República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 68678 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL17365-2015 Radicación n° 68678 Acta 21 Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS MARÍA GÓMEZ PORTILLA contra la sociedad INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. INDUPALMA.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor el reconocimiento y pago de la pensión sanción de conformidad con las disposiciones legales y convencionales, a partir del 29 de agosto de 2009, la actualización de los salarios promedios devengados durante el último año de servicios, indexación, intereses de mora, reajustes de acuerdo al IPC y las costas del proceso.

De forma subsidiaria, pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional y demás prestaciones, así como la actualización de los salarios promedio devengados durante el último año de servicios, indexación, intereses de mora y costas del proceso. En subsidio de lo anterior, persiguió el reconocimiento y pago del valor de las cotizaciones que le faltaren al ISS para que el trabajador adquiera el derecho proporcional de la pensión de vejez, actualización del valor de las cotizaciones, indexación, intereses de mora y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, indicó que laboró para la demandada desde el 31 de julio de 1978 hasta el 20 de febrero de 1996, con un sueldo básico de $5.382; que laboró para la demanda más de 18 años; que nació el «26 de agosto de 1954», por lo que cumplió la edad de 42 años el «20 de febrero de 1996»; que el contrato terminó por mutuo acuerdo el 20 de febrero de 1996; que fue afiliado al ISS el 30 de abril de 1996, esto es, cuando ya poseía más de 13 años de servicios; que en acta de conciliación de 23 de mayo de 1996 suscrita ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, quedó plasmado un acuerdo entre las partes en litigio; que el 6 de abril de 2010 elevó petición de reconocimiento y pago de la «pensión convencional y/o pensión sanción», con el fin que la demandada le reconociera la pensión; sin embargo, a través de comunicación de 2 de agosto de 2010, le fueron negadas.

Refirió en sustento de la pensión legal que es beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años y más de 15 años de servicios y, en virtud de ello, la norma que le resulta aplicable es la L. 171/1961. La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

De sus hechos, señaló que son ciertos los relativos al cargo desempeñado, el salario, la forma y data de la terminación de la relación laboral, la celebración del acuerdo conciliatorio, así como la reclamación elevada por el petente y la respuesta brindada. De los demás, manifestó no ser ciertos y aclaró que afilió a sus trabajadores al ISS en enero de 1991, por cuanto antes de la mentada fecha el Instituto no prestaba cobertura en San Alberto (Cesar), razón por la que no era posible afiliarlos.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de reconocer pensión convencional, inexistencia de la obligación de reconocer pensión sanción, cumplimiento del deber de afiliación al ISS, inexistencia de la obligación de expedir bono pensional, inexistencia de la obligación de reconocer cotización sanción, prescripción del derecho a solicitar el pago de las mesadas pensionales causadas con más de tres años de antelación a la presentación de la demanda, prescripción del derecho al pago de la indexación de las mesadas pensionales acaecidas con más de tres años de antelación a la presentación de la demanda, prescripción de toda eventual obligación que surja en contra del demandado, pago, compensación y buena fe del demandado.

En su defensa expuso que de conformidad con el A.L. 01/2005 se eliminó la posibilidad de conceder pensiones convencionales para las personas que cumplan los requisitos exigidos de manera posterior a la entrada en vigencia de la referida modificación constitucional, por lo que al no haber cumplido la edad de 60 años antes del 1º de enero de 2006, no le asiste derecho al referido beneficio.

Agregó que de conformidad con lo preceptuado por el art. 267 del CST, subrogado por el art. 37 de la L. 50/1990, no le asiste derecho al petente en su reclamación como quiera que fue afiliado al ISS desde el 8 de enero de 1991 y no existió despido sin justa causa, dado que la relación terminó por mutuo acuerdo entre las partes (folios 59 a 70).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Segundo Laboral del Circuito en Descongestión de Bucaramanga, que en sentencia de 15 de junio de 2012 absolvió a la empresa demandada e impuso costas a cargo de la parte actora (folios 126 a 132). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casación resolvió confirmar la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte demandante (folios 443 a 457).

Para adoptar dicha decisión, como hechos probados y relevantes, el Tribunal comenzó por señalar que Gómez Portillo laboró para la empresa demandada desde el 31 de julio de 1978 hasta el 20 de febrero de 1996, esto es, durante 17 años y 5 meses, y que fue afiliado al ISS desde el 8 de enero de 1991 «debido a la falta de cobertura del ente asegurador para la fecha en que inició el extremo laboral» y que la terminación del contrato se dio por mutuo acuerdo.

A continuación, estimó que al actor le resultaba aplicable el art. 133 de la L. 100/1993, pero que no era acreedor a dicha prestación, en tanto no se daban los supuestos contemplados en dicha norma, dada la afiliación de éste al ISS y la terminación del vínculo laboral por mutuo acuerdo entre las partes. Luego, procedió a analizar la viabilidad de la pensión de jubilación convencional, para lo cual precisó que el acuerdo colectivo fue allegado ante la segunda instancia, por lo que conforme a lo normado por el art. 84 del CPT y de la SS y el CPC, se tendría como válido.

En esa línea, concluyó que el convocante laboró más de 17 años y que su desvinculación tuvo origen voluntario, por lo que encontraba «la existencia plena de su derecho pensional» cuando cumpliera la edad de 60 años; sin embargo, indicó que conforme al A.L. 01/2005 el accionante, no podría acceder a la pensión « en razón a que ese último requisito [edad] se cumple con posterioridad a la fecha en que ésta pierde su vigencia al respecto, pues que no logró renovarse más allá del 31 de julio de 2010».

En sustento de sus planteamientos citó la sentencia CSJ SL, 27 de octubre de 2009, rad. 37432. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionante que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la del a quo, para que «en su lugar declare favorablemente sobre las pretensiones de la demanda».

Con tal objeto, formuló un cargo por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa «los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 2 y 3 del Acto Legislativo 01 de 2005 por indebida aplicación; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, el artículo 6 del Decreto 2879 de 1985, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, el artículo 7, 8º, de la Ley 171 de 1961».

Al sustentar el cargo, el censor refiere que el actor había adquirido el derecho a la «PENSIÓN DE VEJEZ», de conformidad con el art. 36 de la L. 100/1993, que establece la favorabilidad del régimen de transición para acceder a dicha prestación, de conformidad con las normas anteriores. Estima que el ad quem se equivocó al aplicar el art. 133 de la L. 100/1993 y que la L. 50/1990 tampoco era aplicable al presente caso, por ser una norma que entró en vigencia cuando el trabajador ya era acreedor de la prestación contemplada en el art. 8º de la L. 171/1961, por contar con más de 10 años trabajados.

Señala que «la Ley 50 de 1990, buscaba quitarle la carga prestacional a las empresas, toda vez que esto no iba afectar al trabajador, porque el riesgo de IVM, había sido asumido por el ISS, situación que en el presente caso no se presenta, toda vez que como se observa (…) al momento del retiro solo tenía cerca de 5 años cotizados al sistema, siendo este atentatorio a las normas más elementales del derecho laboral y de la seguridad social».

Luego de transcribir el art. 6 del D. 2879/1985 y los arts. 7 y 8 de la L. 171/1961, afirmó que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio conforme el art. 48 Superior y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas son irrenunciables, por lo que la normativa laboral y de seguridad social prevalece sobre cualquier otro precepto.

VIII. CONSIDERACIONES Toda vez que la censura se encausa por la vía directa, se tiene que los siguientes supuestos fácticos no son objeto de discusión: (i) que Jesús María Gómez Portilla laboró para la demandada desde el 31 de julio de 1978 hasta el 20 de febrero de 1996; (ii) que la terminación del contrato de trabajo entre las partes acaeció por mutuo acuerdo;

(iii) que el actor fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM desde el 8 de enero de 1991, debido a la falta de cobertura del ente asegurador en el Municipio de San Alberto (Cesar) para la fecha de inicio de la relación laboral. En ese orden de ideas, no existe controversia alguna en cuanto a que el vínculo laboral feneció el 20 de febrero de 1996, esto es, cuando ya estaba en vigencia la L. 100/1993, razón por la cual, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por la censura, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ, SL6446-2015, rad. 65418).

De ahí que, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al considerar que dicha disposición era la que gobernaba el asunto. En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación se ha referido sobre aplicación de la norma en cuestión. Así, en sentencia CSJ SL, 15 de febrero de 2007, rad. 27798, dijo: Con todo, cumple precisar que ciertamente el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura por cuanto la norma que se allana al presente caso es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que era el vigente para el 3 de enero de 1999, fecha en la cual se produjo el retiro voluntario de la demandante, normatividad que efectivamente de manera tácita derogó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios para el mismo empleador, como lo ha precisado esta Sala, entre otras, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 1999, radicado 12729, en la cual proclamó: “No obstante lo anterior encuentra la Sala pertinente resaltar que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que regula la pensión por retiro voluntario reclamada a última hora en casación dejó de regir para los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales del orden nacional el 1º de abril de 1994 por disposición del artículo 151 de la Ley 100 de 1993”.

Y en la proferida el 7 de marzo de 2002, radicado 17255, señaló lo que a continuación se trascribe: “ La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a regir la Ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en su artículo 279.

Así, al terminar la relación laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, respecto de quienes, a más tardar, comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso de la demandante”.

Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. (negrillas fuera del texto). Y en más reciente pronunciamiento efectuado en CSJ SL-773/2013, rad. 41267, señaló: (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

(…) Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión pretendida dejó de regir para los trabajadores particulares con ocasión de la L. 50/1990. Y posteriormente, quedó regulada por el art. 133 de la L. 100/1993, norma que dispuso: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta los supuestos fácticos que no fueron objeto de discusión, esto es, la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes y la afiliación al ISS una vez existió cobertura en el municipio donde prestaba sus servicios Gómez Portilla, diáfano resulta que a la luz del precepto aplicable al caso, que se itera, lo es el art. 133 de la ley de Seguridad Social, al actor no le asistía derecho a la prestación reclamada.

Ahora bien, cabe recordar que el art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9 de la L. 797/2003, autoriza contabilizar como tiempo válido para la pensión de vejez, entre otro, el «tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión (…)», con la previsión que «(…) el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representada por un bono o titulo pensional».

No obstante, en el sub lite, el referido titulo o bono pensional no fue objeto de petición en la demanda inicial y, por ende, tampoco fue materia de debate en las instancias ni en el recurso extraordinario; por tal razón la Sala no puede efectuar ninguna consideración sobre el particular, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la accionada.

En consecuencia, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial a que se hizo alusión en líneas anteriores y que hasta ahora se ha mantenido vigente, el cargo no prospera. Sin costas del recurso extraordinario, toda vez que pese a que la acusación no salió avante, no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el 29 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS MARÍA GÓMEZ PORTILLA contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. INDUPALMA.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13