mes de enero de 1995 (sic) ” y que había realizado aportes al Fondo de Pensiones Porvenir entre diciembre de 1996 y abril de 2003. Ante dicha realidad, precisó que, a pesar de que la actora tenía más de 35 años de edad para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existía «…unanimidad en las altas Cortes, en cuanto a que el régimen de transición sólo lo pueden recuperar, quienes acrediten 15 años de servicio o cotizados a 1 de abril de 1994, día en que inició la vigencia del régimen de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993.
Subrayó que así lo había establecido la Corte Constitucional en la sentencia SU 062 de 2010, que además había resaltado la necesidad del traslado de los aportes, en un valor equivalente al que se hubiera acumulado en el Instituto de Seguros Sociales. Con fundamento en lo anterior, explicó: No queda duda entonces, que de conformidad a la normativa antes mencionada y de según (sic) los parámetros trazados por la corte constitucional, los afiliados beneficiarios del régimen de transición que se trasladen al régimen de ahorro individual y deseen regresar al régimen de prima media administrado por el ISS y quieran conservar el régimen del que gozaban con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, deben contar con los siguientes requisitos: tener al 01 de abril de 1994, 15 años de servicios o cotizados, y además, que el saldo que traslade el Fondo al ISS sea equivalente al que el Instituto de Seguros Sociales hubiere tenido, si el afiliado hubiera conservado la afiliación a él, dando la posibilidad de que el afiliado ofrezca y realice el pago del capital faltante, a partir de la vigencia del Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008.
En estas condiciones el afiliado que reúna los requisitos mencionados, no perderá el régimen de transición. Luego de haber enunciado la jurisprudencia que se encuentra vigente, en el tema que nos convoca, y de conformidad con lo probado en el trámite del proceso, en la Resolución No. 009828 de 2009 e historia laboral que obran a folios 9 a 10, 39 a 43 se determina que con anterioridad del 1º de abril de 1994 la señora Portacio de Lara había cotizado desde 17/03/1981 a 23/08/1993, un total de 630 semanas que corresponden a 12.23 años, advirtiéndose que no se logró acreditar los 15 años cotizados.
De conformidad con lo anterior y sin necesidad de más miramientos, deberá decirse que no le asiste la razón a la A Quo al señalar que la demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición, pues el mismo se perdió al pasarse al RAIS… Determinó, en ese orden, que como la pensión había sido correctamente concedida, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues la demandante había perdido el régimen de transición, no era viable acudir a la tasa de reemplazo contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como se pedía en la demanda.
De otro lado, en torno al retroactivo pensional reclamado, señaló que la causación y el disfrute de la pensión se regulaban por lo previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues así lo disponía el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y que, a partir de ese conjunto de normas, era necesaria la desafiliación del sistema, regida, a su vez, por el Decreto 1406 de 1999, para acceder al pago de la prestación. Destacó, en ese sentido, que el disfrute de una pensión estaba condicionado a la desafiliación del régimen general de pensiones, reportada por el aportante, y que, en este caso, la última cotización correspondía al 30 de septiembre de 2007, «…sin que haya existido novedad de retiro por parte del empleador (fl. 43) y sin que aparezca acreditado en el plenario la fecha de la reclamación elevada al ISS para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y el ISS reconoció la pensión a partir del 1º de mayo de 2009.» Finalmente, reprodujo apartes de la decisión emitida por esta sala de la Corte el 14 de noviembre de 2001, rad. 16197, y concluyó: En consecuencia, se aprecia con claridad que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, para demostrar el momento exacto del retiro del sistema general de pensiones ni de la reclamación elevada a la entidad, y por tanto, frente a los escasos medios de prueba que conllevan a demostrar dicha información, se estima que la decisión del fallador de primer grado no se ajusta a derecho.
Ahora, si bien es cierto esta Sala de decisión laboral ha venido reconociendo el retroactivo de la pensión desde la reclamación de la misma, en los eventos en que no obra retiro del sistema, también lo es que ello ha sido cuando el afiliado ha cumplido la edad, las semanas y resulta evidente que han cesado las cotizaciones, caso distinto el que acá nos ocupa, pues el demandante cumplió la edad el 9 de marzo de 2007, tenía las semanas exigidas, no se tiene conocimiento de la fecha en que reclamó la prestación a efectos de poner en conocimiento a la entidad su intención de percibir la pensión, dado que no obra desafiliación alguna.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. PRIMER CARGO Se enuncia de la siguiente forma: Por la vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación, el censor recuerda que para el Tribunal no era posible aplicar el régimen de transición a la demandante, porque se había trasladado de régimen y no había completado más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994. Alega, asimismo, que ese no es exactamente el entendimiento que se deriva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de las sentencias de la Corte Constitucional C 789 de 2002 y C 1056 de 2006, porque «…hay casos en que la persona conserva la transición, aún (sic) en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994.» En la referida dirección, cita el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, para sostener que la ley concibió un plazo de gracia para que los afiliados al RAIS retornaran al régimen de prima media con prestación definida y recuperaran todos los beneficios del régimen de transición, independientemente de que tuvieran o no 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Agrega que el Decreto 3995 de 2008 reguló los conflictos de múltiple vinculación y, con apego a dicha norma y a su exposición de motivos, cuando se origina esa situación, de estar la persona afiliada a los dos regímenes de pensiones, no solo recuperan el régimen de transición quienes tenían más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, sino quienes contaban con la edad para acceder a tal beneficio, pues «…cuando se define el conflicto, es porque hubo un traslado de régimen inválido, y si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación.» Precisa que la ley debe ser interpretada de manera sistemática y con criterio finalista, pues la «…finalidad del Decreto es definir los casos de vinculación a los dos regímenes de manera simultánea y por ende que el pretenso derechohabiente a la pensión recupere el régimen de transición.» Arguye que el retracto y la recuperación del régimen de transición ya habían sido previstos en el Decreto 1161 de 1994, con la exigencia de probar el perjuicio causado, que quedaba acreditado con el solo hecho de no poder pensionarse con las condiciones más favorables de la norma anterior.
Indica, en ese sentido, que la institución demandada debió reconocer la prestación con apego al régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Finalmente, aduce que, en sede de instancia, la Corte debe reconocer que en este caso se dio un conflicto de múltiple vinculación que, al ser resuelto a favor del Instituto de Seguros Sociales, le permitía a la demandante recuperar los beneficios del régimen de transición, sin que fuera necesario el traslado de los aportes en una suma equivalente a la que habrían alcanzado en el régimen de prima media.
CARGO SEGUNDO Se formula de la siguiente manera: Por la vía directa, el fallo gravado infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala), los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En desarrollo del cargo, el censor reproduce los mismos argumentos que acompañan a la demostración del primer cargo. RÉPLICA En términos generales, en torno a los dos primeros cargos, afirma que ninguna de las acusaciones allí contenidas tiene fundamento, pues el Tribunal encontró demostrado con acierto, que la demandante solo se había afiliado al Instituto de Seguros Sociales en el mes de enero de 1995 y que no tenía más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. CONSIDERACIONES Los dos primeros cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se dirigen por la misma vía, denuncian la infracción de las mismas normas y se soportan en idénticos argumentos.
En lo fundamental, desde el punto de vista jurídico que abordan los cargos, el Tribunal concibió que, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al régimen de prima media con prestación definida que se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, retornan a prima media, no pueden conservar los beneficios especiales del régimen de transición, salvo que cuenten con más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994.
Al discurrir de esa manera, el Tribunal no pudo haber incurrido en los errores jurídicos que se le endilgan, pues, ciertamente, esta sala de la Corte ha adoctrinado de manera clara y pacífica que la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición, está consagrada únicamente a favor de aquellos afiliados que para el 1 de abril de 1994 tenían 15 años o más de servicios o cotizaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL563-2013, la Corte señaló al respecto: Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.
Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13,21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión….” Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad ”.(Subraya la Sala).
Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.
La referida orientación no se desdibuja por el hecho de que los artículos 2 de la Ley 797 de 2003 y 1 del Decreto 3800 de 2003 hubieran establecido plazos para realizar traslados de régimen de manera válida, pues una cosa es el traslado o retorno al régimen de prima media, al que bien pudo acceder la demandante y cuya validez nadie niega, y otra totalmente diferente es la preservación del régimen de transición, para lo cual, se repite, debía contar con más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 (CSJ SL8215-2016).
Tampoco es atendible el reclamo del censor en torno a la múltiple vinculación que, vale la pena resaltar, nunca fue discutida en el proceso y constituye un medio nuevo en casación, pues en este caso nunca estuvo en duda la validez de la afiliación que mantuvo la demandante con el Fondo de Pensiones Porvenir entre diciembre de 1996 y abril de 2003, de manera que la situación demostrada fue la de un traslado o retorno al régimen de prima media, que implicó la pérdida de los beneficios del régimen de transición, por no tener la asegurada más de 15 años de aportes o cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó, pero no una vinculación simultánea a dos regímenes pensionales diferentes.
De cualquier manera, lo cierto es que la existencia de un traslado de régimen y no de una múltiple vinculación fue una de las premisas fácticas trascendentales de la decisión recurrida que debió haber sido cuestionada por la censura, por la vía adecuada. Por lo anterior, los cargos son infundados. TERCER CARGO Se estructura de la siguiente forma: Por la vía directa, el fallo gravado infringe por interpretación errónea los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la ley 797 de 2003, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.
Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación, luego de describir las razones de la decisión del Tribunal para negar el pago del retroactivo pensional, el censor cita el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C 529 de 2010, a partir de lo cual arguye: Por tanto, según las voces del citado artículo, declarado exequible por la Corte Constitucional, no es necesario ni demostrar fecha de desafiliación y mucho menos desde cuando se hizo la solicitud de pensión, si, se insiste, la prestación se causa en la fecha en que se cumple con los requisitos, esto es, edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, y su disfrute será desde el retiro, obviamente con el pago del retroactivo dado que no existe incompatibilidad entre salario y pensión toda vez que ha sido doctrina reiterada de la Corte que las pensiones que paga el ISS no son asignaciones del tesoro público y por ende compatibles con cualquier otro ingreso, inclusive del Estado.
El mismo Tribunal reconoce (ver sentencia folio 54) que reconoce retroactivo pensional desde la reclamación, aunque no haya retiro del sistema, siempre que se hayan cumplido las semanas, la edad y haya cesado las cotizaciones al sistema… Así las cosas, es equivocada la interpretación del Tribunal del precepto en mención, pues indiscutiblemente no se requiere el retiro del sistema como efectivamente lo reconoce el Tribunal, y tampoco la fecha de solicitud de la prestación, dado que, se reitera, la causación del derecho es al cumplimiento de la edad o tiempo de servicios y las semanas cotizadas, requisitos que, se reitera, encuentra demostrados el Tribunal.
Por último, afirma que, en sede de instancia, la Corte debe reconocer que la demandante realizó aportes hasta el mes de septiembre de 2007 y, por ello, merece el retroactivo pensional reclamado. RÉPLICA Advierte que el Tribunal fundó su decisión en el hecho de no haberse acreditado la fecha del reclamo de la pensión, a efecto de poner en conocimiento de la demandada la intención de la demandante de percibir la pensión, por lo que su intelección es igual a la que propone la censura.
Agrega que, en todo caso, esos hechos no fueron planteados en la demanda, ni demostrados en el curso del proceso. CONSIDERACIONES El recurrente fundamenta su acusación en una tesis conforme a la cual no es necesario el retiro del sistema general de pensiones para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, pues para esos efectos basta con cumplir los requisitos de tiempo y edad.
En torno a tales aserciones, esta sala de la Corte ha sostenido de manera consistente que la desafiliación o retiro del sistema constituye un presupuesto necesario para el disfrute de las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que, para tales fines, no basta con el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad, como lo aduce la censura.
(CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289). Igualmente, la Sala ha diferenciado claramente la causación y el disfrute de la pensión de vejez, de manera que, «…en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella, y en el segundo, que supone el cumplimiento del primero, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, previa desafiliación del régimen…» (CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776).
También ha dicho la Sala, en esta dirección, que « la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas.» (CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38766 y SL5515-2016).
Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que, por principio, «…el disfrute de la mesada pensional se genera con la desafiliación del régimen general de pensiones, el cual se hace con la novedad registrada por el aportante…» Ahora bien, es cierto que, como lo aduce la censura y lo reivindicó el Tribunal, en algunos casos es admisible el reconocimiento de la pensión de vejez sin la novedad de retiro, ante realidades especiales como que el afiliado se ve forzado a seguir cotizando por la actitud renuente de la administradora de pensiones de reconocerle la prestación o cuando de su conducta y de otras realidades se deriva su voluntad inequívoca de retirarse del sistema (CSJ SL6159-2016, CSJ SL607-2017, CSJ SL8294-2017, CSJ SL11005-2017).
Sin embargo, en este caso el censor no controvirtió las inferencias fácticas del Tribunal con arreglo a las cuales ninguna de esas premisas excepcionales fue acreditada, pues la parte demandante no demostró ni el retiro del sistema, ni «…el momento exacto del retiro del sistema general de pensiones ni de la reclamación elevada a la entidad…» y, en general, su voluntad de no seguir cotizando al sistema.
Así las cosas, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de agosto de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARITZA PORTACIO DE LARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00