Radicación n.° 54901 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL17357-2017 Radicación n.° 54901 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CARMELO GÓMEZ ARZUZA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folio 45 del cuaderno de la Corte, no se acepta la sucesión procesal que solicita la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, toda vez que el ISS fue llamado a juicio en calidad de empleador. I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad laboral y se ordene la reubicación formal en el cargo de profesional universitario grado 27 que ha desempeñado desde el 28 de agosto de 2003. En consecuencia, se condene al pago de la suma de $78.454.146 derivada de la reubicación deprecada, las cesantías, los intereses de cesantías, la prima de servicios; el reajuste de bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir debidamente indexados.
Como sustento de sus pretensiones, señaló que a partir del 7 de enero de 1997, se vinculó laboralmente con la entidad demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios administrativos grado 11; que desde el 11 de octubre de 1999 empezó a cumplir funciones de nivel auxiliar, técnico y profesional.
Dijo que después de haber obtenido los títulos profesionales de contador público y especialista en políticas y legislación tributaria, el ISS omitió efectuar la reubicación a la cual tenía derecho dado que cumplía con los requisitos académicos y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, le asignaron funciones propias de un profesional universitario «aprovechando la idoneidad y experiencia […] pero no remunerando las nuevas y profesionales funciones desarrolladas».
Adujo que la asignación de funciones no propias del cargo de auxiliar administrativo son evidencia de la violación del principio contemplado en el artículo 53 la Constitución, el cual prevé el derecho a la remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; agregó que la realidad de sus condiciones laborales se demostraba con que fue comisionado a prestar sus servicios en la Coordinación de Recaudo y Cartera en la zona de Urabá. Agregó que el 11 de agosto de 2007 solicitó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, el cual fue negado por la demandada (f.os 2 a 9).
La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el inicio de la relación, el cargo desempeñado, la existencia de contrato de trabajo, la reclamación elevada el 11 de agosto de 2007 y la negativa dada frente a ella; respecto de los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. Aclaró que, no obstante que el demandante cumpliera con las calidades académicas para la reubicación, estaba sujeta a la disponibilidad del cargo a discreción del ISS y que, además, el demandante no podía solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales originadas en funciones que no le habían sido asignadas.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones pedidas y del pretendido vínculo laboral, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.os 112 a 114). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 4 de junio de 2010, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones; ordenó la consulta del fallo en caso de no ser apelado sin imponer costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, confirmó en su integridad la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dijo que en virtud del Decreto 2148 de 1992, el ISS se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado, en la que por regla general sus servidores ostentan la calidad de trabajadores oficiales, excepto aquellos que ejercieran funciones de dirección y confianza, los cuales serían empleados públicos.
Agregó que quien pretenda alegar la excepción a la regla general, tiene la carga de probarla; en vista de que el demandado no demostró la calidad de empleado público del actor y como los medios de convicción aportados al proceso daban cuenta que el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo, debía considerarse como trabajador oficial de la entidad, por tanto, la jurisdicción ordinaria era competente para conocer del litigio.
Sostuvo que el actor desde el 11 de octubre de 1999 se desempeñó como auxiliar de servicios administrativos en inventarios de la gerencia; además, a través de Resolución 1813 de 25 de julio de 2003 se ubicó al actor en la Dirección Seccional de Planeación Operativa de la Región de Urabá y, con posterioridad, a través de resoluciones se confirió comisión de servicios para que «realizara funciones en la Coordinación de Recaudo y Cartera».
Arguyó que las certificaciones emitidas no son suficientes para que se ordene la reubicación o reajuste salarial, toda vez que teniendo en cuenta el principio de a trabajo igual salario igual, se requiere que se demuestre fehacientemente que otra persona realizaba las mismas funciones que el actor y devengaba un salario superior. Adujo que el convocante se limitó a expresar en los hechos de la demandada que se encontraba desempeñando funciones de profesional universitario grado 27 desde el 28 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006, y no las señaladas en el contrato de trabajo suscrito con la entidad, por lo que demostró el valor de los salarios para establecer la diferencia en los mencionados cargos.
Sin embargo: […] no se demostró ni se allegó prueba alguna de las funciones desempeñadas en el cargo respecto del cual manifestó ejecutó funciones, pues se tiene que en la Resolución mediante las cuales se confirió comisión de servicio para que realizara las funciones de Recaudo y Cartera, no se demostró por parte del demandante, que dicho cargo tuviera la connotación de Profesional Universitario Grado 27.
(f.º 10, cuaderno del Tribunal). Señaló que el material probatorio anexado al expediente no logró acreditar el derecho del actor a la reubicación o al reajuste salarial, puesto que no basta hacer las comparaciones del nombre del cargo, sino que se debía realizar una comparación que probara que ambos trabajadores desempeñaban las mismas funciones y devengaban salarios distintos sin causa que lo justificara, máxime cuando el espíritu del artículo 5 de la Ley 6 de 1945 es la de proteger que la labor realizada en las mismas condiciones, sea recompensada de la misma manera.
Agregó que si bien el salario del actor resultaba menor al de un profesional universitario grado 27, en el caso «el mayor valor no se debe a consecuencias de características propias o personales que lo diferenciara de los demás», sino en razón de los rangos de jerarquía prestablecidos de acuerdo a la estructura de la entidad, ya que «como quedó demostrado en el proceso, el actor ocupó el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, y no el que pretendía su nivelación salarial, es decir, Profesional Universitario Grado 27».
Concluyó que, no le asistía razón al demandante en cuanto a la solicitud de reajuste salarial, pues como se evidenció dentro de proceso, en el caso hubo total ausencia del factor de comparación con otro trabajador para que fuera procedente un estudio minucioso de la pretendida nivelación, y «si bien se allegaron las nóminas y constancias de lo devengado por uno y el otro cargo, no se detallaron las funciones que éstos realizaron».
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados dentro del término legal. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, del «[…] artículo 53 de la constitución política en relación con los artículos 1 y 5 de la ley 6 de 1945 y los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo».
En la demostración del cargo, sostiene que en ningún momento pretendió el amparo del principio de «a trabajo igual, salario igual», lo que siempre solicitó fue la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debido a que formalmente figuraba como auxiliar de servicios administrativos cuando realmente cumplía funciones de profesional; de ahí que se persiguieran los salarios y prestaciones respecto del cargo que en verdad había desempeñado.
Arguye que en el proceso existen dos verdades, una formal y otra real; la formal es la que defiende el ISS y terminó avalando el juzgador de segundo grado y la realidad objetiva es que durante el tiempo a que se contrae la reclamación se desempeñó como profesional universitario, de manera permanente e ininterrumpida, cumpliendo con la mayor competencia las funciones de dicho cargo.
Aduce que el Tribunal «[…] actuó en franca rebeldía contra el mandato superior», ya que, si le hubiera dado prevalencia a la realidad sobre la forma, habría concluido que le asistía derecho a percibir los beneficios económicos del cargo que efectivamente desempeñó. Concluye que la forma correcta de proceder era declarar que en vista de que estaba acreditado que a pesar de estar figurando como auxiliar de servicios administrativos, el actor en realidad trabajaba como profesional universitario, «cargo para el que además reunía los requisitos, le asistía el derecho a ser reubicado aplicando las normas de la convención colectiva y a devengar el salario correspondiente al mismo».
VII. RÉPLICA El demandado, para oponerse al cargo sostiene que no se cometió la infracción del artículo 5 de la Ley 6 de 1945 que contiene para los trabajadores oficiales el principio de «a igual trabajo igual salario», pues ese fue el precepto legal que aplicó el Tribunal para desatar la controversia, y acertó en el alcance que le dio. VIII.
CONSIDERACIONES En criterio de esta colegiatura el fundamento del cargo resulta contradictorio, como quiera que se acusa al fallador de segundo grado de infringir directamente el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 y, a la vez, se sostiene que no se reclamó en el proceso la aplicación del principio de a trabajo igual salario igual. Se afirma ello, porque el mencionado artículo 5, regula el aludido principio tratándose de los trabajadores oficiales, ya que, prevé que la diferencia de salarios para trabajadores que lleven a cabo las mismas actividades, únicamente podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, experiencia en la labor o rendimiento, más no en razón de nacionalidad, sexo, religión ni opinión política, entre otras.
De otra parte, estima la Sala que la acusación parte de un supuesto equivocado, esto es, considerar que, como está acreditado, pese a figurar como auxiliar de servicios administrativos en realidad desempeñaba las labores de profesional universitario 27 debió aplicarse la primacía de la realidad, cuando, como quedó visto, el Tribunal concluyó que el actor desempeñó las funciones propias de su cargo y no las del empleo en que fundaba su pretensión y, además, en que no se demostró que otras persona que realizara las mismas funciones devengara un salario mayor.
De ahí que para lograr el quebrantamiento del fallo, se debieron atacar las puntuales conclusiones a las que arribó el juez de apelaciones y no otras diferentes. En todo caso, y pese a que en la demostración del cargo no se indica en qué consistió el dislate jurídico del juez de apelaciones, debe precisar la Sala que desde el punto de vista jurídico no le asiste razón al recurrente al sostener la infracción directa del artículo 5 de la Ley 6 de 1945, en tanto que, el Tribunal llamó a operar tal disposición al señalar «la diferencia de salarios se presume discriminatoria cuando se observa que ésta obedece a razones subjetivas o particularizadas como las reseñadas en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945» sin embargo, «quedó demostrado en el proceso, el actor ocupó el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, y no el que pretendía su nivelación salarial», lo que significa que el Tribunal sí aplicó el citado precepto legal en su faceta negativa, al considerar que no se satisfacían las exigencias contenidas en dicha disposición (CSJ SL 24 mar. 2010, rad. 34807).
Por lo expuesto, al no acreditarse yerro jurídico el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del «[…] artículo 53 de la constitución política en relación con los artículos 1 y 5 de la ley 6 de 1945 y los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo».
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la presente acción de (sic) inició con el fin de que se diera aplicación al principio legal de ¨a igual trabajo igual salario¨. 2. No dar por demostrado a pesar de estarlo que el demandante invocó en su demanda la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidos por los sujetos de las relaciones laborales. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que en la demanda se pretendió la nivelación del demandante con otra persona de su mismo cargo. 4. No dar por demostrado estándolo, que en la demanda se pretendió el reconocimiento del salario propio del cargo de profesional universitario que desempeñó a pesar de estar formalmente vinculado como auxiliar administrativo. 5.
No dar por demostrado a pesar de estarlo que entre el 28 de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2006 el demandante desempeñó funciones de profesional universitario grado 27 y no las de su cargo de auxiliar administrativo determinadas en su contrato de trabajo. Señala que los anteriores desaciertos fácticos se dieron con ocasión en la indebida apreciación de: (i) la demanda (f.os 2 a 9);
(ii) la contestación el escrito inaugural (f.os 112 a 114); (iii) el contrato de trabajo (f.os 10 a 14); (iv) certificación laboral emitida por el jefe de Departamento de Recursos Humanos (f.o 15); (v) tablas de asignaciones salariales (f.os 16 a 26); (vi) comunicaciones efectuadas al demandante (f.os 27 a 31); (vii) la solicitud de reubicación presentada por el demandante el 2 de agosto de 2006 (f.os 46 a 49);
(viii) respuesta negativa del ISS a la solicitud (f.os 50 a 54); (ix) recurso de reposición y apelación interpuesto; (x) diplomas que acreditan la calidad de profesional especialista (f.os 59 a 61); (xi) Resolución 2800 de 1994 que establece manual de funciones y los requisitos para los empleos (f.os 62 a 85); (xii) resoluciones con sus comunicaciones mediante las cuales se encargó al demandante «para desempeñar funciones como coordinador de recaudo y cartera»;
(xiii) convención colectiva de trabajo (f.os 130 a 207) y, (xiv) respuesta del ISS en donde se anexa copia de la solicitud de reubicación del actor, se certifica el salario del actor y el del profesional universitario 27 (f.os 208 a 277). Con el fin de demostrar su acusación, indica que el contrato y todos los documentos provenientes del ISS demuestran que en realidad se desempeñaba como profesional universitario, pese a la «verdad formal» constituida por la vinculación del actor como auxiliar de servicios.
Considera que las copias de los diplomas y la solicitud de reubicación, acreditan que reúne los requisitos para ser formalmente vinculado al cargo que venía ejerciendo; arguye que, de las respuestas dadas por el ISS, se demuestra, que en ningún momento éste desconoció que laboraba como profesional, a pesar de estar contratado como auxiliar administrativo.
Afirma que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas relacionadas previamente, habría encontrado que concurrían todos los requisitos exigidos por el artículo 53 de la Constitución Política para la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, ya que pese a que apareciera en el cargo de auxiliar administrativo en realidad llevaba a cabo funciones de profesional universitario grado 27.
En consecuencia, habría concedido las pretensiones de la demanda y aplicado el precedente jurisprudencial contenido en sentencia CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31958, en caso que estima similar al presente. X. RÉPLICA Para oponerse al cargo, el demandado señala que ni los errores de hecho, ni la errónea valoración de la prueba que se le atribuye al Tribunal tiene que ver con el sustento fáctico que echó de menos para negar las pretensiones del actor.
En su criterio, el accionante debió probar que desempeñaba un cargo en igualdad de condiciones a otro compañero de trabajo que fungía como profesional universitario 28. Luego de transcribir la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009. rad. 35593, aduce que para la prosperidad de las pretensiones no solamente se debía demostrar que se reunían los requisitos exigidos para determinado cargo, dentro de los cuales está el haber concursado para dicho cargo y aprobarlo, lo que brilla por su ausencia, «sino también que se cumplían las funciones que a una persona de ese nivel y grado le correspondían de estar asignado al mismo por concurso, supuesto este que no encontró demostrado el Tribunal y que tampoco, como quedó ya puntualizado, la acusación logra desquiciar».
XI. CONSIDERACIONES Como se recordará el Tribunal señaló que el actor no demostró que desempeñara las funciones del cargo del cual reclamaba el reconocimiento salarial, esto es, profesional universitario grado 27. Concluyó que el demandante ocupó en verdad el cargo de auxiliar de servicios administrativos y no el cargo del que pretendía su «nivelación salarial».
Además, estimó que debió acreditar que otra persona que realizara las mismas funciones que él, devengara un salario mayor al cancelado, a fin de que pudiera aplicar el principio a igual trabajo igual salario. En primer lugar, es necesario indicar que se adujo la indebida valoración de la convención colectiva de trabajo (f.os 130 a 206), sin embargo, el juez de alzada nada dijo concretamente sobre dicho acuerdo pues se limitó a indicar que había sido allegada la convención celebrada entre el ISS y su sindicato para los años 2001 a 2004 (f.º 314), por lo que mal podía ser denunciada por haber sido mal valorada.
En todo caso, si la Sala pasara por alto lo anterior, se advierte que en la sustentación nada se manifestó sobre ese documento. Si se pretendía la aplicación de alguna prerrogativa convencional, debió señalarle concretamente cuál disposición extralegal no fue tenida en cuenta, la trascendencia de tal situación y su incidencia en la decisión proferida, a fin que la Sala analizará concretamente la norma convencional de cara a las conclusiones a las que arribó el ad quem.
En lo atinente a la demanda (f.os 2 a 9) y su contestación (f.os 112 a 114), al revisar aquella se advierte que se adujo que al actor se le asignaron funciones propias del cargo de profesional universitario, sin embargo, no le fue cancelado el salario de ese cargo sino el del auxiliar de servicios administrativos, para lo cual sostuvo la parte actora que, acorde a lo previsto en el artículo 53 de la CN, la remuneración debía ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y a la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Al respecto, si bien es cierto que no se hizo alusión concreta a otro funcionario a fin de compararlos, también los es, que en los fundamentos legales se hizo mención al artículo 143 del CST, norma que regula el principio « a trabajo de igual valor, salario igual» para los trabajadores particulares. Por ello, mal puede el recurrente sostener que el Tribunal no podía analizar el caso bajo la aplicación del principio de a igual trabajo igual salario, como se deriva de los errores de hecho primero y tercero que formula, ya que, como quedó visto, el referido principio, al margen de que la norma que citó para traerlo a colación fuera aplicable o no al accionante, fue incluido dentro de los fundamentos jurídicos de la demanda inicial.
Ahora, revisada la contestación de la demanda, se advierte que los únicos hechos que se aceptaron fueron los consistentes en el inicio de la relación, el cargo desempeñado, la existencia de contrato de trabajo, la reclamación elevada el 11 de agosto de 2007 y la respuesta negativa; en consecuencia, de la contestación de la demanda no se deriva confesión alguna en la medida que los hechos aceptados no producen consecuencias jurídicas adversas al confesante ni favorecen a la parte contraria (artículo 195 del CPC, vigente para ese momento).
De otra parte, en lo referente al contrato de trabajo (f.os 10 a 14) se observa que las partes lo suscribieron el día 7 de diciembre de 1998, con vigencia a partir del 1 de enero de 1997, para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios administrativos grado 11, cuyas labores serían desempeñadas en «(VA/GSA) – DEPARTAMENTO SECCIONAL FINANCIERO (DSF), ANTIOQUIA».
Así mismo, obra a folio 15 certificación expedida el 24 de julio de 2007 por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos en donde consta que el actor se desempeña en el cargo de auxiliar de servicios administrativos desde el 24 de julio de 2007, con una asignación básica mensual de $956.899. Tales documentos en nada contribuyen a demostrar lo pretendido por el recurrente, ya que lo único que evidencian es el cargo para el cual fue contratado el actor y que desempeñó fue el del auxiliar de servicios administrativos y no el de profesional universitario grado 27.
De otra parte, en cuanto a la comunicación de folio 30, se observa que corresponde a una comunicación del 29 de septiembre de 2003, dirigida por el Gerente ISS Urabá al actor en calidad de auxiliar de servicios administrativos, mediante la cual le remite las funciones correspondientes al cargo para el cual fue comisionado, anexando listado de funciones de «GÓMEZ ARZUZA CARMELO – Auxiliar Servicios Administrativos – Comisionado para Coordinación de Recaudo y Cartera» (negrilla fuera del texto original), consistentes en: 1.
Atender personalmente al empleador y aportante en lo relacionado con deudas presuntivas por mora en aportes a la seguridad social. 2. Atender personalmente en todo lo relacionado con el pago autoliquidaciones extemporáneas, cálculo de intereses de mora. 3. Recepcionar toda clase de correcciones. 4. Brindar información sobre lo relacionado con elaboración y correcciones de autoliquidaciones. 5.
Revizar (sic) pagos e información para certificar semanas mínimas de cotización en salud para enfermedades de alto costo. 6. Verificar derechos para la atención en salud con base en las normas establecidas tanto a cotizantes como beneficiarios. 7. Revizar (sic) la información en caso de dudas, por aportes a la seguridad social de las empresas y los afiliados. 8.
Enviar a la Coordinación de Afiliación y Registro para la investigación todos aquellos cotizantes y beneficiario sobre los cuales se tengan dudas de correcta afiliación. 9. Brindar información en cuanto a la normatividad vigente que tenga relación. Al revisar tal documento, estima la Sala que nada aporta para demostrar los yerros endilgados, pues del mismo no se advierte que el actor fuera comisionado para desempeñarse como coordinador o profesional universitario 27, sino para desempeñar sus funciones en el área de la Coordinación de Recaudo y Cartera.
Además, advierte la Sala que con los medios probatorios denunciados no se acreditan las funciones del cargo del coordinador del Grupo de Recaudo y Cartera, como tampoco las de profesional universitario 27, por lo que de manera alguna podría concluirse a partir de la referida certificación que el actor desempeñaba las funciones propias de alguno de éstos dos cargos, cuando las actividades a cargo de éstos no aparecen demostradas en el sub lite.
En cuanto a las comunicaciones emitidas los días 11 de septiembre, 16 de octubre, 26 de noviembre y 18 de diciembre de 2003, 30 de enero, 5 y 10 de marzo y 1 de diciembre de 2004, 11 de enero, 15 de febrero, 21 de abril, 2 de junio, 19 de julio, 30 de agosto, 24 de octubre y 28 de diciembre de 2005, emitidas por el Instituto convocado y dirigidas al actor en calidad de «Auxiliar Servicios Administrativos», se tiene que a través de ellas se le informa que mediante resolución fue comisionado para prestar servicios en la coordinación de recaudo y cartera, con el mismo cargo e intensidad horaria.
Además en algunas de ellas se informa que deberá presentarse ante determinado funcionario, quien tendrá a cargo la supervisión de las funciones asignadas por dicha coordinación y, en otras, que deberá presentarse ante el jefe de dicha coordinación a fin que le señale las labores que tendrá a cargo (f.os 86, 87, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 235, 239, 240, 244, 248, 249, 250, 255, 256, 258, 262, 267, 274).
Así mismo, se allegaron las siguientes resoluciones: 2135 de 11 de septiembre de 2003, 2734 de 15 de octubre de 2003, 3268 de 16 de diciembre de 2003, 077 de 29 de enero 2004, 278 de 4 de marzo de 2004, 2742 de 29 de noviembre de 2004, 0031 de 7 de enero de 2005, 932 de 14 de abril de 2005, 1291 de 26 de mayo de 2005, 14 de julio de 2005, 1958 de 25 de agosto de 2005, 2336 de 12 de octubre de 2005, 2934 de 15 de diciembre de 2005, 00206 de 23 de enero de 2006, 00430 de 21 de febrero de 2006, 0684 de 27 de marzo de 2006, 01453 de 15 de junio de 2006, 01947 de 1 de agosto de 2006, 02318 de 14 de septiembre de 2006, 02802 de 2 de noviembre de 2006, 0084 de 10 de enero de 2007, 00528 de 21 de febrero de 2007 y 1058 de 30 de marzo de 2007, a través de las cuales se dispuso: « Conferir comisión de servicios al señor CARMELO GÓMEZ ARZUZA, hasta por el término de un (1) mes, para desempeñar sus funciones en la Coordinación de Recaudo y Cartera – Región de Urabá» (negrilla fuera del texto original), sustentándolas en la necesidad de que realice sus funciones en la mencionada Coordinación (f.os 88, 90, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 234, 240, 243, 245, 247, 251, 253, 254, 263, 264, 266, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 275, 276 y 277).
Dichas resoluciones no fueron mal valoradas por el ad quem, ya que de ellas derivó que se «le confirió una comisión de servicios para que realizara funciones en la Coordinación de Recaudo y Cartera» (resalta la Sala), lo que está acorde con lo que las mismas informan, dado que, no evidencian en modo alguno que dichas comisiones fueran efectuadas para desempeñar el cargo de coordinador o de líder del referido grupo de trabajo, menos aún para ejercer las funciones propias del profesional universitario grado 27.
Resalta la Sala que en las referidas pruebas documentales, no se hace alusión a que fuera comisionado «como» Coordinador sino para laborar «en la» aludida área de coordinación. En efecto, tanto de las mencionadas comunicaciones, a través de las cuales se pone en conocimiento del demandante lo resuelto en las resoluciones, como de dichos actos, lo único que emerge es que el actor fue comisionado para desempeñar las funciones propias de su cargo -auxiliar servicios administrativos 11-, en otro grupo de trabajo diferente, esto es, en la coordinación de recaudo y cartera de Urabá. La Sala entonces concluye que las pruebas denunciadas demuestran que el accionante nunca fue comisionado para desempeñar el cargo de coordinador o profesional universitario 27, sino para desempeñar las funciones de su cargo en otra área.
Por ello, es claro para la Sala que tales documentales no demuestran el quinto error del que se acusa al fallo, ya que de ellas no surge que el actor desempeñara funciones propias del cargo de profesional universitario grado 27 desde el 28 de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2006. En lo atinente a la solicitud de reubicación presentada por el demandante el 2 de agosto de 2006 (f.os 46 a 49), así como el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación que interpuso contra dicha decisión (f.os 56 y 58), en criterio de la Sala, únicamente evidencian que su reclamación estuvo fundamentada en que en la práctica estaba desarrollando funciones del cargo de profesional universitario 27, sin que de las afirmaciones que realiza en tales escritos pueda esta colegiatura derivar que en efecto ello ocurrió. Sobre el particular recuérdese que la Sala ha señalado que a nadie le es dado elaborar su propia prueba.
En esa dirección se ha precisado que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba» (CSJ, SL 29 sept. 2005, rad. 24450). Criterio que ha sido reiterado en providencias CSJ, SL, 2 jul. 2008, rad. 24450 y CSJ SL17191-2015.
En lo atinente a la respuesta negativa del ISS a la solicitud (f.os 50 a 54), se advierte que corresponde a la comunicación 017985 de 26 de octubre de 2007 dirigida al accionante por el jefe del departamento nacional de selección y administración de personal, a través de la cual no se accede a la reclamación del accionante, para lo cual se sostuvo que: […] Así las cosas no puede predicarse que la administración le dio un trato discriminatorio al no pagarle el salario que corresponde a un nivel superior, ya que usted recibió la remuneración que correspondía al cargo para el cual fue vinculado Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 11, y del cual tomó posesión y cuyas funciones juró cumplir.
Todo servidor público para aspirar a una asignación superior, debe igualmente sujetarse a las normas y procedimiento establecidos en la ley y/o reglamento interno de la institución en la cual se encuentra vinculado y que se aplica a todos los servidores sin distinción alguna, no puede un servidor público pretender entonces el reconocimiento de una asignación básica diferente al cargo que ocupa, y que se encuentra su fuente en la ley, las cuales no pueden desconocerse por autoridad alguna, entre tanto no se declare su inconstitucionalidad, o sea anulados por la autoridad competente. […] la institución no ha dado inicio al proceso tendiente a promover los servidores, a cargos superiores o jornadas laborales mayores, ya que no se cuenta con el presupuesto para tal fin y las vacantes que existían de trabajadores oficiales del nivel profesional se suprimieron o están en dicho proceso.
Finalmente precisamos que no es viable cancelar la remuneración de un cargo de nivel superior que solicita, por cuanto es la misma Ley, la que determina la asignación básica que corresponde al cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 11 del cual es titular, y no es dable a la administración pública sin incurrir en vías de hecho, vincular personal en cargos no contemplados en la planta de personal, como tampoco retribuir a sus servidores con salario diferente al previsto para el respectivo cargo, según los principios orientadores de la función pública, contemplados en la Constitución Política y en la Ley que tienen la connotación de ser de orden público.
En tales condiciones, contrario a lo dicho por el recurrente, el ISS nunca aceptó que desempeñara las labores del cargo que aduce, menos aún el del coordinador del grupo de recaudo y cartera, pues de tal escrito lo único que surge es que el ISS le indica que se le ha cancelado el valor de la remuneración correspondiente al cargo para el cual fue vinculado, esto es, el de auxiliar de servicios administrativos, y por ende, no era viable pagar el salario de un cargo de un nivel superior.
Ello se encuentra en concordancia con la respuesta del ISS en donde informa el valor de los salarios e indica a folio 215 que el actor no ha sido encargado como profesional universitario, ni se le ha delegado realizar funciones conforme a ese cargo, precisando que « en la hoja de vida constan copias de las Resoluciones por medio de las cuales se le comisiona a partir del año 2003 a realizar sus funciones como Auxiliar de Servicios Administrativos grado 11, 8 horas en la Coordinación de Recaudo y Cartera, área diferente a la de su nombramiento – Dirección de Planeación Operativa» (subrayado fuera del texto original) De otra parte, en lo que tiene que ver con los diplomas otorgados al promotor del proceso y allegados a folios 59 a 61, correspondientes a «Bachiller Académico»; «Contador Público» y «Especialista en Políticas y Legislación Tributaria»; solo evidencian los títulos obtenidos, sin que tengan relevancia para demostrar los errores de hecho endilgados, ya que en modo alguno acreditan que desde el 28 de agosto de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2006 hubiera desempeñado funciones de profesional universitario grado 27 y no las del cargo para el cual fue contratado.
De otra parte, en cuanto a la Resolución 2800 de 1994, emitida por el Presidente y Secretario General de la entidad demandada, se tiene que a través de ella se estableció el manual de funciones y requisitos para el desempeño de los empleos del Instituto de Seguros Sociales y se dictaron otras disposiciones. En lo que interesa al sub lite, se precisaron los requisitos para el desempeño de los siguientes cargos: […] NIVEL PROFESIONAL […] Artículo 41: Profesional Universitario.- Son requisitos para el desempeño del cargo de Profesional Universitario: Profesional Universitario- Grado 27: -Título de formación universitaria o profesional en disciplina afín con las funciones del cargo. -6 meses de experiencia profesional en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo. […] NIVEL AUXILIAR AREA ADMINISTRATIVA Artículo 56: Auxiliar de servicios administrativos.- Son requisitos para el desempeño del Cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, que agrupa entre otros, los relacionados con actividades auxiliares de almacén, archivo, biblioteca, citas, recepción, contabilidad, costos, dibujo, estadística, personal, presupuesto, tesorería, kardex, cotización, revisión de documentos y computación. Auxiliar de Servicios Administrativos – Grado 11: Aprobación de cuatro años de educación secundaria. 1 año de experiencia en el desempeño de funciones relacionadas en el cargo.
(f.os 64 y 75) De la lectura del contenido de dicha resolución surgen los requisitos exigidos para efecto de desempeñar los cargos de auxiliar de servicios administrativos grado 11 y profesional universitario grado 27, información que nada aporta a fin de acreditar los yerros endilgados al ad quem, toda vez que, para definir el asunto ninguna relevancia tiene si el actor cumplía o no las exigencias para desempeñar este cargo, si no demostró haber desempeñado las funciones del mismo.
En cuanto a las tablas de asignaciones salariales que aparecen a folios 16 a 26, se tiene que corresponden a cuadros de salarios básicos mensuales del 2003 al 2008, de acuerdo al grado y según trate de cargos profesionales y no profesionales. Frente a la certificación de salarios que aparece en la respuesta brindada del ISS al oficio librado por el juzgado de conocimiento -mediante la cual se remitió la hoja de vida del actor-, se tiene que a folio 214 aparece una certificación del salario del cargo de auxiliar de servicios administrativos grado 11 y el asignado para el profesional universitario de los grados 27 a 30, para los años 2003 a 2008, así: El salario correspondiente al cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos grado 11, 8 horas, es el siguiente: 2003 2004 2005 2006 2007 2008 735.968 783.732 826.838 866.939 905.778 957.317 El salario correspondiente al cargo de Profesional Universitario en los diferentes grados es: Grado 27 2003 2004 2005 2006 2007 2008 1.787.202 1.903.190 2.007.865 2.105.247 2.199.562 2.324.717 Los anteriores documentos lo único que evidencian son los salarios asignados, sin que los mismos de forma autónoma contribuyan a las pretensiones del recurrente, en la medida que, si no se acreditó que el actor desempeñó funciones como profesional universitario grado 27 de nada sirve conocer la diferencia salarial entre el auxiliar de servicios administrativos grado 11 y el profesional universitario grado 27.
En esas condiciones, es claro que no se demostró que en realidad el promotor del proceso pese a tener formalmente el cargo de auxiliar de servicios administrativos desempeñara las funciones del profesional grado 27, de ahí que no existió yerro del juzgador de segunda instancia en la valoración que realizó de las pruebas denunciadas. Por último, la Sala debe precisar que en sentencia CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31958, a la que hace alusión el recurrente, dentro de proceso tramitado contra la misma demandada, se casó el fallo de segunda instancia, en razón de haber concluido que se equivocó el ad quem al no hallar demostrado que la demandante sí fungió y ejerció el cargo de coordinadora de presupuesto entre el 27 de febrero de 1997 al 20 de octubre de 2002, para lo cual se estimó: […] De la prueba documental acusada logra deducirse, sin asomo de duda alguna, que la demandante sí desempeñó el cargo de “coordinadora de presupuesto” y que cumplió con las funciones previstas en tal actividad, acorde con la designación hecha por el Gerente de la Clínica - Centro del ISS, mediante comunicación del 27 de febrero de 1997, ya que allí se le informa textualmente que “…esta Gerencia ha decidido que ud, siga liderando el PROCESO DE PRESUPUESTO, por esta razón debe de inmediato empezar la labor concerniente a ello y seguir asistiendo a la inducción que por tal motivo están impartiendo”.
(folio 21). Ahora bien, aun cuando en la referida misiva no se indicó si ese nombramiento era en provisionalidad, en propiedad o encargo, lo cierto es que la actora, si bien antes había sido nombrada como secretaria de sub gerencia administrativa, siguió ostentando la condición de “coordinadora de presupuesto” hasta el 21 de octubre de 2002, fecha ésta a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. Ese desempeño del cargo de la demandante como “coordinadora de presupuesto”, era reconocido por la propia entidad demandada, porque en ese sentido se dirigía a ella a través de los distintos oficios y memorandos, como lo indican los folios 40, 41, 56 a 63, 69 a 71, en donde se menciona a MARIA ELENA MONTAÑO LÓPEZ, en esa especial condición, y a su vez, se le requiere para que cumpla con la expedición de la diferente información, contenida en el manual de procedimientos correspondiente a presupuesto, que la propia actora elaboró y que milita a folios 22 a 31 del expediente.
(negrillas del texto original). Tal y como se advierte, en dicho expediente quedó plenamente demostrado que el trabajador en realidad desempeñó las funciones de otro cargo diferente, y que, inclusive, la propia demandada se dirigía a ella como «coordinadora de presupuesto» en distintas comunicaciones. Sin embargo, el presente caso dista de aquel pues, como quedó visto, al revisar los elementos probatorios denunciados, el actor en este trámite judicial no demostró que pese a desempeñar el cargo de auxiliar de servicios administrativos en realidad tuviera asignadas funciones de coordinador del Grupo de Recaudo y Cartera o de profesional grado 27.
Por ende, no le asiste razón al censor al perseguir que se de aplicación al citado precedente, cuando los supuestos fácticos que allí quedaron acreditados distan tajantemente de los probado en sub lite. Por las razones expuestas, y como quiera que no se demostraron los yerros fácticos endilgados, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo) M/cte., que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauró CARMELO GÓMEZ ARZUZA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00