CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58569 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL17384-2017 Radicación n° 58569 Acta No. 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SONIA PATRICIA ARCINIEGAS TERÁN contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Sonia Patricia Arciniegas Terán presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el pago del retroactivo pensional causado desde el 11 de mayo de 2005, en las siguientes sumas: $6.656.813,68 correspondiente a las mesadas pensionales del periodo mayo a diciembre del año 2005; $12’214.421.oo, por las mesadas de enero a diciembre del año 2006; $12’761.627,06, por las mesadas generadas entre enero y diciembre de 2007; $13’487.763,64, por las mesadas de enero a diciembre de 2008; $14’.522.275,11, por las mesadas pensionales de enero a diciembre de 2009; y $7’406.360,31, de las mesadas causadas entre enero y julio de 2010.
De igual forma, requirió al ISS la devolución « (…) del monto de las primeras cuatrocientas noventa y un (491) semanas de cotización, debidamente indexadas (…)»; el pago de los intereses moratorios desde el 12 de mayo de 2005 y hasta que se paguen efectivamente las sumas adeudadas, la indexación a que hubiere lugar y las costas procesales.
En sustento de lo pretendido, relató que nació el 11 de mayo de 1950; que cotizó para los riesgos I.V.M. desde el 3 de abril de 1973 hasta el 30 de junio de 2008, para un total de 1741 semanas; que se retiró del régimen general de pensiones cuando cumplió los 55 años de edad, esto es, el 11 de mayo de 2005, data hasta la cual había cotizado 1669 semanas; que, mediante Resolución nº 048937 del 20 de octubre de 2008, el ISS le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $737.456 para el 1 de noviembre de 2008; que con Resolución nº 026297 del 19 de junio de 2009, el ISS reliquidó el valor de la pensión a esa fecha ($788.722.oo), ordenó su inclusión en nómina y el pago de un retroactivo equivalente a ($4’732.332.oo); que contra la precitada resolución, el 20 de enero de 2010, presentó reclamación administrativa, no obstante, a la fecha de interposición de la demandada no se le había dado respuesta; que en la última de las resoluciones, el ISS no se pronunció sobre la solicitud de devolución de las 491 semanas cotizadas en exceso, las cuales, recalca, no podía conservar; que el ISS no reconoció el monto real del retroactivo adeudado y, por lo mismo, debe pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada, con escrito visible a folios 21-24, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la actora, el periodo durante el cual estuvo afiliada, el reconocimiento de la pensión de vejez, a través de la Resolución nº 048937 del 20 de octubre de 2008, la posterior reliquidación de la prestación e inclusión en nómina con Resolución nº 026297 de 19 de junio de 2009, la reclamación administrativa y la negativa del ISS en reconocer el retroactivo alegado.
Frente a lo demás, lo negó o manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el 8 de julio de 2011, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo en el que absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 26 de junio de 2012, confirmó la decisión absolutoria emitida por el juzgador de primer grado. En sustento de su decisión, en primer lugar, aclaró el Tribunal que lo realmente pretendido por la demandante era la reliquidación de la pensión de vejez desde la fecha en que causó el derecho (11 de mayo de 2005) y el consecuente pago de las mesadas pensionales adeudadas retroactivamente a esa data.
Bajo ese presupuesto, afirmó que lo peticionado por la actora no tenía vocación de prosperidad, por cuanto si bien, por regla general, el derecho pensional debía reconocerse desde el momento en que se cumplieron los requisitos establecidos en la ley, existían situaciones particulares, también previstas en la norma, que impedían el reconocimiento a partir de la concurrencia de los requisitos, o que, pese a proceder su reconocimiento, generaban la suspensión del disfrute.
Agregó que el reconocimiento del derecho pensional o su disfrute podía quedar suspendido, por ejemplo, porque el afiliado después de cumplir los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional continuara cotizando para mejorar el monto de la prestación, opción que le estaba permitida por la ley; o porque al tener un vínculo de empleado dependiente vigente y ser afiliado obligatorio, debía desafiliarse del sistema para entrar a disfrutar la prestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1190, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
A continuación, en relación con el caso en particular, coligió: « (…) Si bien la actora cumplió el requisito mínimo de cincuenta y cinco años de edad, el 11 de mayo de 2005, tal como se establece de la documental contentiva de la resolución mediante la cual, la entidad reconoció el derecho pensional, y para esa data contaba igualmente con el número de semanas que exige la Ley, también lo es que su vínculo laboral con la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD, continuó vigente hasta el 31 de enero de 2009, reportando al Seguro Social como novedad de retiro esa fecha; lo que significa que si bien el derecho se causó el 11 de mayo de 2005, su disfrute efectivo sólo podía darse a partir del 1 de febrero de 2009, cuando se produjo su desvinculación del sector oficial; luego mal puede pretender que se le reconozca retroactivo pensional desde esa data, y en esos términos la súplica esta (sic) llamada a la improsperidad (…)».
En lo atinente a las 491 semanas que la actora adujo cotizó en exceso y solicitó su devolución, el juez de apelaciones señaló que como su vínculo laboral con la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD se extendió hasta el 31 de enero de 2009, con sujeción a lo previsto en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, era afiliada obligatoria al sistema general de pensiones, de suerte que «no resulta[ba] admisible la devolución del valor de ninguna semana cotizada al Instituto de Seguros Social, no solo durante esa vinculación sino de las realizadas con antelación, ya que bajo la normatividad interna de la institución, las realizadas con los anteriores empleadores también eran de carácter obligatorio».
Por último, el Tribunal indicó que, de acuerdo al artículo 32 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media con prestación definida se caracterizaba por ser solidario, pues los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituían un fondo común de naturaleza pública, razón que resultaba suficiente para negar la devolución requerida.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia, y en su lugar, condene a la demandada a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y pasa a ser examinado por esta Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de «(…) violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, puesto en vigencia por el Decreto 758 del mismo año, el literal c) del artículo 2 el literal m) del artículo 13 y el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 20, 35 del acuerdo 049 de 1990, 25, 31, 33, 37, 52, 90 y 283 de la ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 797 del 2003; en cuanto a que no es necesaria la desvinculación del servicio como trabajador para recibir la mesada pensional y que los dineros que conforman el patrimonio de afectación que administra el Instituto de Seguros Sociales, dentro del régimen de prima media con prestación definida, son de propiedad de los afiliados».
En desarrollo de su acusación, señala, en primer lugar, que no discute ninguna de las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem; que su disconformidad gira entorno a la interpretación que el Tribunal le dio a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 32 de la Ley 100 de 1993, pues, en su parecer, erróneamente consideró que era necesaria la desvinculación del servicio para que el trabajador pudiera recibir la mesada pensional, pese a haber cumplido los requisitos máximos necesarios para la consolidación del derecho; y que las cotizaciones que excedían a las 1250, eran propiedad del ISS.
Anota que el ad quem incurrió en la modalidad de violación enunciada y que las normas aplicables al caso son el literal c) del artículo 2, el literal m) del artículo 13 y los artículos 32 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; que de la simple lectura comparativa de los preceptos enunciados, se extrae que el trabajador solo es afiliado obligatorio hasta cuando cumple «(…) los requisitos mínimos y máximos para tener derecho a la pensión de vejez a cargo al ISS », que para el caso concreto esos requisitos son la edad de 55 años y 1250 semanas; que una vez ella cumplió los citados requisitos quedó automáticamente excluida del régimen, pues, de hecho, ello se convertía en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, salvo si ella le hubiese manifestado expresamente a su empleador y al ISS su voluntad de seguir afiliada y cotizando para mejorar su mesada pensional, conforme lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1933, declarado exequible condicionadamente en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003.
Agrega que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 no hace alusión a que los dineros cotizados en exceso sean del ISS, que, por el contrario, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, al referirse a los afiliados que no alcanzan las cotizaciones mínimas, refiere que esas cotizaciones son de propiedad de aquellos y, por eso, se les deben devolver.
Por último, insiste que la interpretación errónea consiste en haberle asignado la calidad de afiliada obligatoria luego de haber cumplido los «requisitos máximos», y al considerar que la «solidaridad» implicaba el cambio de propiedad de las cotizaciones que excedían las 1250 semanas. RÉPLICA Sostiene que lo censurado por la recurrente se estructura en un argumento jurídicamente erróneo; que es necesario diferenciar entre la causación del derecho y su disfrute, pues en el caso de la recurrente, aunque cumplió los requisitos para pensionarse, el 11 de mayo de 2005, continuó laborando con la Universidad Abierta y a Distancia (Unad) hasta el 31 de enero de 2009, de manera que aunque causó el derecho en la primera de las datas, solo podía entrar a disfrutarlo desde el retiro del servicio; que no es cierto que una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios quede automáticamente excluida del régimen o sea causa para dar por terminado el contrato de trabajo, por cuanto el mismo artículo 62 del C.S.T. es claro en señalar que la justa causa es el «RECONOCIMIENTO» del derecho pensional y no el simple cumplimento de los requisitos pensionales, a lo que se suma la exequibilidad condicionada que la Corte Constitucional declaró frente al parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que el simple cumplimiento de los requisitos no constituía una justa causa sino que se requería la correspondiente inclusión en nómina de pensionados.
Anota, en todo caso, que las normas que señalan las justas causas para dar por terminado un contrato laboral no tienen ninguna trascendencia frente al vínculo con el sistema de seguridad social, pues aquél sencillamente comienza con la respectiva afiliación y se mantiene vigente hasta que se produzca el retiro, pese a que en el interregno hubiese cumplido con los requisitos para pensionarse y aun así hubiera continuado trabajando, pues recalca que para el retiro del trabajador «debe mediar una declaración de voluntad en ese sentido».
Finalmente, anota que el régimen de prima media con prestación definida al que se encontraba afiliada la recurrente está constituido por un fondo común que se encuentra integrado por los aportes de todos sus afiliados y con los que se contribuye a financiar las pensiones de otras generaciones, en virtud del principio de solidaridad, circunstancia por la que no resulta procedente la devolución de cotizaciones pretendida por la recurrente.
CONSIDERACIONES Dada la senda escogida en el cargo propuesto, no es objeto de controversia que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió los 55 años de edad el 11 de mayo de 2005; que el 6 de diciembre de 2006 elevó solicitud ante el ISS, pidiendo el reconocimiento de la pensión de vejez; que con Resolución 048937 del 20 de octubre de 2008, el ISS le reconoció la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $737.456.oo, equivalente al 90% del ingreso base de liquidación, como quiera que al 30 de junio de 2008, acumulaba un total de 1701 semanas en toda su vida laboral; que el pago de la citada prestación quedó en suspenso hasta tanto acreditara el retiro definitivo del servicio público; que mediante escrito del 2 de febrero de 2009, la Universidad Nacional Abierta y a Distancia – UNAD- aportó copia de la Resolución 0277 del 29 de enero de 2009, mediante la cual se aceptaba su renuncia, a partir del 1 de febrero de 2009; que entre el 3 de abril de 1973 hasta el 30 de enero de 2009, cotizó para diferentes empleadores acumulando un total de 1741 semanas; que, mediante Resolución 026297 de 19 de junio de 2009, el ISS reliquidó la prestación en cuantía de $788.722.oo, a partir del 1 de febrero de 2009, para lo cual tuvo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y una tasa de reemplazo del 90%, conforme lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990; y que, de igual forma, ordenó su inclusión en nómina.
Sentados los anteriores presupuestos, se encuentra que el conflicto a esclarecer se centra en determinar si la actora tiene o no derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde la data en que causó el derecho por el cumplimiento de la edad mínima requerida (11 de mayo de 2005), pues a esa fecha además acumulaba más de las 1250 semanas exigidas para obtener una tasa de reemplazo máxima del 90%, lo que, en su parecer, desvirtuaba su calidad de afiliada obligatoria, pese a que continuó laborando como empleada pública para la Universidad Nacional Abierta y Distancia hasta el 30 de enero de 2009, cuando se retiró efectivamente del servicio.
Al respecto debe aclararse que aunque la actora ostentó por algunos años la calidad de empleada pública, la pensión de vejez le fue reconocida por el ISS, conforme el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues, de hecho, esos periodos servidos a la UNAD también fueron cotizados al ISS y hacen parte de las semanas que se sumaron a fin de acumular las requeridas para causar el derecho pensional, como lo demuestran las resoluciones 048937 de 20 de octubre de 2006 y 026297 de junio de 2009.
Ahora bien, aunque la Sala encuentra que el Tribunal usó de forma indiscriminada y confusa los términos «desafiliación del sistema» y «retiro del servicio», que valga resaltar, no son lo mismo, ello no es suficiente para darle prosperidad al cargo, pues, para el caso bajo escrutinio, estos dos supuestos concurrieron en el tiempo y, en esa medida, su exigencia no genera un efecto práctico considerable.
En punto, es necesario aclarar que el sub examine es un caso excepcional, habida cuenta que, como ya se indicó, pese a la actora haber laborado, en los últimos años, en calidad de servidora pública, la entidad pública le cotizó para el ISS a fin de cubrirle el riesgo de I.V.M, de manera que al cumplir los requisitos establecidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, concedió el derecho pensional con base en esta última normativa.
Ahora, si bien es claro que para la época en que la actora cumplió la edad exigida ya reunía con suficiencia las semanas cotizadas, tal y como lo indicó el ad quem, lo cierto es que para entrar a disfrutar la prestación pensional era necesario no solo la desafiliación del sistema, por haberse concedido la pensión conforme el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y ser procedente la aplicación del artículo 13 de la misma norma, sino por cuanto, dada la calidad de servidora pública de la actora, se hacía imprescindible su retiro del servicio, dado, principalmente, el principio de racionalización del gasto.
En otras palabras, en atención al régimen pensional aplicado, pero a su vez, a la calidad de empleada pública, era imprescindible que la actora, a efectos de entrar a disfrutar el derecho pensional, no solo acreditara la desafiliación del sistema, en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sino el retiro del servicio.
En relación con la necesidad de desafiliación del sistema, en el caso de un servidor público que le ha cotizado al ISS, esta Sala, en un caso de similares contornos al aquí estudiado (CSJ SL6398-2010, rad. 46343), expresó: Así, en sentencia CSJ SL, 17 de feb. 2009, rad. 30316, reiterada en CSJ SL2576-2015 se indicó: …respecto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 (mod. art. 2 Decreto 1160/94), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o Administradora de Fondos de Pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y es el Seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.
En este orden de ideas, al ser el I.S.S. la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación, es forzoso dar aplicación a sus reglamentos en lo concerniente a la fecha de pago efectivo o disfrute de la pensión. Específicamente, debe aplicarse el art. 13 del A. 049/1990, conforme al cual es necesaria «la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma».
Por otra parte, en lo concerniente a la exigencia del retiro del servicio y la improcedencia del pago de salario y pensión en atención al principio indicado, esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014, avaló la decisión absolutoria del Tribunal y reflexionó en los siguientes términos: “No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C –584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las precitadas orientaciones las reitera hoy la Corte, bajo el entendimiento, además, que el planteamiento expuesto cobija a los servidores públicos en general, incluso aquellos que cotizaron al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.
De otro lado, no es de recibo lo alegado por la recurrente en cuanto a que una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, su desafiliación operara de manera automática, o que su empleador debía dejar de cotizar en su favor, pues aunque es cierto que a la data en que cumplió la edad exigida (11 de mayo de 2005 ) había alcanzado el tope máximo de semanas requeridas y la tasa de reemplazo del 90%, lo cierto es que aún no se había materializado el disfrute de su derecho pensional, en tanto no se había desafiliado del sistema ni retirado del servicio.
Es decir, formalmente no había adquirido la calidad de pensionada, de manera que hubiese dejado de ser afiliada obligatoria. Y como bien lo acotó el Tribunal, tampoco es posible la devolución de los aportes realizados en su favor, habida cuenta que tal pedimento va en contra de principios fundamentales del Sistema General de Seguridad Social, tales como el de solidaridad y sostenibilidad financiera.
En los anteriores términos lo dejó sentado esta Sala en sentencia CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. nº. 41368, en la que se indicó: El sistema general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, consagró un modelo dual, conformado por dos regímenes de pensiones excluyentes entre sí y con características propias: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.
Una de las características del régimen de prima media con prestación definida está consagrada en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, que dispone que los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en dicha Ley.
(…) En otro orden de consideraciones, bueno es destacar que dentro de los principios fundamentales que inspiran el sistema general de seguridad social están el de solidaridad y sostenibilidad. El primero de solidaridad encuentra su respaldo no sólo en el artículo 1º de la Constitución Política, sino también en la misma Ley 100 de 1993, al disponer que se materializa en la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil; por ello esta Sala ha entendido que la solidaridad se impone como deber jurídico, en la medida en que es fundamental dentro de un sistema contributivo en el que los afiliados cumplen con sus aportes.
Es bajo este esquema que el legislador introdujo la exigencia de niveles mínimos de cotizaciones, como requisito para acceder a prestaciones a favor de quien pierde capacidad laboral, o de la familia afectada con el desaparecimiento de uno de sus integrantes en plena actividad productiva, a condición de que cuando fueron activos se hubieren ocupado de su propia suerte o hubieren contribuido al fondo común que supone el régimen de prima media (sentencia de 21 de septiembre de 2010, radicación 37182).
Y el segundo de la sostenibilidad financiera del sistema, tiene como eje fundamental, el que: (i) se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; (ii) las reservas deben ser gestionadas por las administradoras de pensiones, y (iii) sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo.
Su asidero descansa en el acto legislativo 01 de 2005. Por manera que iría en contravía de los principios en precedencia permitir que en el régimen de prima media con prestación definida se pueda disponer de los aportes, aunque superen las semanas máximas que establece la ley para el reconocimiento de las diferentes prestaciones. Es de resaltar, para abundar en claridad, que dicha figura tampoco está permitida por el estatuto de seguridad social, ni siquiera se autoriza cuando un afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues en tal evento, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deberá reconocerse de conformidad con la ley, se entregará al afiliado o a los beneficiarios la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, mas no, repítase, los aportes.
Y si bien los artículos 9º y 55 de los Decretos 1161 de 1994 y 1406 de 1999, respectivamente, consagran la posibilidad de devolución de aportes, lo permiten sólo para aquellos eventos en que se ha presentado exceso en las consignaciones de las respectivas cotizaciones, por parte de los empleadores o trabajadores independientes. Esto dice la letra b) de la primera disposición: “En segundo lugar se procederá a informar el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente, a fin de que manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se abonen como un pago efectuado en forma anticipada o, tratándose del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se abonen como cotizaciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalización individual”.
Por último, estima la Corte Suprema de Justicia que no resulta inoportuno, antes bien aconsejable, remembrar lo razonado en la sentencia de 20 abril de 2010, radicación 37.770, en torno a que la indemnización sustitutiva a que se refiere el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no pasa de ser una prestación más de las consagradas en el sistema de seguridad social integral, para las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida, la cual sólo es viable cuando no se ha sufragado el número de semanas exigidas y no se alcanza a configurar el derecho pensional, dado que el afiliado se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando, habiendo cumplido la edad; pero en manera alguna puede equipararse, como lo sugiere la censura, a una devolución de aportes sobrantes respecto de un asegurado que accedió al derecho pensional.
(Negrita y subrayado por fuera del texto original). Bajo los anteriores presupuestos, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio. En ese orden, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por SONIA PATRICIA ARCINIEGAS TERÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 22