Radicación n.° 54712 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL17356-2017 Radicación n.° 54712 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró TULIA MYRIAM PRIETO TUNJANO, ROSA ELODIA LEUDO MOSQUERA y RODRIGO FAJARDO BAÑOS contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Tulia Myriam Prieto Tunjano, Rosa Elodia Leudo Mosquera y Rodrigo Fajardo Baños, presentaron demanda ordinaria laboral para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, vigente del 10 de agosto de 1977 al 27 de junio de 1999, respecto de las dos primeras accionantes y del 20 de enero de 1975 al 26 de septiembre de 1996 frente al último demandante; que entre la demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Caja Agraria SINTRACREDITARIO se suscribieron convenciones colectivas vigentes para los años 1994-1996 y 1998-1999, de las cuales son beneficiarios los actores y que la demandada ordenó el reconocimiento y pago a su favor de una pensión de jubilación convencional, sin la correspondiente indexación acorde con el IPC.

En consecuencia, solicitaron condenar a la entidad al reconocimiento y pago de la actualización de la base salarial que devengaban al momento de su desvinculación, con base en el IPC certificado por el DANE, hasta el momento en que se hizo exigible el derecho a la pensión de jubilación, el ajuste de la mesada pensional devengada desde la fecha en que se hizo exigible el derecho a la pensión « con los respectivos reajustes legales anuales», las mesadas adicionales, la indexación más los intereses moratorios sobre las sumas que resultaren del reajuste a favor de los actores, desde que se hicieron exigibles hasta que se efectúe el pago y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones en que se vincularon laboralmente con la demandada mediante contratos de trabajo a término indefinido de la siguiente manera: nombre fecha de ingreso fecha de retiro salario a la fecha de retiro Tulia Myriam Prieto Tunjano 10 de agosto de 1977 27 de junio de 1999 $1´328.319.05 Rosa Elodia Leudo Mosquera 3 de mayo de 1976 27 de junio de 1999 $1´321.997.14 Rodrigo Fajardo Baños 20 de enero de 1975 26 de septiembre de 1996 $715.678.93 Agregaron que la demandada les reconoció una pensión de jubilación convencional, así: NOMBRE No. DE RESOLUCIÓN Y FECHA FECHA DE PENSIÓN A PARTIR DE: VALOR DE LA 1ª MESADA PENSIONAL Tulia Myriam Prieto Tunjano Res.

No. 05216, 4 de abril de 2007 marzo 17 de 2007 $996.239.29 Rosa Elodia Leudo Mosquera Res. No. 05457,31 de julio de2007 Agosto 22 de 2006 $996.497.85 Rodrigo Fajardo Baños Res. No. 05401 4 de julio de 2007 junio 5 de 2007 $536.758.45 Sin embargo, al momento de liquidar la pensión no se actualizó el salario promedio del último año con base en la variación del IPC certificado por el DANE, que los actores presentaron reclamación administrativa ante la entidad el 25 de septiembre de 2007 solicitando tal indexación, lo cual fue negado por la demandada en comunicaciones del 5 de octubre de 2007.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y admitió los hechos salvo el referido a la omisión de actualizar la base salarial para calcular la mesada pensional, pues adujo que la pensión reconocida a los demandantes fue liquidada de conformidad con el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996- 1997 y 1998- 1999, acuerdo que no consagró la indexación y que los trabajadores cedieron tal actualización a cambio de condiciones más favorables para pensionarse.

Como excepciones de fondo propuso las que denominó inexistencia de la obligación y el cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 11 de noviembre de 2008, «corregido» mediante sentencia complementaria proferida el 22 de septiembre de 2009, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de los demandantes en las cuantías discriminadas así: A) RODRIGO FAJARDO BAÑOS fecha de reconocimiento derecho junio de 2007 en la suma de UN MILLÓN TREINTA Y DOS MIL NOVESCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.332.987,79) B) ROSA ELODIA LEUDO MOSQUERA fecha de reconocimiento del derecho agosto de 2006 en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CUATO PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($1.557.444,82) C) TULIA MYRIAM PRIETO TUNJANO fecha de causación del derecho marzo de 2007 en la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($1.624.368,15), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Absolvió de las demás pretensiones, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia del 28 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte demandada. Como fundamento de esta decisión, el Tribunal precisó que no eran hechos discutidos la existencia y vigencia de los contratos de trabajo de los actores con la demandada, ni el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a su favor, su cuantía y fecha de causación. Indicó que de conformidad con lo ordenado por la Corte Constitucional en las sentencias C-891 y C-862 de 2006, la actualización del « ingreso base de cotización» está dada para todas las pensiones, legales o extralegales, por remisión expresa de la Constitución que propende porque éstas no pierdan su poder adquisitivo ni que el paso de los años disminuya su valor.

Agregó que esta postura fue igualmente expuesta en sentencia CSJ SL 31 jul. 2007, rad. 29022, en la que se reconoció la viabilidad de la indexación de la primera mesada sin consideración al origen o naturaleza de la prestación pensional, pues todas las pensiones sufren el impacto del fenómeno económico de la inflación. En ese orden, señaló que como la pensión de jubilación que vienen devengando los demandantes se causó en vigencia de la Constitución de 1991, era del caso actualizar el salario base de liquidación en los términos que expone la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, hizo referencia a la decisión de esta Corte CSJ SL 2 mar. 2010, rad. 35613, para concluir que no prosperaba la excepción de prescripción propuesta frente al derecho a la indexación de la base salarial para calcular la primera mesada pensional.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia revoque todas las condenas impuestas por el juzgador de primer grado, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declare probadas las excepciones propuestas por la accionada y resuelva sobre las costas a favor de la accionada.

De manera subsidiaria solicita que en sede de instancia se revoquen los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, « dejando sin valor las condenas originalmente impuestas por el Juzgado Sexto (6) Laboral del circuito de Bogotá, para reformarlas». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 11, 14, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1089, 16, 19, 467 A 469 y 476 del C.S.T., 1 de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972, 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 A 1616, 1627 y 1649 del C.C., 831 del C Cco, preámbulo, 13, 25, 48, 53 y 55 de la Constitución, dentro de la normatividad contenida en el Art. 51 del Decreto 2651 de 1991».

Para demostrar su acusación, indica que el Tribunal no aplicó las disposiciones citadas en el cargo, pues le hizo producir unos efectos que no corresponden a la realidad, lo que condujo a la violación de la ley sustancial. Señala que la violación tuvo lugar como consecuencia de la sesgada y errónea interpretación jurisprudencial y « de otros criterios jurisprudenciales llamados a retomarse en aras de la equidad» para no castigar a un empleador cumplido y de buena fe a quien sobre el punto relativo a la indexación de la primera mesada pensional de origen convencional, no le es posible extenderle criterios de orden legal.

Aduce que el ad quem pasó por alto el estudio y desconoció las excepciones basadas en argumentos que coinciden con la jurisprudencia que ha expuesto la Corte Suprema de Justicia sobre casos similares, que reconocen que no es posible castigar al deudor de la pensión, obligándolo a asumir el riesgo de la devaluación monetaria que corresponde a contingencias de la economía y no resulta equitativo responsabilizar por esto a la entidad.

Hace referencia a las sentencias CSJ SL 27 jul. 2003, rad. 20349, CSJ SL 18 ago. 1999 sin indicar el número de radicación y CSJ SL 13 dic. 2004, rad. 24479, para sustentar que la indexación de la primera mesada pensional no procede en relación con pensiones convencionales y que el único régimen aplicable a estas prestaciones es el que haya ofrecido el empleador o hayan acordado las partes.

Afirma que la demandada otorgó a los demandantes una pensión de jubilación acorde a los términos en que estaba obligada y ha continuado en cumplimiento de este deber, por lo que no es ajustado a la ley imponer el pago de reajuste por actualización ordenada por el juez colegiado. Aduce que no se puede aplicar la indexación en el presente asunto por cuanto la misma opera para las deudas no canceladas o en estado de mora y la demandada en ningún momento incurrió en retardo en la cancelación de su mesada pensional, además, la resolución que sirvió para el reconocimiento de la pensión de los demandantes, no contempló la indexación de la primera mesada pensional y ha sido reajustada anualmente en legal forma.

Manifiesta que a pesar de que la Corte ha aceptado la aplicación de la indexación en las pensiones reconocidas después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aclara que para aquellas que nacieron de normas convencionales y anteriores a la entrada en vigencia de la noma mencionada, ha sostenido que no se pueden indexar pues no existe fundamento legal ni convencional que sustente esa pretensión. Resalta que la indexación se consagró en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que solo debe ser aplicable a las pensiones de origen legal y no a las reconocidas convencionalmente, sin embargo, de proceder la misma, se deberán tener en cuenta los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994 y no los reconocidos convencionalmente.

REPLICA Manifiesta el opositor que la parte demandada utiliza similares argumentos en ambos cargos. Resalta los defectos de técnica que presenta la demanda de casación, esto es, introducir un hecho nuevo que no fue discutido en instancias, como es que «los trabajadores cedieron dicha prestación a cambio de tres (3) beneficios pactados en el acuerdo convencional»; que en el cargo planteado por la vía directa, discute la aplicación de la convención colectiva y que al ser una prueba debe ser analizada por la vía indirecta.

CONSIDERACIONES La Sala debe precisar que aunque en el primer cargo planteado por la vía directa, el censor formula un reproche frente a la valoración de la convención colectiva de trabajo, que al ser una prueba, debe discutirse por la senda de los hechos como lo resalta el opositor, lo cierto es que al margen de ello, también presenta un ataque jurídico relativo a que únicamente es viable la referida actualización respecto de pensiones legales más no extralegales, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el criterio jurisprudencial de esta Corte en la materia que considera indebidamente interpretado, discusión jurídica que será el objeto de análisis, pues por esta vía no es posible referirse al contenido del acuerdo convencional mencionado.

El caso puntual de la indexación de la primera mesada de las pensiones, ha sido desarrollado por la Sala, debido a la preocupación surgida por el impacto negativo que sufren tales prestaciones económicas a raíz del fenómeno inflacionario. Así, reconoció en un primer momento la necesidad de indexar tanto pensiones legales como extralegales, sin hacer diferenciaciones por fecha de reconocimiento.

Posteriormente, indicó que solo era posible tal actualización para las pensiones de jubilación regidas por la Ley 100 de 1993 y descartó de plano las convencionales, después, se aceptó la indexación de asignaciones causadas antes de la aludida ley, pero en vigencia de la Constitución de 1991. A continuación, y con fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución, extendió tal derecho a las pensiones extralegales, para más recientemente admitir la indexación de las causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política (CSJ SL 6806-2014, CSJ SL, 16 Oct. 2013, rad. 47709).

En ese orden, el criterio actual y vigente de esta Corporación, considera procedente la actualización de la base salarial para calcular la primera mesada de las pensiones sin distinguir su naturaleza legal o convencional como lo plantea el censor. Incluso para la fecha en que se profirió la sentencia impugnada, ya era criterio de esta Corporación la posibilidad de indexar las pensiones de origen extralegal, tal como lo resalta el Tribunal al referir la decisión de esta Corte CSJ SL 31 jul. 2007 rad. 29022 en la que se precisó tal criterio.

En sentencia CSJ SL736-2013 que rememora tal providencia, se refirió: Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

Dijo la Corte: “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.

“Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial”. (subrayas de la Sala). Así las cosas, ningún error de interpretación cometió el Tribunal al considerar procedente la actualización de la base salarial para calcular la primera mesada de las pensiones convencionales reconocidas a los demandantes, pues tal conclusión resulta ajustada a la actual intelección que esta Corte ha realizado en torno a la referida indexación. Conforme lo anterior, tampoco sería posible, como lo reclama el censor al invocar la aplicación del Decreto 1158 de 1994, que únicamente sean susceptibles de actualización los factores salariales de carácter legal y no los extralegales que sirvieron de base para calcular la mesada pensional de los demandantes, pues al ser procedente la indexación de las pensiones sin distinguir su naturaleza, la base salarial se actualiza de manera completa, no como lo pretende el recurrente, pues ello no resultaría ajustado al entendimiento actual de esta Corporación fundado en los artículos 48 y 53 superiores.

Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la « modalidad de ERROR DE HECHO en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del C.S.T., artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 1, 2, 46 de la Ley 6 de 1945, artículos 1, 19, 28 numeral 9, 30 y 31 numeral 7 del Decreto 2127 de 1945, artículos 51, 61, 62 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, 174, 175, 187, 194, 195, 251, 252, 253, 254, 258, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil y 8 de la Ley 153 de 1987.

La sentencia demandada deberá casarse al tener por establecidos unos hechos que son errados y que supuestamente dan lugar a la indexación de la primera mesada pensional, sin que así sea ». Para demostrar su acusación indica que el Tribunal erró « al hacer producir unos efectos que no corresponden a los hechos de la demanda», que en la sentencia hizo unas « invocaciones» jurisprudenciales fuera de contexto a la naturaleza del hecho convencional de los demandantes y desconoció el cumplimiento de los pagos de la misma pensión. Expresa que el ad quem no tuvo en cuenta la norma convencional que estableció que se « cedería» la indexación de la primera mesada pensional a cambio de tres beneficios, esto es, pensionarse a más temprana edad, obtener el derecho a la pensión solo con el tiempo de servicios y calcular la prestación con la inclusión de factores salariales extralegales.

Por ende, si las partes no previeron la indexación de la primera mesada, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos. RÉPLICA Asegura el opositor, que en el segundo cargo el censor ha debido precisar y sustentar el error de hecho y que el mismo fuese notorio, protuberante y manifiesto. Explica que el Tribunal encontró procedente la indexación de la primera mesada pensional conforme la jurisprudencia actual de esta Corte.

CONSIDERACIONES En relación con el segundo cargo, advierte la Sala que le asiste razón al opositor, al resaltar las deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que impiden su estudio de fondo. En efecto, el censor plantea un cuestionamiento por la senda de los hechos, sin embargo, no cumple con las exigencias necesarias para ser analizado en casación. Debe recordarse que cuando la acusación se endereza por la vía indirecta, le corresponde al recurrente cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148). Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo dispone el Código de Procedimiento del Trabajo en los artículos 87 y 90, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador y de los cuáles discrepa el impugnante.

En este caso se observa que, aunque el cargo fue planteado por la vía indirecta, el accionante omite hacer referencia expresa a los presuntos errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal, así como indicar cuál habría sido la presunta equivocación del ad quem en la valoración de la convención colectiva de trabajo que es la única prueba que en la sustentación del cargo menciona.

El desarrollo del cargo pretende, al igual que el primero, discutir la conclusión del Tribunal frente a la procedencia de la indexación de la base salarial para calcular la primera mesada pensional, indicando que las partes no pactaron la referida actualización en la convención colectiva y que en ella los trabajadores «cedieron» este derecho para que les fueran concedidas otras garantías pensionales.

Sin embargo, el planteamiento no se efectúa en los precisos términos en que se exige presentar el recurso extraordinario de casación, que al formularse por la vía indirecta, debe estar dirigido a acusar al juez de segunda instancia de la comisión de un error de hecho, entendido como aquel en el que se evidencia una contradicción entre el criterio del juzgador y la realidad objetiva de las pruebas (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 38024).

En ese orden, se desestima el cargo. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente, en su liquidación, que deberá practicarse en los términos del artículo 366 del C.G.P., inclúyase la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) a título de agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TULIA MYRIAM PRIETO TUNJANO, ROSA ELODIA LEUDO MOSQUERA y RODRIGO FAJARDO BAÑOS contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, HOY CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00