Radicación n.° 56024 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL17362-2017 Radicación n.° 56024 Acta 016 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO GERARDO OTERO OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM».
I.
ANTECEDENTES Gilberto Gerardo Otero Ochoa, llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «Caprecom», con el fin de que se declarase que existió un vínculo laboral como trabajador oficial, desde el 19 de abril de 1991, hasta el 27 de enero de 2006, el cual fue terminado de manera unilateral, sin previo aviso y sin justa causa por parte del empleador; se declarase que dicha terminación fue ilegal e ineficaz, por violación de las normas legales y convencionales; que, en consecuencia: se condenase al reconocimiento y pago de la indemnización convencional por despido injusto; de la indemnización por daños y perjuicios; de la prima de retiro equivalente a dos meses de salarios; del auxilio de transporte 2003-2006; de la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, y de la indexación de las condenas.
Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a Caprecom el 19 de abril de 1991, como empleado público, en el cargo de Profesional Universitario Código 3020, Sección de Atención Médica, y de Pagador Regional Código 5045 Grado 17 de la Regional Huila; que como consecuencia del cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, de Establecimiento Público del Orden Nacional a Empresa Industrial y Comercial del Estado, a partir del 15 de abril de 1997, suscribió contrato individual de trabajo a término indefinido, como trabajador oficial, y desempeñó las funciones de Jefe de Departamento Regional del Departamento Financiero de la Regional Huila; que también fue encargado como Director Territorial, en los años 2002 y 2003; que trabajó hasta el 27 de enero de 2006, fecha en la cual se le notificó la terminación del contrato a término indefinido, sin previo aviso y con justa causa (sic); que estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «Sintracaprecom», hasta el 10 de abril de 2002; que el último cargo desempeñado fue el de Jefe de Departamento Regional de la Regional Huila, con una asignación mensual de $2.441.906.oo; que la terminación del contrato se dio dentro de un proceso de despidos, dando prioridad al saneamiento contable y los plazos otorgados hasta diciembre de 2005, por la Ley 716 de 2001; que la empresa ordenó una visita al Departamento de Contabilidad, a su cargo, cuyos hallazgos desfavorables sirvieron de fundamento para dar por terminada la relación laboral; que el 29 de enero de 2008, presentó derecho de petición a la entidad, solicitando el reintegro, con el pago de las acreencias laborales e indemnizaciones legales y extralegales; que obtuvo respuesta negativa, mediante oficio del 1 de abril de 2008; que el 27 de enero de 2007, más de un año después de la terminación del contrato, Caprecom le abrió investigación disciplinaria en su condición de Director Territorial y Jefe de Departamento Financiero, Territorial Huila; que a la fecha de la demanda no le habían notificado el pliego de cargos Al dar respuesta a la demanda, Caprecom se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral con el demandante y que fue encargado como Director Territorial de la entidad; indicó que es cierto el contenido del oficio del 27 de enero de 2007, en el cual se determinó el motivo de la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin previo aviso y con justa causa.
Dijo que debía probarse, porque no le constaba, que al actor se le aplicase la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita con Sintracaprecom. Refirió que las razones de terminación de la relación laboral, quedaron consignadas en el oficio S.A. 0131 del 27 de enero de 2006, relacionadas con el incumplimiento de los compromisos y obligaciones propias del cargo de Director Territorial y/o Jefe del Departamento Financiero, al no efectuar el proceso de saneamiento contable y de cartera, en el plazo estipulado para ello y de acuerdo con las pautas de la revisoría fiscal, para que la entidad pudiese continuar desempeñándose como Administradora del Régimen Subsidiado; que además, el actor presentó informes alterados acerca del avance de la depuración contable.
Aceptó, que se le abrió investigación disciplinaria el 22 de mayo de 2007, y que se tardó, porque desde el 1 de abril de 2006 se había comisionado a una profesional de la Secretaría General, para que evaluara todos los documentos relacionados con el saneamiento contable, debido a su complejidad y que fueron muchos los funcionarios implicados en ello.
Recalcó que, para dar por terminado el contrato de trabajo, no era necesario esperar la culminación de la investigación disciplinaria, porque la entidad se fundamentó en las causales previstas en el Decreto 2127 de 1945. En su defensa, propuso las excepciones de mérito denominadas: aplicación de las normas legales, prescripción, buena fe, pago de lo no debido, cobro de lo no debido y falta de título y de causa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 19 de mayo de 2010, resolvió:
PRIMERO. - DECLARAR que entre el señor GILBER (sic) GERARDO OTERO OCHOA, como trabajador oficial y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM», existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 15 de abril de 1997 y el 27 de enero de 2006. SEGUNDO.- DECLARAR que el anterior contrato fue terminado por «CAPRECOM», de manera unilateral y sin justa causa.
TERCERO. - CONDENAR, como consecuencia de lo expuesto, La CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM», a pagar al señor GILBER (sic) GERARDO OTERO OCHOA, la cantidad de $6.348.955.60, por concepto de indemnización por la terminación unilateral e injusta de su contrato laboral. CUARTO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.
QUINTO. - CONDENAR a la parte demandada a pagar el 50% de las costas procesales. SEXTO.- ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras interponerse recurso de apelación por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, el 19 de mayo de 2010, dentro del proceso de la referencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la misma providencia en el sentido de condenar a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM» al pago de la suma de DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y CINCO PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($16.333.095,26) M.L., por concepto de indemnización por despido injusto, en lugar de la cantidad de $6.348.955.60 impuesta en la referida providencia. Suma que indexada a septiembre del año en curso, y que deberá actualizarse hasta que se realice efectivamente su pago, asciende al valor de $20.553.901.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto del auxilio de transporte causado desde el 01 de marzo de 2003 hasta el 28 de febrero de 2005; y no probada, frente a lo devengado desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 27 de enero de 2006, y respecto a la PRIMA DE RETIRO.
CUARTO: REVOCAR el numeral SEXTO del aludido fallo, en cuanto el mismo absolvió a la demandada del pago de PRIMA DE RETIRO y AUXILIO DE TRANSPORTE, en su lugar se CONDENA a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM» a pagarle al demandante GILBERT (sic) GERARDO OTERO OCHOA, las siguientes sumas de dinero por los conceptos indicados: A) Por concepto de PRIMA DE RETIRO la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS ($4.883.812) M.L., valor que indexado a septiembre del año en curso y que deberá indexarse hasta que se realice efectivamente su pago, asciende al valor de $6.145.889.
B) Por concepto de AUXILIO DE TRANSPORTE, la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS ($487.930) M.L., que indexado a septiembre del año en curso y que deberá indexarse hasta que se realice efectivamente su pago, asciende al valor de $639.224.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada de la indemnización moratoria deprecada.
SEXTO: Las restantes decisiones adoptadas en la sentencia apelada quedan incólumes al no haber sido objeto de recurso, incluida la declaración de no hallarse probada la prescripción de la indemnización por despido injusto.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas de esta instancia a la demandada […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que le correspondía definir si el despido se sujetó a los requisitos de forma y de fondo que lo justificaran, si el mismo se encontraba sustentado en una causal debidamente probada que autorizara a la empleadora a rescindir el contrato.
Respecto de las pruebas, dijo: De acuerdo con el oficio SA n.° 0131 del 27 de enero de 2005, del cual obra copia simple aportada por el actor a folios 51 a 53 del cuaderno 1 y copia autenticada de idéntico tenor literal aportada por CAPRECOM visible a folios 138-140 del mismo cuaderno, la demandada CAPRECOM le comunicó al demandante su decisión de dar por terminado el contrato de trabajador (sic) a partir de esa fecha, endilgándole el incumplimiento de las obligaciones contempladas en los numerales 1, 2, 6, y 10 del artículo 28 del Decreto 2127 de 1945, literal a) de la Cláusula PRIMERA del contrato de trabajo, citó igualmente el artículo 13, literal b, f, i, l, del Reglamento Interno de Trabajo y concluyó que el demandante habían incurrido en la causal 8ª de terminación unilateral del contrato con justa causa prevista en el artículo 48 del mentado decreto, como responsable de los desarrollos contables y financieros de la Regional de CAPTRECOM en el Departamento del Huila, en su condición de Jefe del Departamento Financiero, encargado del saneamiento y depuración contable de esa regional, por las razones que se relacionan en el escrito, en especial por los hallazgos que se enlistan en el numeral 4, literales a) al e) durante la visita practicada en la regional por parte del funcionario de la División de Contabilidad, doctor Jackson Gómez Reyes, así como el incumplimiento de los compromisos adquiridos por parte del actor que se reseñan en el literal f).
Sin embargo, destacó que la demandada no aportó la prueba del Reglamento Interno de Trabajo. Seguidamente, transcribió el numeral 8° del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, y dedujo que, la norma cataloga el despido allí autorizado como una sanción, razón por la cual debió adelantarse el procedimiento disciplinario que garantizara el derecho de defensa del servidor, tal como lo tenía precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (cita extracto de la sentencia CSJ SL7551, 4 dic. 1975).
Aclaró que, el Código Disciplinario Único, no incluyó una derogatoria expresa ni tácita del Decreto 2127 de 1945, por ende, las justas causas de despido contempladas en dicho decreto continuaban vigentes y para aplicarlas, no era menester adelantar el trámite disciplinario previsto en el estatuto disciplinario, pero «[…] el despido apoyado en la causal 8ª del artículo 48 del Decreto 2127 debe estar precedido por un trámite para la comprobación del hecho»; procedimiento este, que no adelantó Caprecom y por sí mismo, tornó en injusto el despido.
Dio por establecido, de acuerdo con la certificación de las directivas sindicales y los comprobantes de nómina, que el actor sí tenía la calidad de afiliado a Sintracaprecom y percibía primas convencionales, desde el 19 de junio de 1992, hasta el 27 de enero de 2006. Determinó que, la calidad de trabajador oficial del demandante la adquirió con ocasión de la Ley 314 de 1996, a partir del 1° de abril de 1997, hasta el 27 de enero de 2006.
En este interregno se desempeñó, del 20 de septiembre al 29 de noviembre de 2002, del 3 de diciembre de 2002 al 29 de mayo de 2003, y del 28 de julio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2005, como Director Territorial Encargado, en calidad de trabajador oficial y no de empleado público, porque no se anexaron los estatutos de la entidad que permitieran hacer dicha distinción. Hizo un detallado análisis de las normas convencionales, incluido el laudo arbitral del 1° de julio de 1999, para concluir, al tenor de lo dispuesto en el artículo 478 del CST, que operó la prórroga automática de la Convención Colectiva 1996-1998, del Laudo Arbitral y del Acta de Acuerdo Extra convencional del 13 de junio de 2003.
Con base en el material probatorio, concretó las siguientes condenas: La indemnización por despido injusto, conforme al artículo sexto, literal c) de la Convención, en armonía con literal a) del Laudo Arbitral, teniendo en cuenta que el último salario del ex trabajador fue de $2.441.906, según certificación obrante a folio 158, correspondiente a 8 años, 9 meses y 12 días de contrato de trabajo, como trabajador oficial, sin contabilizar el tiempo que fungió como empleador público.
La prima de retiro, consagrada en el artículo 58 de la Convención Colectiva 1996-1998, sin la restricción que la ataba solo a quienes se fueran a pensionar, en virtud del principio de favorabilidad. El auxilio de transporte, estatuido en el artículo 47 de la Convención, sin importar el monto del salario, aunque afectado parcialmente por el fenómeno de la prescripción. Excluyó la sanción moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, porque revestía las mismas características del artículo 65 del CST, es decir, que su imposición no era automática.
Al respecto, expresó: Centrándonos en la indemnización por despido y la prima de retiro, se observa que, si bien, tanto en primera como en segunda instancia, aunque por diversas razones, se concluye que la terminación del contrato de trabajo devino injusta, ello fue el fruto de un amplio debate que debió surtirse al interior del proceso, no solo en torno a si los hechos invocados como causal de despido tipifican la causal legal invocada por la empleadora, sino, sobre si era necesario agotar un trámite previo al fenecimiento unilateral del vínculo, de allí que no resulta inconsulto concluir que, la demandada pudo creer de buena fe que no debía la indemnización y por ello no la pagó, diferente sería que el despido se hubiese producido sin alegar causa legal alguna y aún (sic) así no se hubiese sustraído del pago de la condigna indemnización. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, […] en cuando revocó y modificó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 2 laboral del Circuito de Neiva el 19 de Mayo de 2010, para que luego actuando la Corte en SEDE de INSTANCIA, REVISE en principio el fallo referido dictado en segunda instancia, modificando el numeral SEGUNDO del resuelve en el sentido de condenar a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM al pago de la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTROS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE ($84.355.539.oo) por concepto de indemnización por despido injusto, liquidada sobre la base de un salario de $4.253.229.oo y un diario de $141.774 sobre el tiempo real laborado por el recurrente desde el 19 de Abril de 1991 hasta el 26 de Enero de 2006 (14 años 9 meses y 8 días) y no en la suma de DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE CON VENTISÉIS CENTAVOS ($16.333.095.26) por concepto de indemnización por despido injusto, liquidada sobre la base de una asignación básica mensual más no sobre en (sic) la suma de $2.441.906 y un diario básico de $81.396.866 (sic) respecto de un tiempo laborado desde el 15 de abril de 1997 hasta el 26 de Enero de 2006 (8 años 9 meses y 11 días que serían 200.66 días; modificando el numeral CUARTO en el sentido de condenar a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM a pagarle al demandante la siguiente suma de dinero: Literal A) Por concepto de PRIMA DE RETIRO la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($8.506.458.oo) y se modifique incluyendo en este mismo numeral en el sentido que se CONDENE a la DEMANDADA a pagar al demandante por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA acorde con el artículo 1 del Decreto ley 979 de 1949, un día de salario equivalente a $141.774.oo diarios a partir del 26 de Mayo de 2006, por cada día de retardo hasta que se realice efectivamente el pago y no con indexación y en segundo lugar se SEDE de instancia revise la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Neiva, de fecha 19 de mayo de 2010 y lo (sic) REVOQUE TOTALMENTE y en su lugar acoja las peticiones de la demanda y sobre las costas que deberán ser a cargo de la parte demandada.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia se ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta de: […] la Constitución política y la ley al modificar la decisión proferida por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Neiva. Esta violación se colige de las razones aducidas por el Tribunal en el punto inicialmente enunciado como 1.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO.
Al considerar que (sic) conformidad con lo dispuesto en el ‘ARTÍCULO SEXTO: DESPIDOS SIN JUSTA CAUSA’, literal C) en armonía con el literal A) del Laudo Arbitral, en consideración a que, en primera instancia se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes vigente entre el 15 de Abril de 1997 y el 27 de Enero de 2006, es decir ocho (8) años, nueve (9) meses y 12 días, decisión que no mereció reparo alguno de las partes, y que el último salario del ex trabajador fue de $3.441.906.oo, según certificación que obra a folio 158 y la Resolución No. 05510 del 15 de marzo de 2006 (FL.135), a éste le corresponde una indemnización por despido equivalente a 45 días por el primer año y 20 días adicionales por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por fracción, en total 200.66 días de salario, es decir, $16.333.095.26.
Como la anterior cifra resulta superior a la reconocida en primera instancia, en tal sentido se modificará el numeral TERCERO de la sentencia impugnada, 2) SOBRE LA PRIMA DE RETIRO: El Tribunal en su Sala Laboral REVOCA el fallo de primera instancia, considerando: ‘…Consagrada en el artículo 58 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1998, en los siguientes términos: ‘CAPRECOM adicionalmente por prima de retiro a sus servidores públicos, el equivalente a dos (2) meses de salario’.
(Fl. 447 cuaderno 1 instancia). EN ESTE ORDEN DE IDEAS EL Tribunal en su sala laboral infringió indirectamente entre otros, preceptos los artículos 1, 2, 4, 6, 3, 29, 53, y 230; el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 11 y 19 Decreto 2127 de 1945, y el artículo 21 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, modificado por el artículo sexto del Laudo arbitral del 1 de Julio de 1999 y la clausula (sic) novena del contrato de trabajo a término indefinido, además concordante con los artículos 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo.
Citó expresamente el artículo sexto del Laudo Arbitral, modificatorio del parágrafo 3 del artículo 21 de la Convención Colectiva, para indicar que deben incluirse más días en el cálculo de la indemnización por despido injusto, porque la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado, se produjo sin solución de continuidad para aquellos empleados que, como el actor, pasaron a ser trabajadores oficiales.
Arguyó que, si se hubiesen tasado las prestaciones extralegales concedidas por el Tribunal, teniendo en cuenta el «concepto de salario», a la luz de los artículos 53 de la Constitución Política, 49 de la Ley 6ª de 1945 y 11 del Decreto 2127, la cuantificación en dinero sería superior o más favorable al actor. Por último, se mostró en desacuerdo con la absolución del ad quem a la condena por la indemnización moratoria, puesto de Caprecom violó preceptos constitucionales, legales y convencionales, al dejar de reconocer las prestaciones antes indicadas.
CONSIDERACIONES La Sala comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe recordarse, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
De tiempo atrás esta Sala viene sosteniendo, como lo dijo en la sentencia CSJ SL9427-2017 que: […] quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
En el presente asunto, el alcance de la impugnación es deficiente, como quiera que el recurrente, luego de solicitar la casación de la sentencia impugnada, pide que «[…] la Corte en SEDE de INSTANCIA, REVISE en principio el fallo referido dictado en segunda instancia, modificando el numeral SEGUNDO del resuelve […], modificando el numeral CUARTO […]», cuando es bien sabido que, una vez casada la decisión materia del recurso de casación, esta desaparece.
Por tanto, no puede volverse sobre la misma para pedir su modificación, como lo hace la censura, pues lo que en verdad le correspondía era indicar a la Sala, de acuerdo con el numeral 4º del artículo 90 del CPTSS, cuál debía ser su proceder frente a la decisión de primer grado, esto es si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado.
No obstante, como quiera que en la parte final del «alcance de la impugnación», el recurrente pide nuevamente a la Corte, que «[…] en SEDE de instancia revise la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Neiva, de fecha 19 de mayo de 2010 y lo (sic) REVOQUE TOTALMENTE y en su lugar acoja las peticiones de la demanda»; desde la óptica de la flexibilización del recurso, podría acometerse el estudio del cargo.
De otro lado, el único cargo exhibe en su formulación y sustentación, las siguientes deficiencias técnicas, insubsanables de oficio: Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura, en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado o a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
El literal a) del numeral 5 del artículo 90 ibídem, entre otros requisitos, exige indicar «[…] el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea. En la formulación del cargo, el censor se refirió a la violación indirecta de la Constitución Política y la ley, por error de hecho, y «[…] otros, preceptos los artículos 1, 2, 4, 6, 3, 29, 53, y 230; el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 11 y 19 Decreto 2127 de 1945, y el artículo 21 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, modificado por el artículo sexto del Laudo arbitral del 1 de Julio de 1999 y la clausula (sic) novena del contrato de trabajo a término indefinido, además concordante con los artículos 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo».
Olvidó el censor, señalar el motivo de violación de la ley, que en tratándose de errores de hecho, solo admite la «aplicación indebida de la ley». La «infracción indirecta de la Constitución, la ley y la Convención», propuesta en el cargo, no es admisible. Como si fuera poco, en la demostración del cargo, dirigió su ataque a temas predominantemente jurídicos, propios de la «vía directa».
En efecto, en relación al monto dinerario de la «indemnización convencional» y de la «prima de retiro convencional», que el censor considera inferior al que tendría derecho, olvidó que el ad quem partió de hacer la distinción entre empleado público y trabajador oficial, para señalar que al actor lo cobijaba la indemnización convencional, en tanto fue trabajador oficial, y respecto de la prima de retiro, aplicó el principio de favorabilidad.
Esa postura jurídica, solo es viable de atacar a través de la vía directa, al margen de cualquier cuestión probatoria, porque en ella se confronta el fallo acusado, con la ley. Adicionalmente, en la medida que los reparos a la decisión de la Colegiatura, involucra el análisis de la Convención Colectiva o el Laudo Arbitral, como pruebas calificadas, cabría también la vía indirecta; de manera que, el recurrente debió presentar sendos cargos, como lo puso de presente la Sala en la sentencia SL16172-2017: Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso En igual sentido, el reparo a la absolución de la indemnización moratoria, por parte del juez colegiado, contiene aristas jurídicas y fácticas.
Esta Corporación reiteradamente ha puntualizado que la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo, 1° del Decreto 797 de 1949 y 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, no opera de manera automática, sino que en cada caso concreto debe valorarse la conducta asumida por el empleador, a fin de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.
En el sub lite, el recurrente solo refirió su inconformidad con la absolución de la indemnización moratoria, diciendo que, «[…] CAPRECOM violó preceptos constitucionales, legales y convencionales, al dejar de reconocer las prestaciones antes indicadas». Así la cosas, no enfiló su inconformidad a la prueba de la mala fe, propia de la vía indirecta, que llevaría a la Sala a examinar los medios de convicción que tuvo en cuenta el Tribunal, como lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL6119-2017: […] En ese orden de ideas, las inconformidades relativas a la prueba de la mala fe, debieron ser esgrimidas por la vía indirecta, escenario en el cual la censura podía derruir la razón en que el ad quem se apoyó para absolver al demandado de la sanción moratoria, esto es, que obró de buena fe y, además, controvertir la premisa fáctica sobre la cual la estructuró […].
Al margen de lo anterior, para la Sala es razonable la postura del juez colegiado, en tal sentido, cuando puntualizó: […] se concluye que la terminación del contrato de trabajo devino injusta, ello fue el fruto de un amplio debate que debió surtirse al interior del proceso, no solo en torno a si los hechos invocados como causal de despido tipifican la causal legal invocada por la empleadora, sino, sobre si era necesario agotar un trámite previo al fenecimiento unilateral del vínculo, de allí que no resulta inconsulto concluir que, la demandada pudo creer de buena fe que no debía la indemnización y por ello no la pagó, diferente sería que el despido se hubiese producido sin alegar causa legal alguna y aún (sic) así no se hubiese sustraído del pago de la condigna indemnización. Los Jueces Laborales, como ya lo ha dicho la Corte, tienen por disposición del artículo 61 del CPTSS, amplia facultad para que formen racionalmente su convencimiento sobre los hechos del proceso, sin sujeción a una determinada tarifa de pruebas.
También se ha entendido que, dentro del marco de libertad valorativa, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. Acorde con los argumentos expuestos en precedencia, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinaria, porque no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró GILBERTO GERARDO OTERO OCHOA, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES «CAPRECOM».
Sin costas en el recurso. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00