CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1738-2020 Radicación n.° 71274 Acta 016 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL CHÁVEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de julio de 2014, dentro del proceso adelantado por él contra la empresa COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DEL CARIBE LTDA., COLVISEG, trámite al que fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la Administradora de Riesgos Laborales SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. AUTO Se reconoce personería al abogado Jovin David Sotelo Campillo con tarjeta profesional n.° 267.901 del Consejo Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 2 Superior de la Judicatura, como apoderado de Colviseg del Caribe Ltda., para los efectos de la sustitución que obra a folio 32 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Juan Manuel Chávez Martínez demandó a la empresa Colombiana de Vigilancia y Seguridad del Caribe Ltda., en adelante Colviseg Ltda., con el fin de que se declarara que su desvinculación era «ilegal e ineficaz» por la violación de la Ley 361 de 1997 dado que se encontraba en estado de debilidad manifiesta y no medió autorización del Ministerio del Trabajo.

Como consecuencia, solicitó que se condenara a la sociedad demandada a reintegrarlo al cargo que estaba desempeñando al momento de su desvinculación o uno de igual o mejor categoría, con el pago de las acreencias dejadas de percibir. De forma subsidiaria, solicitó la indemnización del artículo 26 de la citada ley y la reliquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias con base en el salario real devengado, las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y por «[…] pérdida de capacidad laboral» y la indexación de lo adeudado.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que prestó sus servicios a la demandada desde el 15 de enero de 2006 hasta el 12 de enero de 2010, fecha en la cual fue Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 3 desvinculado de forma unilateral y sin justa causa, sin autorización del Ministerio del Trabajo, cuando desempeñaba el cargo de «director informático y tecnológico».

Indicó que se encontraba en incapacidad médica tras haber sufrido un accidente de trabajo, lo que le provocó una pérdida de capacidad laboral del 22,80%. Finalizó afirmando que, durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009 le fueron liquidadas sus acreencias laborales con el salario básico asignado y no con el salario real devengado. Colviseg Ltda. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

Aceptó la existencia de la relación de trabajo y la forma de terminación. Aclaró que las acreencias laborales fueron pagadas de forma correcta y negó cualquier conocimiento de un presunto accidente de trabajo, precisando que solo mediante comunicación del 26 de febrero de 2010, con posterioridad a la terminación, en documento suscrito por el mismo demandante indicó que este tuvo ocurrencia supuestamente el 3 de agosto de 2007, sin existir secuelas, testigos, incapacidad, discapacidad o reporte alguno. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de causa, pago, compensación, buena fe, falta de legitimación por pasiva y buena fe.

Durante el curso de la primera instancia fue vinculada la Administradora de Riesgos Laborales Seguros de Vida Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpatria S.A. en calidad de litisconsorte necesario, quien contestó la demanda presentando oposición a las pretensiones. Indicó que el demandante estuvo afiliado a través del empleador demandado desde el 16 de enero de 2006 hasta el 12 de enero de 2010 y durante la vigencia de la relación laboral no recibió ningún reporte de accidente de trabajo del 3 de agosto de 2007.

Dijo que no le constaba lo demás. Formuló en su defensa las excepciones de ausencia de obligación, cobro de lo no debido, límite de una eventual condena en su contra y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla emitió sentencia el 28 de marzo de 2014 mediante la cual decidió ordenar el reintegro del actor a un cargo igual o superior al desempeñado, así como el pago de $7.722.291 por cesantías, $926.675 por intereses sobre las mismas, $7.722.291 por primas de servicio, $3.861.145 por vacaciones y $92.667.500 por «salarios dejados de cancelar».

De igual forma, ordenó el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el 12 de enero de 2010 hasta cuando se hiciere efectivo el reintegro y absolvió a la ARL Colpatria. Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la sociedad Colviseg Ltda. conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que mediante fallo del 30 de julio de 2014 resolvió revocar la decisión apelada y absolver a la sociedad demandada.

Tras hacer un repaso de las normas aplicables al caso en concreto, como el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la jurisprudencia constitucional relacionada con este, indicó que no era suficiente con afirmar que el demandante había sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o común que le produjo una limitación en su capacidad laboral, dado que debía probarlo así como que al momento del despido tuviera una pérdida de capacidad laboral superior al 15% e inferior al 50% y que el empleador la conociera.

En este sentido, tuvo por probado que el trabajador fue despedido sin justa causa el 12 de enero de 2010 con el pago de sus acreencias laborales e indemnización correspondiente. Así mismo, que el 24 de marzo el demandante aportó una valoración de un médico particular que le determinó una pérdida de capacidad laboral, lo que no consideró válido debido a que no provenía de una de las entidades designadas por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 para designar la pérdida de capacidad laboral o la invalidez.

Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 6 Así mismo, afirmó que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez realizado el 14 de agosto de 2013 determinó que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral del 23,46% lo que se dio en el juicio, de modo que el trabajador no probó que fuera una persona en situación de discapacidad al momento del despido y por ende, no estaba protegida por la Ley 361 de 1997.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «[…] revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar condene como se pidió en la demanda y se concedió posteriormente por el juzgado que conoció en primera instancia».

Con tal propósito formuló un cargo por la vía indirecta, el cual luego de haber sido replicado, pasa a ser estudiado por la Sala con sujeción a los términos en los que fue formulado y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 53 de la Constitución Política, 22 y siguientes, 65, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 25 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; «Ley 50 de 1990»; «Ley 712 de 2001» y 26 de la Ley 361 de 1997, así como «jurisprudencias varias» de esta Corporación y la Corte Constitucional.

Como errores de hecho, describió: 1. Concluir equivocadamente que el actor no debe ser amparado por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por no tener certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral anterior a la fecha de despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor sí tiene accidente de trabajo reportado, el mismo con fecha 06 de marzo de 2006 a folio 15 del proceso. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conocía de forma clara y expresa la situación del actor. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada violó la Ley con el despido injustificado del actor, toda vez que no obra en el expediente permiso del Ministerio del Trabajo para despedir empleados en situación de discapacidad.

Como pruebas erróneamente apreciadas, enumeró la demanda, el certificado de reporte de accidente de trabajo del 6 de marzo de 2006 y la «prueba tamiz de morbilidad sentida practicada con anterioridad al despido». Inició la demostración del cargo afirmando que si el Tribunal hubiera apreciado bien «la jurisprudencia» la cual señala que «[…] la protección laboral reforzada se predica no solo de quienes tienen una calificación que acredite su Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 8 condición de discapacidad por pérdida de capacidad laboral», hubiera concluido que sí estaba protegido.

Continuó indicando que hubo un error cuando se omitió que sí hubo un reporte de accidente de trabajo que era conocido por la entidad demandada, dado que informó a la ARL el día 17 de marzo de 2006 lo ocurrido el día 6 del mismo mes y año con el demandante. Así mismo, insistió en que la pérdida de capacidad laboral no era la única forma de tener derecho a la protección reforzada y que en el proceso se probó tanto el reporte del accidente de trabajo como las incapacidades antes del despido.

VII. RÉPLICA Indicó el opositor que el recurso de casación contiene varios errores de técnica que lo hacen inadmisible, tales como una proposición jurídica que contó con normas constitucionales, procedimentales, reglas jurisprudenciales y la mención genérica de toda la normatividad de la Ley 50 de 1990 y Ley 712 de 2001. Así mismo, indicó que no quedaron demostrados los errores cometidos por el Tribunal, razón por la que no debía prosperar la acusación. VIII.

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que el recurso de casación tiene varios errores de técnica, algunos de los Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 9 cuales fueron oportunamente advertidos por la oposición, yerros que no obstante su importancia, no imposibilitan el estudio por parte de la Corte en función de su flexibilización. En efecto, en primer lugar, advierte la Sala que la proposición jurídica formulada incluyó la mención genérica a cuerpos normativos como las Leyes 50 de 1990 y 712 de 2001, además de la también abstracta mención a reglas jurisprudenciales, siendo su deber puntualizar cuáles preceptos legales de alcance nacional y de contenido sustantivo fueron presuntamente inaplicados, mal interpretados o indebidamente aplicados por el Tribunal, en adición a su cabal demostración. No obstante ello, ya se ha dicho por la Sala con antelación que basta con la cita puntual de al menos una de las normas jurídicas que gobiernan el asunto y que resultaron violentadas con la decisión del Tribunal para cumplir con el requisito exigido de la proposición jurídica en debida forma (CSJ SL15585-2016 y CSJ SL17794-2016), así como que los preceptos constitucionales que son contentivos de reglas, sí son admisibles para fundar un cargo.

De otro lado, importa decir que se observa que la acusación incluye la mención de normas previstas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre lo cual ha dicho la Sala que cuando el ataque recae sobre normas de carácter procedimental debe acudirse a la teoría de la violación medio, demostrando cómo el juicio del Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 10 Tribunal vulneró una norma adjetiva que comprometió a su vez una sustancial.

Es sabido que los preceptos procesales únicamente se pueden acusar por violación medio y en relación de causalidad con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos a través de los cuales se llega a los preceptos sustanciales (CSJ SL, 7 diciembre 2010, radicado 39826). En este mismo sentido, en el alcance de la impugnación se equivoca el recurrente cuando solicitó la casación total de la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar condene como se pidió en la demanda y se concedió posteriormente por el juzgado que conoció en primera instancia».

En efecto, la formulación de los linderos del ataque, que corresponde al petitum de la demanda y que traza la línea de competencia de la Corte para la providencia que corresponda, es irregular en la medida en que se propuso que la sentencia de segundo grado fuera revocada, cuandoquiera que la competencia de la Corporación en el evento de salir avante su reproche, necesariamente estaría referida a la suerte de la sentencia de primer grado, la que, además, no puede comportar pretensiones diferentes o distintas a las planteadas en el juicio.

Con todo, pasando por alto los errores que contiene la demanda de casación, encuentra la Sala que el problema Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 11 jurídico planteado por la censura corresponde a establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que el actor no era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y si la terminación del contrato del demandante resultó ineficaz por no haber estado precedido de la autorización consagrada en tal normativa, y tras ello, conceder su reintegro.

Parte la Sala de encontrar fuera de todo debate que, (i) entre el demandante y la demandada Colviseg Ltda. existió una relación de trabajo entre el 16 de enero de 2006 y el 12 de enero de 2010; (ii) el trabajador fue despedido sin justa causa con el respectivo reconocimiento de una indemnización según el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; y (iii) el actor estaba cubierto por el Sistema de Riesgos Laborales a través de la ARL Colpatria S.A. 1.

La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud La Corporación recuerda que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 constitucional que, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 12 económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional debe entenderse el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 13 limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia citada con antelación, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo en la ya señalada sentencia: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 14 sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. 2.

Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 16 En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de esta (CSJ SL2660-2018).

Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). 3. La procedencia de la protección en el caso concreto Debe destacar la Sala que uno de los hechos no discutidos en casación, tiene que ver con que la calificación de la pérdida de capacidad laboral del demandante no solo fue con posterioridad a su despido, sino que la fecha de estructuración dictaminada corresponde al 17 de julio de 2013, es decir muy posterior a la pérdida de vigencia del contrato de trabajo.

Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 17 Este hecho, resulta trascendente para el estudio del recurso extraordinario comoquiera que, ya se tuvo la oportunidad de indicar con antelación que para el momento del despido, el empleador debía contar con el conocimiento pleno de la existencia de unas condiciones de funcionalidad diversa del trabajador que le merezcan la protección legal ya citada, lo que para el presente caso no se logró a juicio del Tribunal sino en el curso del proceso cuando existió la certeza de una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%.

Sobre este aspecto, el Tribunal no se equivocó al valorar las citadas circunstancias que rodearon el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y sus particularidades, que además se muestran concordantes con el espectro de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las cargas legales que los empleadores tienen respecto de aquella normativa, en la medida en que, no basta con que el trabajador tenga dificultades médicas que puedan conducir con posterioridad a una pérdida de capacidad laboral, sino que se requiere la indiscutible acreditación de la situación de aquel para imponer las pretendidas cargas al empleador.

Luego, lo que verdaderamente no fue demostrado por el demandante, fue la condición de capacidad diversa o discapacidad, que era su responsabilidad probatoria para el momento del despido y tras ello, el conocimiento del empleador. Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 18 En ello no se aprecia error del Tribunal, comoquiera que según los apartes jurisprudenciales que se citaron con antelación, quien pretenda desatar los efectos de aquella garantía legal, debe comprobar que se encuentra con certeza bajo una de las hipótesis fácticas que lo permiten.

En el caso concreto, la calificación de pérdida de capacidad laboral se dio en el curso del litigio, incluso aquella que a través de valoración particular quiso aportar el recurrente y, por ende, en una fecha posterior al despido, lo que implica que no se pudo acreditar el grado de afectación en la salud al menos en el carácter de «moderada» ni la discriminación por parte del empleador en las razones para terminar el vínculo laboral.

Es decir que no pudo operar la protección en el sentido de que la terminación del vínculo laboral no ocurrió por la situación de salud del demandante y, por el contrario, fue previa a dicha calificación. Tras ello, se reitera, se debía comprobar que el empleador conocía dicha situación y que su despido se basó en una decisión carente de razón objetiva, lo que no ocurrió en el presente asunto.

Solo una vez en aquel escenario, podría entenderse que el actor estaba amparado por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, allí sí, trasladaría la carga de la prueba al empleador para demostrar que hubo una causa objetiva en la desvinculación o, existió autorización previa del Ministerio del Trabajo cuando la situación de discapacidad Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 19 del trabajador resultare incompatible con labor desempeñada por este, en ausencia de posibilidades de reubicación. Ahora bien, en nada cambia el anterior panorama el hecho de que existiera una certificación por parte de la ARL que cobijó al demandante en el sentido de que el 17 de marzo de 2006 hubo un reporte sobre un accidente laboral acaecido el 6 de marzo del mismo año, comoquiera que éste consistió, según el informe, en un «lumbago» que se registró como: «En el momento que me encontraba levantando una UPS sentí un dolor fuerte en la espalda, cuando me fui a levantar, no pude»; dolencia que, además, tuvo toda la atención y cuidado en los meses posteriores como lo demuestra el mismo documento «prueba tamiz de morbilidad sentida» que denunció la censura como mal apreciado por el Tribunal.

Ciertamente, los diagnósticos e incapacidades médicas, no permiten considerar que efectivamente el trabajador se hallare para el momento de su desvinculación en un escenario de insuperables «barreras» que pudieren «[…] impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» en los términos en los que hoy lo tiene previsto la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009; el artículo 2º de la Ley 1618 de 2013; y en el artículo 4º de la Ley 1752 de 2015 modificatoria del artículo 3º de la Ley 1482 de 2011.

Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 20 En razón a lo dicho, se impone la conclusión de que realmente no se encontró demostrado que el demandante tuviera una condición particular que supusiera activar en su favor la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y que fuera necesaria la autorización previa del Ministerio del Trabajo, tal y como lo concluyó el Tribunal.

Las razones expuestas son suficientes para dar al traste con los cargos elevados. En razón a que el recurso formulado no salió avante y fue replicado, se condenará en costas a la parte recurrente, para lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), suma que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN MANUEL CHÁVEZ MARTÍNEZ en contra de la empresa COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DEL CARIBE LTDA., COLVISEG LTDA., trámite al que fue Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 21 vinculada en calidad de litisconsorte necesario la Administradora de Riesgos Laborales SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de está providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Aclaración de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACION DE VOTO SL1738-2020 Radicación n.° 71274 Acta 016 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JUAN MANUEL CHÁVEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de julio de 2014, dentro del proceso adelantado por él contra la empresa COLOMBIANA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DEL CARIBE LTDA., COLVISEG, trámite al que fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la Administradora de Riesgos Laborales SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo, lo que de entrada torna Radicación n.° 71274 SCLAJPT-10 V.00 2 en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.

Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA