CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48626 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL17355-2017 Radicación n. 48626 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORÍA BEATRIZ HOYOS RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la primera contra la FUNDACIÓN GIMNASIO LOS PORTALES.

I.

ANTECEDENTES Gloría Beatriz Hoyos Ramírez llamó a juicio a la Fundación Gimnasio los Portales, con el fin de que se le condenar a: (i) reconocimiento y pago del reajuste salarial desde el año 2008 equivalente al 8,54%, (ii) como consecuencia de lo anterior, al reajuste de las vacaciones y la indemnización moratoria por el no pago completo de las prestaciones al momento de la terminación del contrato;

(iii) indemnización por despido sin justa causa, (iv) reliquidación de los aportes a la seguridad social, con los interés moratorios de ley, (v) indexación y lo que resulte ultra y extra petita. En lo que interesa a este recurso, fundamentó sus peticiones básicamente en que: (i) desde el 27 de enero de 1998 trabajó en la Fundación Gimnasio los Portales, mediante contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de « directora administrativa»;

(ii) para el año de 1998 devengaba un salario de $3.000.000 y el último salario correspondió a la suma de $8.595.230; (iii) percibía mensualmente como factor salarial la suma de $687.670 « en bonos de Sodexho» y, (iv) su salario se reajustó durante los años 2003 a 2007 así: 2003: 6,5%; 2004: 7%; 2005: 6,5%; 2006: 6,5% y, 2007: 10%. Indicó que los reajustes salariales coincidieron con los de la rectora de la fundación convocada, y para el año 2008 a la referida funcionaria se le reajustó el salario en un 8.54%, pero a la actora no se efectuó incremento alguno en dicha anualidad; además, a los demás empleados del área docente y administrativa de la entidad accionada también se les hizo los reajustes salariales entre el año 2007 y 2008 menos a la actora.

Adujo que el 6 de mayo de 2008 presentó ante la Fundación Gimnasio los Portales petición sobre « su incremento salarial», sin embargo, a través de comunicación del 30 de mayo de 2008 la Fundación argumentó razones de orden financiero, situación que no corresponde a la realidad, ya que la entidad contaba con excedentes que posibilitaron el incremento salarial.

Por lo anterior, y dado la conducta discriminatoria presentó carta de renuncia con fundamento en « la conducta antijurídica imputable al empleador», por lo que desempeñó sus funciones hasta el 15 de junio de 2008 (f.os 3 a 10 y 31 del cuaderno 1). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha de ingreso, el tipo de contrato, el salario pactado para el año 1998, el cargo desempeñado, el último salario devengado, la fecha hasta la cual laboró, así como los aumentos efectuados de 2003 a 2006, así como que los incrementos que se le hicieron a la actora coincidieron con los de la rectora, pero que los mismos fueron adoptados de forma unilateral por la fundación y no obedecía a pacto u obligación alguna; los restantes los negó o indicó que correspondían a apreciaciones subjetivas de la parte actora.

Adujo que a la demandante se le incrementó el salario por un valor superior al IPC por encima de todos los empleados de la Fundación y « superior al promedio del mercado en el mismo cargo y funciones en instituciones de la misma categoría de la Fundación», además, el incremento del año 2008 se realizó en agosto, momento en que el que la demandante ya no desempeñaba sus funciones dentro de la Fundación. En su defensa propuso como excepciones, falta de causa, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación. (f.os 37 a 51).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de junio de 2010 absolvió a la Fundación Gimnasio los Portales y condenó en costas a la parte demandante (f.os 451 a 465) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el legislador en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo previó la libertad para estipular la contraprestación del servicio en el contrato laboral, respetando el salario mínimo.

En el caso de estudio las partes acordaron en un principio, para el año 1998 una remuneración de $3.000.000, la cual llegó a un valor de $8.592.230 para el año 2007, por lo que la Fundación en el año 2008 decidió no aumentar el salario. El Tribunal no encontró ningún reparo frente a esa situación, pues, señaló que sólo resulta imperativo para el empleador reajustar los salarios que equivalen al salario mínimo legal mensual vigente.

En razón a que la actora recibía un salario superior al salario mínimo legal mensual vigente, respecto del cual no se fijó una forma o porcentaje en el que debía realizarse el aumento salarial y al no encontrarse fundamento normativo o « prueba de acuerdo convencional, pacto colectivo, laudo, reglamento», no existe obligación de la convocada de realizar el incremento salarial deprecado.

En razón a lo anterior, estimó que el incremento salarial solicitado reclamado correspondía a un conflicto de orden económico y no jurídico, y según lo dispone el artículo 3 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, su estudio « no corresponde al resorte de esta jurisdicción». Agregó que la recurrente señaló la posible discriminación a la que era sometida al no ser beneficiaria del aumento salarial para el año 2008, por lo que el a quo no erró al estudiar el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que la discusión se ciñó en que el aumento salarial de la convocante « debió equivaler al aumento aplicado al salario de la rectora para el año 2008, y que, por costumbre, venía siendo aplicado al salario de la aquí demandante».

Precisó el ad quem que la costumbre de aumentar el salario anual no constituye norma positiva con la que se pueda ordenar « el aumento salarial a favor de la actora para el año 2008 y de las demás súplicas que necesariamente dependen de la prosperidad de ésta»; en este mismo orden de ideas para la aplicación del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo deben « existir condiciones de eficiencia equivalentes entre los cargos o empleos que se evalúan, es decir debe existir en verdad, igualdad de funciones, responsabilidades, eficiencia y condiciones de trabajo para pregonar con éxito la igualdad del salario», no obstante, en el presente caso, entre el cargo de la rectora y el cargo que desempeñó la actora, como directora administrativa, no puede predicarse igualdad de trabajo, por lo que tampoco igualdad en la remuneración. Concluyó el juez de apelaciones: […] En este orden de ideas, evidenciado como se encuentra que el salario percibido por la actora correspondía a un monto superior al fijado anualmente como salario mínimo legal, sin que obre prueba alguna de contrato, convención colectiva, laudo, pacto, reglamento o algún otro tipo de acuerdo extralegal entre el empleador y su trabajadora sobre incrementos salariales, siendo por ende éste, un asunto referido esencialmente a un conflicto económico no susceptible de conocimiento del operador judicial, y sin que tampoco pueda aducirse un trato discriminatorio por parte del empleador frente a la aquí demandante, por el hecho de no aumentar su salario, cuando no existe en la entidad un cargo similar con el que pueda efectuarse al (sic) comparación de trabajo y salario igual, y en atención a la libertad legislativa para pactar el salario, con la única limitante de respetar el salario mínimo legal, no puede más la Sala que confirmar la decisión absolutoria que impartió el a quo, dado que las demás pretensiones que se fundan en el incremento salarial que, por la razones expuestas, resulta improcedente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar conceda todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron oportunamente replicados por la parte demandada y que la Sala resolverá de forma conjunta por estar íntimamente relacionados y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: […] artículo 19 del CST, 13 de la ley 153 de 1887, artículo 10, 64 (modificado por el artículo 28 de le la ley 789 de 2002), 65 (modificado por artículo 29 de la ley 789 de 2002), 127, (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) 132 (modificado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990), 186, 189 del CST, 18 de la ley 100 de 1993, 53 y 93 de la Constitución Política, que condujo al Tribunal a la aplicación indebida de los artículos 132 y 143 del CST.

Señala que el Tribunal erró al indicar que lo pretendido es un conflicto económico y no jurídico, pues, aunque no existe norma nacional exacta que establezca cual debe ser el incremento salarial, salvo el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, en este caso sí existe una fuente de obligación de ajustar el salario, y es « la existencia de una COSTUMBRE », que determinó « las pautas para realizar el incremento del salario a la demandante (anualmente y con base en el mismo porcentaje de incremento de la Recorta del Colegio)», tal como se venía realizando en anualidades anteriores al 2008.

Adicionalmente, señaló que fue la única empleada a la que en dicho año no se le incrementó el salario. Dicho lo anterior, se evidencia que el sentenciador de segunda instancia desconoció la costumbre como fuente del derecho laboral colombiano, por lo que dicha conclusión a la que arribó resulta ser abiertamente contraria a derecho. Aduce que la costumbre, como fuente de derecho, hace parte del ordenamiento desde la Ley 153 de 1887, además que la misma Corte en su Sala de Casación Laboral ha señalado su importancia. Así mismo, a través del artículo 19 del CST se reconoció a la costumbre y a la usanza como fuente real y verdadera y, por ende, exigible en materia laboral.

Por lo anterior afirma que la costumbre si hace parte del ordenamiento jurídico, por lo que tiene « fuerza jurídica vinculante y; cuando un juez decide una causa con base en la costumbre, en la usanza del ámbito empresarial, está fundamentado su fallo indudablemente en derecho positivo». Indica que la carga histórica y jurídica del reconocimiento de la costumbre y el uso como fuente del derecho laboral, quedó sin aplicación alguna en el proceso, pues el Tribunal desconoció su valor normativo.

RÉPLICA La Fundación Gimnasio los Portales afirma que el Tribunal no erró en su decisión, pues, el sustento de ella « fue la existencia de norma expresa que excluye del conocimiento de los jueces laborales, la solución de las Controversias Económicas», y dicha decisión encuentra sustento jurídico en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1999, rad. 12213.

Puntualiza que la casación en materia laboral debe ceñirse a materializar el derecho sustancial, el cual se encuentra soportado en normas legales que se aplican a casos particulares, y no en como lo indica la convocante a principios o valores constitucionales que « requieren Desarrollo Legislativo y por lo tanto carecen de Aplicación Directa».

Señala que no puede afirmarse que existió costumbre en relación al aumento salarial, pues no se reunieron los requisitos de dicha práctica. Sostiene que los elementos objetivos son la práctica (ejecución de actos voluntarios), repetida (iteración de actos durante cierto tiempo), pública (conocida por la población general de la comunicación) y uniforme (igual frente al grupo social y, el elemento objeto consiste en ser considerada como obligatoria por los miembros de una sociedad.

Considera que no se cumplen tales requisitos, porque no es cierto que siempre se le aumentó el salario en cantidades iguales a la rectora, ya que los aumentos a la recurrente se le hicieron durante cinco años, y el vínculo laboral tuvo una duración de 10 años y 4 meses, además que la actora recibió « 10 aumentos Salariales equivalentes a 124% mientras que la rectora recibió 9 aumentos equivalentes a 84.27»; segundo, la conducta no fue publica; tercero, no existe igualdad frente al grupo social, esto es, los empleados de la fundación. Respecto del elemento subjetivo, no se puede considerar como práctica obligatoria en cabeza de la fundación los aumentos de salario.

En conclusión, no se configuraron los elementos de la costumbre. Por otro parte, sostiene que dentro del contrato de trabajo se pactó un salario, y se guardó silencio sobre los posibles aumentos que podrían sobrevenir con el paso del tiempo, dejándolos « a la libre negociación». De igual manera, indica que el aumento salarial es susceptible de conciliar y transigir; así mismo, que siempre se respetó el salario integral pactado.

Para finalizar, señala que el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política solo se circunscribe al conflicto de normas. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 143 del CST, lo que condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 1 de la ley 22 de 1967, aprobatoria del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, los artículo 10, 19 del CST, 13 de la ley 153 de 1887, artículo 10, 64 (modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) 132 (modificado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990), 186, 189 del CST, 18 de la ley 100 de 1993, 13, 53 y 93 de la Constitución Política.

Le endilga al Tribunal el yerro jurídico de aplicar el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando este no tiene cabida en el caso de estudio, pues, la discriminación que predica la recurrente obedeció a que en el último año en que laboró en la fundación se le incrementó el salario a todo el personal del colegio, salvo a ella. Aclara que no solicitó el salario de la « Rectora», ni tampoco argumentó la igualdad de cargos, funciones o responsabilidades, solo anotó que se presentó una situación de trato « injusto, antijurídico y violatorio al derecho a la igualdad» por parte del plantel educativo.

Sostiene que existe normas en el ordenamiento jurídico colombiano que prevén múltiples hipótesis de discriminación, como son el artículo 13 de la Constitución, el artículo 1 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre discriminación en el empleo y ocupación, ratificado el Colombia a través de la Ley 22 de 1967, e incluso el artículo 10 del CST, normas sobre las que no hubo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal.

Dice que bajo ese elenco normativo y como quiera que en el año 2008 a todos los trabajadores se les efectuó un ajuste salarial y únicamente excluyó de ese trato justo y equitativo a la demandante, entraña para cualquier juicio recto del caso, una evidente discriminación merecedora de la sanción de los jueces en una causa jurídica. Señala que si el Tribunal no hubiera sometido su estudio al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, y « hubiera transitado las sendas de la flamante normativa constitucional y legal (…) hubiera encontrado contra derecho el proceder de la demandada».

RÉPLICA Aduce que el recurrente pretende que se aplique el principio de igualdad, pero no el que está gobernado por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, sino el artículo 13 de la Constitución Política; no obstante, en ninguna parte del proceso logró acreditar que existiera una « discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

Indica que en el acta 160 se dejó claro que no obedeció a una discriminación la decisión de no realizar el aumento salarial, sino a « un Estudio Técnico Objetivo realizado por una Firma Externa a la Fundación», además durante el vínculo laboral la recurrente « ganó poder adquisitivo», ya que desde 1998 hasta el 2008 se le realizaron 10 aumentos de salario, equivalente al « 124,1%, mientras el IPC entre 1998 y 2007 fue de 76,33%».

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: « […] el artículo 143 del CST lo que condujo al tribunal a la infracción directa del artículo 19 del CST, 13 de la ley 153 de 1887, artículo 10, 64 (modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002), 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) 132 (modificado por el artículo 18 de la ley 50 de1990), 186, 189 del CST, 18 de la ley 100 de 1993, 53 y 93 de la Constitución Política, que condujo al Tribunal a la aplicación indebida de los artículo 132 y 143 del CST».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que, a todos los trabajadores de la empresa, salvo a la demandante se le realizaron ajustes salariales para el periodo 2007-2008. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante se le ajustaba anualmente cada enero, o retroactivo a enero, su salario en el mismo porcentaje que se le aumentaba el salario a la Rectora del Colegio, cada agosto, o retroactivo a agosto, salvo para el periodo 2007 - 2008. 3.

No dar por demostrado estándolo que no existió una justificación admisible frente a la omisión del ajuste salarial a la demandante para el periodo 2007 – 2008. 4. Dar por demostrado sin estarlo que no existió discriminación. 5. No dar por demostrador, estándolo que existió discriminación contra la demandante. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante terminó su contrato motivada por la discriminación con la omisión de su ajuste salarial para el periodo 2007 – 2008.

Señala que el Tribunal incurrió en los anteriores yerros por la falta de apreciación de la demanda y su contestación, y por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: · Relación de nómina del Colegio 2007-2008. · Interrogatorio de la parte demandada – Confesión (Folios 336 a 340). · Comunicación de 30 de mayo de 2008 del Colegio a la demandante (folios 18 y 19). · Acta 160 del Consejo de Directores de la Fundación Gimnasio Los Portales (folios 53 a 57). · Comunicación de solicitud de ajuste salarial de la demandante (Folios 15 a 17). · Comunicación de 6 de junio de 2008, de renuncia motivada de la demandante (folios 20 -21). · Informe de la Revisora Fiscal 2207 (sic) – 2008, (folios 149 a 166).

En la demostración del cargo aduce que el error del ad quem se encuentra en que no valoró de manera adecuada la nómina de la Fundación, pues no apreció que la recurrente fue la única trabajadora que no tuvo reajuste salarial para el año 2008, y de haber valorado de manera acertada dicha prueba documental habría acreditado « la existencia de una real discriminación», por lo que es la existencia de ésta « la piedra angular de las pretensiones del proceso».

Indica que el sentenciador de segunda instancia pasó por alto que a la recurrente se le hacía el mismo incremento salarial que a la rectora « año tras año», y para el año 2008 solo se le reajustó el salario a la rectora de la fundación, siendo que « la usanza en el colegio era incrementarle el mismo porcentaje» a ambas. Este error obedeció a la « falta de apreciación de la demanda y su contestación y por la errada valoración del interrogatorio de parte a la demandante, y de los documentos de las nóminas de 2007 y 2008».

Manifiesta que es evidente la falta de apreciación de la demanda, la contestación y el interrogatorio de parte, pues en ellas se acredita que para el año 2003 a 2007 a la recurrente se le hizo un incremento salarial en porcentajes igual a la rectora del colegio convocado. Dice que en el interrogatorio de parte rendido por la parte demandada, se confesó que los incrementos salariales de la actora siempre correspondieron al mismo porcentaje del incremento de la rectora.

Afirma que si el Tribunal no hubiera omitido las confesiones, se habría dado cuenta que existía un « parámetro fijado por la costumbre» el cual era realizar un ajuste salarial a la recurrente, y ese ajuste era igual que el de la rectora de la Fundación Gimnasio los Portales y que para el año 2007-2008 no se le realizó un incremento salarial.

Señala que de la documental se puede observar el incremento realizado a la rectora para el mes de abril de 2008 el cual « fue retroactivo al primero de agosto de 2007», sin que se logre evidenciar un incremento a la demandante. Agrega que no existió justificación para no realizar el incremento de salario, en razón a que la Fundación aludió a que no efectuó el reajuste porque en un estudio de mercado hecho por « una firma externa Unión Consultoing (sic)» se señaló que el salario de la convocante era superior al de « la media del mercado».

Dicha justificación se encuentra dentro del acta 160 denunciada como prueba mal valorada, lo anterior se debe a que el Tribunal no valoró si la comparación hecha por la firma externa obedeció una valoración objetiva, es decir que « si se trató de Colegios o entidades de la misma envergadura, la misma infraestructura, con el mismo personal, con el mismo tamaño económico, etc.

(…) », además, del acta 160 se puede observar que las cifras con las que se compararon los salarios fue tomada de manera subjetiva, y tampoco existieron razones de índole económica como señaló la fundación para no realizar el reajuste salarial, lo que lleva a concluir que la justificación es inadmisible. Precisa que si el Tribunal hubiera acreditado el total contenido de las pruebas relativas a comunicación de 30 de mayo de 2008, acta 160 del Consejo de Directores de la demandada, el informe del revisor fiscal y la confesión del interrogatorio de parte, hubiera concluido que jamás se encontró justificación admisible para no realizar el aumento salarial acostumbrado, de ahí precisamente la trascendencia que tienen los yerros en los resultados del proceso.

Reitera que el yerro atribuible al Tribunal consiste en que no apreció la documental aportada, y la carta de renuncia « explica los motivos que llevaron a la demandante a tomar la (…) decisión de renunciar a su cargo y básicamente se refirieron a que era inadmisible la vulneración a su derecho a la igualdad (…)». RÉPLICA La opositora sostiene que el recurrente, adujo un error al afirmar que en el año 2007 – 2008 no se le generó ningún aumento, cuando está probado que, a partir del 27 de enero de 2007, con vigencia hasta el año 2008 se le incrementó el salario en un 10%.

Manifiesta que la actora también incurre en un error, al confundir las fechas de los aumentos salariales, en razón que los incrementos de los cuales ella fue beneficiaria empezaban de enero de cada año, y la de los demás empleados en agosto, por la anterior confusión afirma la accionante que no recibió aumento salarial para el periodo comprendido de 2007 – 2008.

Aclaró, que contrario a lo afirmado, está demostrado: (i) que los aumentos salariales de los cuales era beneficiaria la recurrente se realizaron en meses distintos que los de la rectora de la Fundación y de los demás empleados; (ii) que los aumentos salariales no siempre fueron iguales « en cantidad y calidad, a los de la Rectora» y, (iii) que el Tribunal no encontró hechos o razones que acrediten que la accionante fue víctima de un trato discriminatorio, y tampoco que la renuncia fuera por culpa de la Fundación. Indica que las pruebas señaladas como mal apreciadas demuestran que sí se le generó un aumento de salario para el periodo 2007 – 2008, que los aumentos se realizaban en periodos diferentes a la rectora; que dentro del contrato no se estableció un aumento salarial; que la actora era beneficiaria de un salario integral y aceptó que los bonos de «Sodexho Pass» no eran parte del salario; que el salario y liquidación le fue cancelado en su totalidad.

CONSIDERACIONES La Sala abordará en primer lugar los aspectos netamente fácticos y luego procederá con los reparos de orden jurídico. Cuestiona el recurrente desde el punto de vista fáctico, que se les hubiera incrementado el salario en el año 2008 a todos los trabajadores excepto a la actora, y que existió discriminación al no aumentar el sueldo, razón que dio lugar a la terminación del contrato de trabajo. 1.

Pues bien, de cara a los reparos netamente fácticos y al revisar las pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: De las nóminas allegadas a folios 344 a 440, en lo que interesa el recurso extraordinario, surge la siguiente información del personal administrativo de la demandada respecto al pago quincenal, así: Trabajador Salario Segunda quincena de enero de 2007 Primera quincena de febrero de 2007 Segunda quincena de agosto de 2007 Segunda quincena de enero de 2008 Segunda quincena de agosto de 2008 Abril Rodríguez Ubaldina Ordinario $218.845 $218.845 $230.882 $230.882 $245.000 Acosta Ferro Nancy Ordinario $555.204 $555.204 $610.725 $610.725 $750.000 Aldana Millán Liseth Ordinario $294.486 $294.486 $310.683 $310.683 $338.500 Álvarez Marchena Marta Cecilia Ordinario $385.502 $385.502 $406.705 $406.705 - Arango Trujillo Luz Emilia Ordinario $828.882 $828.882 $874.471 $874.471 $927.000 Bautista Flor Edith Ordinario $218.845 $218.845 $230.882 $230.882 $245.000 Bello Pulido Nelson Ricardo Ordinario $350.000 $350.000 $369.250 $369.250 $402.500 Bocanegra Gómez Lilia Ordinario $692.630 $692.630 $730.725 $730.725 $775.000 Briceño Barreto Antonio Ordinario $240.667 $240.667 $253.904 $253.904 $269.500 Carvajal de González Adela Ordinario $222.598 $222.598 $234.841 $234.841 $249.000 Castellanos Rodríguez Martha Ordinario $700.914 $700.914 $1.000.000 $1.000.000 $1.100.000 Caviedes Forero Alfonso Ordinario $219.250 $219.250 $231.309 $231.309 $245.000 Chavarro Molina Marlen Ordinario $311.251 $311.251 $328.370 $433.000 $459.000 García Calderón Ángela Ordinario $133.725 $162.638 $216.850 $230.750 - García García Yanet Ordinario $216.850 $216.850 $228.777 $230.750 $245.000 González Alvarado Flor Alba Ordinario $225.598 $225.598 $234.841 $234.841 $249.000 Guerrero Gaona William Ordinario $700.914 $700.914 - - - Herrera Jaramillo Clara Inés Ordinario $781.482 $781.482 - - - Hoyos Ramírez Gloria Beatriz Integral $4.011.108 $4.297.616 $4.297.616 $4.297.616 - Laverde Hernández María Elsa Ordinario $222.598 $222.598 - - - Lineros López Stella Ordinario $577.150 $577.150 $700.000 $700.000 - Lizarazo Rodríguez Anacleto Ordinario $237.440 $237.440 - - - Londoño Caro Amparo Ordinario $1.350.000 $1.350.000 $1.424.250 $1.424.250 $1.700.000 Londoño Caro Luz Elena Ordinario $216.850 - - - - Luengas Franco Laura Cristina Ordinario $761.000 $761.000 $1.000.000 $1.000.000 - Montoya Arias Alexander Ordinario $225.598 $225.598 $234.841 - - Moreno Ramírez Roberto Ordinario $509.245 $509.245 $537.254 $537.254 $569.500 Quintero Niño María del Carmen Ordinario $216.850 $216.850 $228.777 $230.750 $245.000 Rodríguez Araque Jorge Ernesto Ordinario $219.250 $219.250 - - - Rodríguez Orjuela Nidia Anatilde Ordinario $299.933 $299.933 $575.000 $575.000 $625.000 Rodríguez Vega Disney Alexander Ordinario $216.850 - - - - Rojas Aurora Ordinario $216.850 $216.850 $228.777 $230.750 - Salamanca Arias Ana Elvia Ordinario $225.598 $225.598 $234.841 $234.841 $249.000 Solorzano Pacheco Diana Glidiz Ordinario $216.850 $216.850 $228.777 $230.750 $249.000 Soto Yanez Marco Antonio Ordinario $216.850 $216.850 $228.777 $230.750 - Tequia Bran Raquel Ordinario $162.638 $162.638 $216.850 - - Triana Lombana Bertha Lucia Ordinario $1.377.800 $1.377.800 $1.453.579 $1.453.579 $1.550.000 Uriza Bustos Claudia Milena Ordinario $432.500 $432.500 $500.000 $500.000 $540.000 Vera Clara Sonilde Ordinario $311.251 $311.251 $328.370 $328.370 $351.500 Conforme lo informa la relación de nóminas visibles a folios 344 a 440, se constata que para enero de 2007 a la actora le era cancelada la suma mensual de $8.022.216 por concepto de salario integral, y que desde febrero de 2007 la suma se incrementó en un 7,14%, esto es, a $8.595.230 –el cual se pagaba de forma quincenal ($4.297.616)-, sueldo que se mantuvo hasta el 30 de mayo de 2008 (f.º 392, 393, 394, 395, 396, 397 y 400).

Ello como quiera que en la nómina correspondiente a la primera quincena de junio de 2008 ya no se observa pago alguno a su favor (f.º 366). De las mismas nóminas se advierte que, a los trabajadores pertenecientes al área administrativa de la demandada les efectuaron incremento en sus salarios en el mes de enero o de agosto de los años 2007 y 2008 y, como quedó visto, el último incremento realizado a la demandante fue el otorgado en enero de 2007.

Ahora si bien, las referidas nóminas dan cuenta que no se no le aumentó el salario en enero de 2008, como lo sostiene el censor, sin embargo, ello no da lugar al quebrantamiento del fallo de segunda instancia, ya que también ponen en evidencia la diferencia en la remuneración entre ésta y los demás trabajadores, circunstancia relevante de cara a los argumentos del recurrente de existir discriminación. Se afirma ello ya que la actora era la única empleada del área administrativa que era retribuida a través de un salario integral, en virtud del cual el monto mensual que recibió durante el año 2008 ascendió, como quedó visto, a $8.595.232.

Respecto de los incrementos salariales realizados a Cristina Acuña de Rodríguez, rectora del colegio, las referidas nóminas evidencian que hacía parte de la nómina de docentes de la institución, quien para el año 2007 recibía un salario integral de $10.663.176 (f.° 369) y que le fue efectuado un incremento en su salario desde abril de 2008 a la suma de $11.574.078 (f.° 420), de lo cual se deduce que a la referida empleada sí le fue incrementado el salario en el año 2008.

En el interrogatorio de parte de la demandada, rendido por la rectora en su condición de representante legal, visible a folios 336 a 340, se establece que aceptó que los ajustes salariales que se otorgaron a la accionante siempre coincidieron en el porcentaje de aumento que a ella le realizaban en calidad de rectora, y que para el año 2008 ascendió a 8,54%.

Indicó que los incrementos en los sueldos se hacían en los dos meses de inicio del año escolar en agosto y septiembre « por orden del Consejo de Directores de la Fundación». Además, aceptó que para la vigencia 2007 -2008 se les efectuó a todos los trabajadores un ajuste salarial, excepto a la demandante, a quien se le solicitó que « esperara un poquito hasta el mes de agosto».

Aunado a ello, manifestó que no se le negó el incremento salarial sino que se le solicitó un tiempo hasta agosto de 2008 para tomar una decisión, ya que « el Consejo Directivo quería fijar el aumento después de analizar detalladamente el estudio salarial realizado por el Colegio, a través de la empresa Unión Consulting donde la doctora GLORIA HOYOS estaba muy por encima del promedio de los colegios homólogos respecto a su salario».

Por último, manifestó que la decisión en el caso de la accionante se tomó en el consejo liderado por César Zambrano, quien luego fue retirado del mismo por lo ocurrido en el caso de la actora y por otras razones adicionales. De lo expuesto en dicho interrogatorio surge que, en efecto, a la demandante le realizaban incrementos de forma anual en el mismo porcentaje equivalente al de la rectora de la institución. Sin embargo, tal circunstancia no conlleva al quebrantamiento del fallo, porque tal aceptación no implica que se haya creado un derecho en cabeza de la convocante, consistente en que el aumento de su salario siempre debería ser equiparable al de la referida funcionaria, cuando, tal y como con acierto lo estableció el juez de apelaciones entre los dos cargos no podía predicarse igualdad de trabajo, ya que entre los mismos no existía igualdad de funciones, responsabilidades y condiciones de trabajo -supuesto no controvertido por la recurrente-.

De ahí que no podía aspirar la demandante a que su sueldo tuviera el mismo tratamiento, en cuanto al incremento, que el que se dio a la retribución de la rectora, constituyéndose esta diferencia de funciones y cargos, en razones objetivas y atendibles para ello. A lo anterior se suma que la política de incremento salarial frente a la actora no fue adoptada de manera caprichosa o arbitraria por la empleadora, pues demostró que para decidir, no solo sobre su incremento sino incluso el de la rectora, la empleadora se fundamentó en el estudio realizado por una empresa de consultoría, con base en el cual optó por hacerle el incremento a la rectora y al establecer que el de la demandante era superior en un 142,23% al percibido por el personal homólogo de otros colegios del mismo nivel, le negó el incremento, decisión que, en todo caso, sería revisada en el mes de agosto del mismo año. En efecto, de acuerdo al acta 160 del 17 de abril de 2008 (f.° 53 a 57) llevada a cabo del Consejo de Directores de la Fundación Gimnasio los Portales, se tiene que se presentó el resultado del estudio salarial realizado por Unión Consulting respecto de los salarios de la rectora y la directora administrativa de la demandada.

De dicho documento concluyeron los consejeros que « el mismo refleja un desequilibrio salarial que en el caso de la señora rectora está muy por debajo de la media del mercado, el 75%», y que en el caso de la actora «se encuentra totalmente desviado hacia arriba respecto a la media del mercado, el 142,23%». Conforme a ello, resolvieron reconocerle a la rectora un salario integral ajustado a la media del mercado y « no incrementar el salario de la señora Gerente Administrativa al mes de enero de 2008, con el fin de ajustarlo, a los ingresos devengados en el mercado para las personas que ocupan el cargo mencionado», en consecuencia, concluyeron que como el periodo salarial de los colegios de Calendario B, va de agosto a julio, « la administración debe solicitar la actualización de la información en el mes de agosto para efectuar los ajustes que se reflejen en la actualización a esa fecha».

Dicha decisión generó que la actora reclamara el día 6 de mayo de 2008 aduciendo la violación del derecho a la igualdad y del principio de a trabajo igual salario igual, y la afectación de la movilidad salarial (f.° 15 a 17). En respuesta a dicha comunicación, la demandada a través de misiva del 30 de mayo de 2008 le informa que la decisión estuvo fundamentada en que, por razones financieras debió efectuarse comparación respecto de «la generalidad de los salarios que el mercado maneja para una persona que cumple sus funciones».

Además, le indicó que el comparativo de incrementos respecto de la rectora de la institución, carece de cualquier tipo de fundamento, pues es claro que las funciones y representatividad entre los dos cargos resultan tangencialmente diferentes (f.º 18 y 19). Ahora, si bien en dicha comunicación se hizo alusión a razones financieras, no se refería a que existiera dificultades económicas, como lo entiende el recurrente, sino que la decisión de efectuar un análisis comparativo en el mercado, estuvo originado en cálculos financieros.

Dicha negativa generó que la actora presentara su renuncia ocasionada en la decisión de no incrementar el salario para el año 2008, para lo cual adujo que siempre se le efectuaba un incremento porcentual salarial igual al de la rectora y que fue objeto de un trato inequitativo y discriminatorio (f.° 20 y 21). 2. Establecido lo anterior, y de cara a los reparos jurídicos, se advierte que en lo atinente a la supuesta violación de la igualdad por no haberse realizado incremento salarial para el año 2008, derivada de que para todos los trabajadores hubo incremento salarial por lo que estima, constituye una flagrante discriminación, la Sala advierte que, conforme quedó definido al analizar la situación fáctica, en efecto a los demás trabajadores del área administrativa se les efectuó incremento salarial en el año 2008, en el mes de enero o agosto de dicho año; sin embargo, resulta también palmario la diferente modalidad de retribución entre la actora y los demás trabajadores, en razón a que en el caso de la demandante, las partes habían acordado escoger el salario integral.

En esas condiciones, la situación de la actora frente a los otros trabajadores era totalmente disímil y, por ende, dar un tratamiento distinto no resulta violatorio del principio de igualdad, pues, se reitera, la actora respecto a los demás trabajadores pertenecientes al área administrativa se encontraba en condiciones completamente diferentes, en razón de la modalidad salario que la cobijaba.

Sobre el tema, vale la pena destacar que la Sala al analizar la diferencias en incrementos salariales, ha dicho que dar tratamiento distinto a los trabajadores que devenguen salario ordinario respecto de los que devengan salario integral, no resulta inequitativo, dado que las dos modalidades de retribución salarial son diferentes y tienen sus propias características.

Dicho planteamiento si bien fue expuesto en sentencia proferida dentro del recurso de anulación formulado contra un laudo arbitral, aporta elementos al presente caso, en la medida que deja en evidencia que es completamente justificado que de un tratamiento distinto a los trabajadores con salario integral, respecto de trabajadores con salario ordinario.

En efecto, en sentencia CSJ SL718-2013 se señaló que: […] Los árbitros estimaron pertinente disponer respecto del incremento salarial reclamado por la organización sindical que éste debía ser concedido en el monto del IPC con retroactividad al 1 de enero de 2012, para el caso en que no hubiere sido reconocido por la empresa, y acogió el mismo parámetro para fijar el aumento del año 2012 y, también, para el 2014, lo que no se avizora como inequitativo, pues el Tribunal de Arbitramento partió del supuesto según el cual los ingenieros de la empresa afiliados a la organización sindical ASIEB tenían inicialmente pactada su retribución salarial en la forma tradicional y con posterioridad acordaron cambiarlo por la de salario integral, de manera que es lógico que entendieran que el tratamiento del aumento salarial para quienes devengan un salario integral no sea el mismo de quienes se benefician de la remuneración tradicional, pues las dos modalidades de retribución salarial tienen sus propias características, la más destacada y con incidencia en el monto total del salario integral la constituye el que éste no puede ser inferior a diez salarios mínimos mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía, lo que incide para que el monto total del salario integral eventualmente se eleve por el aumento en el componente de su factor prestacional determinado por el incremento del salario ordinario y su repercusión en la cuantía de las prestaciones sociales a cargo de la empresa, que además puede aumentarse por el mayor valor por encima del previsto por la ley que se pacte para las prestaciones legales y extralegales.

Concurre otra circunstancia que corrobora que la decisión arbitral no fue injusta y desequilibrada al fijar el incremento salarial aludido, cual es la de que los trabajadores convencionados miembros de ASIEB tenían un salario promedio para el año de 2012 de $ 7.935.043,oo, mientras que los trabajadores con salario integral afiliados a la misma organización sindical tenían una remuneración promedio de $16.568.405,oo, lo que descarta una inequidad de la norma arbitral en contra de los ingenieros con salario integral […] (subrayado fuera del texto).

En consecuencia, la empleadora demostró la existencia de razones objetivas que llevaron a la decisión de no aumentar el salario de la actora en enero de 2008, de ahí que, en todo caso, justificó la diferencia de trato entre la actora y los demás trabajadores. Y es por esa misma razón, que no le asistió razón a la demandante al dar por terminado el contrato por causa imputable al empleador, por lo que, no se acreditó el sexto yerro fáctico. 3.

Ahora bien, es necesario indicar que la Sala de Casación Laboral ha puntualizado que respecto de salarios superiores al mínimo legal o al fijado en convenciones, pactos o laudos arbitrales, son las mismas partes –individual o colectivamente- las llamadas a incrementarlos, toda vez que en el ordenamiento jurídico laboral no existe una norma que obligue o faculte al juez para ello.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 33420, reiterada en CSJ SL, 11 sept. 2013, rad. 46163, y en CSJ SL-16925-2014, se expresó: […] Pese a lo hasta aquí dicho, a propósito del tema planteado, es importante afirmar que no puede desconocerse que el aumento del índice de inflación que sufre el país en un determinado período, eventualmente justificaría el alza de los salarios de los trabajadores, porque es natural que con el salario recibido en una época se obtendrá una gama de productos, que no van a poder adquirirse si se continúa en un período de tiempo recibiendo la misma remuneración, dada el alza permanente de lo que se ha denominado la canasta familiar.

Y con mayor razón, frente a la evidencia de que primero se presta el servicio y luego se recibe su pago, salario o remuneración. De ahí que sea muy difícil mantener el poder adquisitivo del salario, cuando lo cierto es que día a día va perdiendo su valor real, se desvaloriza casi que permanentemente y ahora, como sucede, frente a la mayoría de los precios de los productos que no son controlados.

No obstante, la realidad de lo afirmado, no es el juez laboral, mediante el trámite de un proceso ordinario, el llamado a estabilizar el desequilibrio que se presenta cuando transcurre un período de tiempo y no se aumenta el salario de los trabajadores, a pesar de que el IPC en dicho lapso haya aumentado. Y no puede hacerlo este funcionario judicial porque no existe ley que lo obligue o lo faculte a ello, excepto si del salario mínimo se trata. […] Lo ideal, cuando se persigue un aumento salarial, sin que se trate del mínimo, con base en el Índice de Precios al Consumidor, es que empleador y trabajadores se reúnan y a través de la discusión, en que cada una de las partes exponga sus razones, se negocie o se concerte, para que finalmente ello se logre, obviamente sin la presencia del juez, porque aquí no se trata de un conflicto de orden jurídico, de los que prevé el artículo 1º de la Ley 362 de 1997 que modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, sino uno de carácter económico excluido expresamente del conocimiento de la jurisdicción laboral por el artículo 3º ibídem. […] Luego, en fallo de 13 de marzo de 2001, radicación 15.406, ratificado entre otros en sentencias de 14 de febrero de 2007 y 20 de mayo de 2008, radiaciones 27.223 y 26.291, respectivamente, la Sala sostuvo: […] Pero debe decirse que, salvo casos que constituyen excepción, en verdad la estructura general del régimen salarial del sector privado en el derecho del trabajo colombiano está montada sobre el postulado de que son las partes –individual o colectivamente consideradas- unidas en el nexo jurídico laboral, o el legislador cuando así lo dispone en forma expresa, las únicas que en principio tienen la potestad de convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en pactos, convenciones colectivas de trabajo o fallos arbitrales, como lo dispone claramente el artículo 132 del CST, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990. […] Y si la mutación en el salario mínimo impacta los contratos de trabajo en que se haya convenido un salario inferior, eso sí ipso jure, fuerza colegir que, en los demás casos de trabajadores con ingresos superiores al mínimo, la variación en el sueldo mínimo o en el índice de precios al consumidor no tiene la misma virtualidad, porque esa previsión no está dirigida a ellos sino exclusivamente a quienes devengan tal remuneración inferior.

De suerte que si todos los trabajadores del sector particular tuviesen derecho a la revalorización de su remuneración por el simple incremento en el IPC carecería de sentido la regulación del precitado artículo 128 del CST, que dispone tal aumento sólo para los casos en que se haya elevado el sueldo mínimo. (resaltado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que no le asiste razón a la parte actora al perseguir que se acceda a un incremento salarial que no tiene fundamento normativo alguno, tal y como con acierto lo concluyó el juez de alzada.

La Sala debe precisar que en sentencia CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11173, a la que hace alusión el recurrente, se casó el fallo de segunda instancia en razón de haber negado los incrementos salariales, para lo cual se estimó: […] Corresponde dilucidar a la Corte si un trabajador a quien por disposición o culpa del empleador se le ordena que no preste sus servicios, puede mantener durante cinco años (como lo dedujo el tribunal y no se discute en los cargos), su salario congelado sin aumento alguno. […] Pero esa razón que sería suficiente para anular esa específica condena en la forma dispuesta por el tribunal, no significa en manera alguna en un evento como el presente de “trato discriminatorio de que fue objeto el reclamante ”,- aspecto que el tribunal dio por probado-, puede mantenerse a un trabajador durante varios años sin aumento de salario alguno so pretexto de que ello obedeció a la no prestación de servicio por disposición o culpa de su empleador. […] La protección especial de que goza el trabajo humano ciertamente no puede quedar en el plano de una mera entelequia sino traducirse en manifestaciones concretas, ante situaciones injustas y de manifiesta inequidad, como la del caso bajo examen que tratándose de un trabajador con más de treinta (30) años de servicios la empresa unilateralmente le privó del trabajo y le mantuvo congelado el salario por varios años pese a sus insistentes reclamos, remuneración que en 1989 equivalía a 11 salarios mínimos y a consecuencia de la congelación quedó reducida en la practica en 1994 a casi dos salarios mínimos.

Desde luego, habrá casos en los que al empresario le asista razones válidas que lo enfrenten a situaciones de esta naturaleza, como las crisis económicas graves que amenacen la supervivencia de la unidad de explotación económica, en los que la jurisprudencia tendrá que consultar esas especiales circunstancias, que no militan en el asunto concreto bajo examen porque no fueron aducidas ni demostradas en juicio. […] En suma, el artículo 13 constitucional, en armonía con el 140 del CST, no deja sin consecuencias la discriminación que efectué un empresario en un trabajador, privándole de su labor de manera unilateral o por culpa de aquél, y manteniéndole indefinidamente el mismo salario, mientras que a los demás de su rango profesional o nivel directivo sí se le incrementa.

Estas situaciones imponen en estos específicos casos, el tratamiento igualitario descrito, con base en los referidos preceptos, en concordancia con los principios del ordenamiento constitucional atrás mencionados (subrayado del texto original). Tal y como se advierte de las referidas consideraciones, en dicho proceso por disposición del empleador se le ordenó al trabajador no prestar servicios, en razón de lo previsto en el artículo 140 del CST y su salario fue «congelado» durante cinco años, esto es, se mantuvo de forma indefinida el mismo sueldo.

Sin embargo, el presente caso dista tajantemente de aquél, pues, como quedó visto, a la actora de este trámite judicial no se le efectuó incremento salarial en enero de 2008 y en razón de ello finalizó el contrato de trabajo el 6 de junio de 2008. Por ende, no le asiste razón al censor al perseguir que se de aplicación al citado precedente, cuando los supuestos fácticos que allí quedaron acreditados distan tajantemente de los probados en sub lite, en relación al número de anualidades en que no se efectuó incremento y en razón de la ausencia de prestación de servicios en razón del artículo 140 del CST. 5.

De otra parte, en criterio de la Sala no le asiste razón al recurrente al sostener la aplicación indebida del artículo 143 del CST, ya que desde el comienzo del litigio la parte actora fundamentó su reclamación en relación con los incrementos que de forma anual se le efectuaban a la rectora del colegio, de ahí que con acierto el fallador de segundo grado concluyó que «no se equivocó el a quo al abordar el estudio del mencionado principio contemplado en el artículo 143 CST, pues precisamente discute la demandante que su aumento salarial debió equivaler al aumento aplicado al salario de la rectora para el año 2008, y que, por costumbre, venía siendo aplicado al salario de la aquí demandante».

En efecto, basta revisar la demanda y su contestación para determinar que en verdad desde el comienzo del litigio judicial se planteó que los incrementos que se le realizaban a la convocante coincidieron con los que se le hicieron a la rectora de fundación demandada y que, no obstante lo anterior, para el año 2008 se le efectuó incremento a ésta más no a la accionante.

En ese orden, desde el inicio del proceso se reclamó el derecho a obtener el mismo incremento salarial entre el cargo de coordinadora administrativa y el de rectora. De ahí que el ad quem al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora hubiera llamado a operar el artículo 143 del CST. Sin embargo, estimó que no se satisfacían las exigencias allí contenidas, pues debía demostrarse que existía igualdad de funciones, responsabilidades, eficiencia y condiciones de trabajo, lo que no se había demostrado, ya que «entre el cargo de rectora y directora administrativa no puede predicarse igualdad de trabajo, y por ende, tampoco, igualdad de remuneración». 6.

Por último, en lo atinente a tener la costumbre como fuente del derecho, se tiene que el recurrente acusa la infracción directa del artículo 19 del CST y 13 de la Ley 153 de 1887, normas que en su criterio ordenan que cuando no hay ley aplicable al caso, se debe acudir a aquélla, la que, en el presente caso, según lo expuesto por el casacionista, se dio porque habitualmente el reajuste salarial anual de la actora era igual al aplicado a la rectora de la fundación. Pues bien, el artículo 19 del CST, establece que: Cuando no hay norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y las recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 dispone: «La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva». Lo anterior evidencia que la costumbre por mandato expreso previsto en las referidas normas, es fuente de derecho en caso de no existir norma legal que regule el caso.

Sin embargo, para que proceda su aplicación es necesario que cumpla con las condiciones necesarias para constituirse como tal. La Sala de Casación Laboral de la Corte ha señalado que la costumbre puede ser fuente del derecho laboral, pero, para que una práctica se constituya como norma jurídica en virtud de aquella, debe ser plural, uniforme, continua, general y, además, debe existir conciencia en su obligatoriedad.

En efecto, a través de sentencia CSJ SL, 22 may. 1981, rad. 7964, al analizar el tema en cuestión adoctrinó: […] La práctica o uso que constituye norma jurídica en virtud de la costumbre, ha de ser plural, uniforme, continua y general. En cuanto a la generalidad, se acepta que pueda predicarse válidamente en el ámbito regional o profesional, y no necesariamente a nivel general en la nación (Arturo Valencia Zea, Derecho Civil Colombiano, T. 1, Pág. 88).

Conviene destacar a este respecto la fuerza jurídica que tiene la costumbre entre los comerciantes, según la ley (C. de Co. arts. 3º y 5º). Pero es evidente que en materia laboral la dicha universalidad de práctica, base de la costumbre, puede predicarse no solo del gremio sino de la misma empresa o establecimiento, pues tal es el ámbito propio y natural de la vida laboral.

Por ello, comparte la Sala la autorizada opinión doctrinal que cita y transcribe el opositor. […] De otra parte, debe observarse que la práctica general en una empresa, que necesariamente implica la satisfacción racional de las verdaderas necesidades, goza de la llamada opinio necessitatis, que es el último elemento esencial para el uso general se convierta en norma, por ser costumbre jurídica.

La comunidad interesada – en este caso la empresa- ha de estimar que la práctica es obligatoria para todos, en cuanto beneficia a los trabajadores, pues ellos cuentan con su cumplimiento y el patrono se ha comprometido a respetarla desde el momento en que la introdujo o la aceptó, y en todo caso, la cumplió sistemáticamente, de manera reflexiva, consciente y premeditada, pues ha de presumirse la racionalidad de su conducta.

En la costumbre a nivel de empresa existe, por tanto, por definición, la “voluntad de validez”, o sea la conciencia colectiva de que la norma es obligatoria. Se trata por tanto de un verdadero “derecho vivo”. No es admisible, por ende, frente a nuestro derecho laboral moderno la opinión en contrario del distinguido tratadista nacional Ernesto Herrenstadt, para quien la costumbre laboral sólo se configura en el ámbito de “toda una industria o región” (Tratado de Derecho Social Colombiano, 3ª ed. 1949, Pág. 32) De lo anterior se evidencia que son elementos imprescindibles para que pueda catalogarse como costumbre con fuente del derecho laboral: (i) el uso repetitivo (plural, uniforme y continuo);

(ii) uso generalizado en la comunidad y, (iii) conciencia de la obligatoriedad. La Sala advierte que no se encuentran acreditados los últimos dos requisitos. En efecto, la práctica de la que sostiene el recurrente que constituye costumbre, esto es, incrementar el salario en igual porcentaje que el de la rectora, únicamente fue llevada a cabo respecto de la actora y no fue generalizada al interior de la comunidad educativa, circunstancia que, por ende, conlleva a que no pudiera existir conciencia en la comunidad de que era obligatoria y que beneficiaba a todos los empleados.

Bajo ese horizonte, puede darse que exista una conducta habitual, pero el hecho que sea practicada únicamente en la relación jurídica entre dos personas, lejos se encuentra de constituirse como un comportamiento generalizado al interior de la comunidad, razón que conlleva a que no pueda considerarse como creadora de la costumbre que tiene fuerza normativa.

Por ello, no le asiste razón al recurrente al pretender darle connotación de costumbre, como fuente de derechos y obligaciones, al actuar unilateral de la institución de efectuar a la promotora del litigio un aumento en su remuneración en el mismo porcentaje aplicado a la rectora de la demandada, como quiera que, se repite, dicha conducta no fue comportamiento generalizado al interior de la comunidad.

De dicha práctica, en criterio de esta Colegiatura, no surgía la obligación de la empleadora de realizar indefinidamente el reajuste salarial anual en las mismas condiciones a las otorgadas a la representante legal de la convocada. En consecuencia, acertó el ad quem al concluir que no existe fundamento normativo alguno imponga a la llamada a juicio la obligación de realizar aumentos salariales en la forma perseguida.

Por lo expuesto, al no demostrar la existencia de yerros fácticos o jurídicos que den lugar al quebrantamiento del fallo, los cargos no están llamados a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo) M/cte., que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2010, en el proceso que instauró GLORÍA BEATRIZ HOYOS RAMÍREZ contra la FUNDACIÓN GIMNASIO LOS PORTALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00