Radicación n.° 53251 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL17358-2017 Radicación n.° 53251 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HUGO ALBERTO LOZADA CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES Hugo Alberto Lozada Castaño presentó demanda ordinaria laboral a fin que se condene al ISS al reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales y adicionales, con los incrementos legales, desde el 1 de junio de 2007 -fecha de retiro del sistema de pensiones- hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados; a la reliquidación de la pensión de vejez – en virtud del principio de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma-, con fundamento en el 75% del salario que sirvió de base para los aportes del año inmediatamente anterior a la fecha de desafiliación del sistema general de pensiones, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados desde el 30 de mayo de 2006 hasta el 30 de mayo de 2007; a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que se generaron hasta la fecha en que se efectúe su pago o, en su defecto desde el 10 de febrero de 2008, fecha en que se cumplieron los 4 meses posteriores a la solicitud de pensión; a la indexación de las sumas adeudadas y a las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, manifestó que el 5 de mayo de 2007, cumplió 55 años de edad, momento en el que contaba con más de 20 años de servicios prestados en favor de las Empresas Públicas de Medellín, razón por la cual el 10 de octubre de 2007, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez. Aduce que, como consecuencia de lo anterior, la entidad accionada le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución 002828 del 31 de enero de 2008, la cual fue estudiada a la luz de la Ley 33 de 1985, dado que es beneficiario del régimen de transición; que a pesar de haber adquirido su derecho el 5 de mayo de 2007 y ser retirado del sistema el 30 de mayo siguiente, el ISS no lo ingresó en nómina de pensionados, ni dispuso el pago del retroactivo pensional, sino que lo dejó en reserva «debiéndose reconocer la pensión son su correspondiente inclusión en nómina a partir del 1 de junio de 2007» (f.º 3).

Agregó que a pesar que se le aplicó la Ley 33 de 1985, el ISS liquidó su pensión conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no, con fundamento en el artículo primero del régimen de transición del que es beneficiario, esto es, tomó el 75% del promedio cotizado durante los últimos 10 años y no del último año de servicios, como debía realizarse.

Resaltó que el 14 de mayo de 2008 interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, solicitando la reliquidación pensional, el primero de los cuales fue decidido de forma desfavorable a sus pretensiones y el segundo, a la fecha de presentación de la demanda, no se había resuelto. Indicó que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, las AFP cuentan con 4 meses para contestar las solicitudes pensionales, lo que significa que el ISS incurrió en mora desde el 10 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual deben pagarse en su favor intereses moratorios.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el relacionado con la resolución del recurso de reposición interpuesto por el actor, los demás, dijo no tener ese carácter o que debían verificarse con la documentación aportada en la demanda. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas y compensación (f.º 33 a 36).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de agosto de 2010, condenó al ISS al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado entre el 1 de junio de 2007 y el 25 de junio de 2009, incluyendo las adicionales de junio y de diciembre, en cuantía de $42.821.053; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 10 de febrero de 2008 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago y, en lo demás, absolvió a la accionada e impuso costas en su contra, en un 80%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Décimo Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 6 de abril de 2011, dispuso: […] CONFIRMA[R] la sentencia que se revisa en apelación en cuanto absolvió de la reliquidación de la pensión por vejez con el 75% del salario promedio devengado que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Pero la REVOCA en el siguiente sentido: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones formuladas por HUGO ALBERTO LOZADA CASTAÑO. Impuso costas a la parte demandante (f.º 167 a 174). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que, en atención a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, las pensiones reconocidas se hacen efectivas y deben pagarse desde el momento en que el trabajador se retira del servicio, en los eventos en los que ese requisito sea condición necesaria para su disfrute.

Para soportar lo anterior, citó la sentencia de la Sala de Casación Laboral, CSJ SL, 12 de dic. 2007, rad. 32003, la cual precisa que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del reconocimiento de la pensión por parte de la entidad que le corresponde, sino del cumplimiento legal de la edad y tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo.

Agregó que los artículos 4, 13, 15, 17 y 157 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 1295 de 1994, contemplan la obligación a cargo de los empleadores de afiliar al sistema de seguridad social integral a aquellas personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos y de pagar las cotizaciones correspondientes. En consecuencia, concluyó, al demandante no le asistía el derecho al reconocimiento del retroactivo pensional.

Aparte de lo anterior, señaló que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del actor es el consagrado en la Ley 100 de 1993 y no, como equivocadamente lo pretende, a la luz de la Ley 33 de 1985. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena por el retroactivo pensional y los intereses moratorios causados desde la fecha de desafiliación del sistema hasta su efectiva inclusión en nómina, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado, en este aspecto y, en lo demás, la revoque y acceda a las demás pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] artículo 8° de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4, 13, 15, 17 31, 36 150, 157 y 288 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1295 de 1994; 1, 18 y 19 del C.S.T.; 32 del Código Civil; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1° del Decreto 625 de 1988, artículo 9 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; 48, 53 y 128 de la Constitución Política » (f.º 24).

En primer lugar, aclara que no discute ninguna de las conclusiones fácticas a las que llegó el ad-quem para revocar la sentencia condenatoria. Su inconformidad, entonces, la centra en que el Tribunal haya considerado que la obligación de pagar una pensión solo surge cuando el beneficiario de la misma se retira del servicio. Explica que el ISS fue quien reconoció en su favor la pensión de vejez y no el empleador.

Admite que, si bien, en virtud de la Ley 33 de 1985, cuando la pensión es reconocida por el empleador, es necesario que el trabajador se desvincule del servicio para entrar a disfrutar de esa prestación, aclara que ese no es su caso. Al respecto, señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le es aplicable en su condición de beneficiario del régimen de transición, deja a salvo las condiciones de edad, tiempo y monto establecidas en el régimen anterior para la pensión de vejez y señala que las demás circunstancias deberán regirse por lo establecido en la Ley 100 de 1993.

En ese entendido, señala, el ad quem erró al aplicar el artículo 8° de la Ley 71 de 1988 para concluir que era indispensable el retiro del servicio para el disfrute de esa prestación, cuando en realidad dicha disposición no le era aplicable. Expone que si bien las normas contempladas en la Ley 100 de 1993 consagran un deber en cabeza del empleador de afiliar y pagar cotizaciones al sistema de pensiones cuando exista un vínculo laboral, también lo es que el artículo 17 de esa normativa permite dejar de hacer esas cotizaciones cuando se han cumplido las condiciones para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, circunstancia que desconoció el juez de segundo grado.

Explica que, aunque la Ley 100 de 1993 no contempla una norma específica que regule el tema en cuestión, en su artículo 31 se permite que se apliquen, al régimen de prima media, las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, que establecen como requisito previo para entrar a disfrutar la pensión de vejez, la desafiliación al régimen y no el retiro del servicio.

Hace una reseña histórica sobre el tema de pensiones en el sector público, resaltando que la Ley 71 de 1988, aplicada por el Tribunal, se expidió en un momento histórico determinado cuando la pensión de vejez era a cargo de los empleadores y, por último, solicita la aplicación del principio de favorabilidad. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de su acusación, reitera los argumentos que fueron expuestos con ocasión del primer cargo planteado. VIII. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales considera que el alcance de la impugnación se planteó de manera confusa, pues no se tiene certeza sobre cuál numeral de la decisión de segunda instancia recae su pretensión revocatoria y, además, no señala cómo debe quedar la decisión de primer grado, incurriendo en graves defectos de orden técnico.

Respecto de los cargos formulados, indica que la decisión del Tribunal estuvo ajustada al acervo probatorio allegado al proceso, atendiendo el principio de la sana critica. Estima que no existe violación de la ley en cuanto a la aplicación de las normas que se estiman infringidas. Explica que al actor se le concedió la pensión de vejez el 31 de enero de 2008, momento en el cual no se había retirado definitivamente de la entidad pública al servicio de la cual laboraba, lo que trajo como consecuencia que su prestación quedara en reserva hasta que se efectuara el retiro efectivo, lo que justifica por qué no fue ingresado en nómina de pensionados.

Aclaró que como la desvinculación se efectuó el 26 de junio de 2009, es a partir de esa fecha desde que se empezó a causar el derecho, lo que descarta el reconocimiento del retroactivo pretendido. En consecuencia, aduce, el Tribunal acertó al proferir la decisión cuestionada. Teniendo en cuenta que los cargos primero y segundo fueron planteados por la misma vía, se apoyan en las mismas proposiciones jurídicas y se fundamentan en similares argumentos, la Corte abordará su estudio de manera conjunta.

IX. CONSIDERACIONES Para resolver el problema jurídico planteado en esta oportunidad, la Sala pone de presente que en el proceso están debidamente demostrados los siguientes hechos, que no fueron controvertidos en la censura: (i) Hugo Alberto Lozada Castaño cumplió 55 años de edad, el 5 de mayo de 2007 (f.º 13); (ii) mediante Resolución 002828 del 31 de enero de 2008, el ISS le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $1.653.074, con fundamento en la Ley 33 de 1985, prestación que se dejó en suspenso hasta que el asegurado acreditara el retiro definitivo de la entidad pública en la cual se encontraba laborando (f.º 13 a 15);

(iii) según la relación de novedades expedida por el Seguro Social, fue retirado del sistema el 13 de junio de 2006 (f.º 29); y (iv) en calidad de servidor público estuvo vinculado a las Empresas Públicas de Medellín hasta el 26 de junio de 2009, fecha a partir de la cual se autorizó su ingreso en nómina de pensionados (f.º 48 y 49). El censor aduce que la pensión que le fue otorgada debe comenzarse a pagar desde la fecha en que cumplió 55 años de edad y no desde el momento en que se verificó su desvinculación laboral, como quiera que los recursos del Instituto de Seguros Sociales no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran y, por tanto, no existe incompatibilidad en la percepción simultánea de salarios y mesadas pensionales.

En primer lugar, la Sala recuerda que el retiro del servicio, es una condición necesaria para percibir la pensión de jubilación oficial establecida en la Ley 33 de 1985, la cual, como quedó establecido, es la norma que rige la situación pensional del actor. Dicha circunstancia no se altera en razón de la naturaleza de los recursos administrados por el ISS, en tanto no resulta válido acudir a los presupuestos que establece la norma para obtener el reconocimiento de la prestación y pretender la omisión de aquéllos que consagran las condiciones para su disfrute, como equivocadamente se pretende.

Tal postura ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera, se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

Aparte de lo anterior, la Sala advierte que el actor, como servidor público que fue y sobre lo cual no hay discusión, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación una vez acreditase el retiro del servicio y no desde el momento en que solicitó al empleador fuese retirado del sistema de pensiones; ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (ver CSJ SL 12296 -2017).

Refuerza lo anterior, lo dicho por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencia SL13181-2015 rad. 61760, en las que también fue demandado el ISS, en las cuales así reflexionó esta corporación: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Por lo anterior, la Corte concluye que no se configura el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado, cuando supeditó el pago de la pensión de jubilación deprecada, a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, pues tal requerimiento no es una exigencia de estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional, sino que tal condición de carácter suspensivo, lo es para su efectividad, goce o disfrute (CSJ SL 15084 -2014).

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo llevó a aplicar indebidamente el inciso 3° del mismo artículo 36, artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Decreto 1158 de 1994, dejando de aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del C.S.T. (f.º 40).

Explica que su inconformidad reside en que el Tribunal afirme, de un lado, que el ingreso base de liquidación se determina conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, del otro, que la tasa de reemplazo es la prevista en el régimen anterior al que pertenezca el afiliado. Indica que sin perjuicio del criterio jurisprudencial actual que existe sobre el tema, el asunto debe estudiarse nuevamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es evidente que dichas disposiciones normativas se contradicen.

Así, explica que entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existe una contradicción en cuanto a la manera de determinación de la tasa de reemplazo, específicamente, sobre la base salarial o el IBL aplicable, divergencia que podría ser resuelta a la luz del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución y 21 del CST, lo que impondría que se aplique un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo establece el régimen pensional del cual es beneficiario, a saber, la Ley 33 de 1985.

Insiste en que es tan evidente la confusión que se presenta entre dichas normas que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado mantienen posturas diversas, lo que exige un cambio de postura en la materia. Para fundamentar sus apreciaciones, termina por citar algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional. XI. RÉPLICA Manifiesta que el ingreso base de liquidación que fue aplicado a la pensión de vejez del actor es el que por ley corresponde en su caso pues, aunque es beneficiario del régimen de transición, la normatividad anterior solo lo cobija en lo que respecta a la edad, al tiempo de servicios y al monto de la pensión, en lo demás, deberá aplicarse la Ley 100 de 1993.

XII. CONSIDERACIONES La Sala debe establecer si el Tribunal erró al considerar que el IBL a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no, el contemplado en la Ley 33 de 1985. Al respecto, esta Sala ha señalado que el régimen de transición pensional garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; por ende, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Acerca de este punto, esta corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL16415-2014, en la que precisó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso puntual de la pensión de jubilación, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459; reiterada en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. 47164.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión de Hugo Alberto Lozada Castaño, se obtiene aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tal como lo hizo la demandada (f.º 14 y 15) y no conforme a lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, como lo sostiene la censura.

Tampoco le asiste razón al recurrente al sostener que en virtud del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele el IBL previsto artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio supone la existencia de duda en la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición (inciso 3.º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), preceptos legales que rigen la situación de manera particular, siendo, por tanto, los únicas aplicables (CSJ SL 12296 -2017).

Por lo dicho, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décimo Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HUGO ALBERTO LOZADA CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00