SL1735-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 60773 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1735-2019 Radicación n.° 60773 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISAURO MURCIA CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se acepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 80 del cuaderno de la Corte y se reconoce personería a la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, con TP 10254 del CSJ como apoderada de la demandada en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 84 del cuaderno de la Corte, quien a la fecha de 23 de abril de 2019 renuncio al poder.

ANTECEDENTES Isauro Murcia Carvajal llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 1 de mayo de 2007, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, que todas las condenas se hagan a valor presente a la fecha en que efectivamente se paguen; las costas procesales y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 25 de abril de 2007 solicitó la pensión de vejez, la cual le fue reconocida por el ISS mediante la Resolución 003592 del 26 de febrero de 2009 a partir del 1 de marzo de 2009; que esta se liquidó con base en 2.068 semanas cotizadas, sobre un IBL de $10.056.868, y un monto pensional del 70.38% sin que se le diera aplicación al régimen de transición del cual es beneficiario ni se accediera al pago del retroactivo desde el 1 de mayo de 2007.

Señaló que el 27 de abril de 2009 interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la citada resolución; que el primer recurso, le fue resuelto a través del Acto Administrativo 15819 del 25 de septiembre de 2009, mediante el cual el instituto le reconoció el derecho pensional con base en el régimen de transición, en consecuencia, liquidó su derecho pensional con una tasa de reemplazo del 90% de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Además, indicó que dicha liquidación se ajustó con base en 2073 semanas y el IBL de $10.111.547, pero que se le desconoció el retroactivo peticionado porque el ISS consideró que se encontraba activo en el sistema, toda vez que no se había realizado la novedad de retiro de conformidad a los parámetros fijados por el instituto, sin atender que el 30 de abril de 2007 su empleador verificó tal diligencia, amparado en lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993; en el Decreto 1931 de 2006, regulada por la Resolución 634 de 2006, por cuanto él había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, motivo por el que cesó su obligación de continuar cotizando para pensión y solo siguió aportando a salud y riesgos profesionales.

Agregó que el recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución 900388 del 25 de marzo de 2010, en la que la accionada confirmó su primera decisión y reiteró que «laboró hasta el 30 de abril de 2007 sin que se evidenciara novedad de retiro». Expuso que la empresa empleadora no gestionó la novedad de retiro ajustándose a la exigencia del ISS, es decir, «con la “R”», pero si lo realizó de conformidad con dispuesto en la Resolución 634 de 2006, dado que aplicó en la planilla de abril de 2007 el código 17, razón por la cual se le permitía a Motovalle Ltda. seguir cotizando por el actor, únicamente por salud y riesgos profesionales; por lo tanto estableció que la causación del derecho debió reconocérsele al demandante a partir del 1 de mayo de 2007 y no desde el mismo día y mes del año 2009 como lo hizo el ISS.

Advirtió que no pueden ser convalidados los periodos de noviembre de 2008, enero y febrero de 2009, pese a que aparecen registrados en la hoja de prueba de liquidación, debido a que no se efectuó aporte en pensión durante esos meses. Finalmente, narró que con los recursos interpuestos agotó la vía gubernativa conforme al artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el 25 de abril de 2007 el actor solicitó la pensión de vejez; que mediante la Resolución 003592 del 26 de febrero de 2009 le reconoció el derecho pensional a partir del 1 de marzo de 2009; que la liquidación se realizó con base en 2068 semanas cotizadas, sobre un IBL de $10.056.868, y un monto pensional de 70.38%.

Aceptó, que no le reconoció al actor el régimen de transición y el retroactivo al cual tenía derecho a partir del 1 de mayo de 2007; que el 27 de abril de 2009 el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 003592 del 26 de febrero de 2009; y mediante la Resolución 15819 del 25 de septiembre de 2009 le reconoció la pensión con base en el régimen de transición y una tasa de remplazo del 90% conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; asimismo, que la liquidación la ajustó atendiendo las 2073 semanas cotizadas y un IBL de $10.111.547; igualmente, que le solicitó la desafiliación al actor del régimen de pensiones toda vez que hasta la fecha en que cotizó no se evidenció la novedad de retiro.

De otra parte, aceptó que confirmó la Resolución 15819 del 25 de septiembre de 2009, pero aclaró que al reconocer la pensión aplicó los artículo 36 de la Ley 100 1993, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, y que el demandante cotizó al ISS en forma interrumpida desde el 1 de enero de 1967 al 30 de abril de 2007; también que cotizó para el riesgo de pensiones hasta el 30 de abril de 2007 sin que se evidenciara la novedad de retiro, motivo por el que se consideró al peticionario como cotizante activo y no se le reconoció el retroactivo, por tanto, se ordenó su pago a partir del 1 de marzo de 2009, es decir, a partir del día siguiente a la fecha en que se acreditó el retiro del servicio o la fecha de su desafiliación de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Por último, señaló que en la hoja de prueba aparecen registrados los ciclos correspondientes a los meses de noviembre de 2008, enero y febrero de 2009, sin embargo, advierte que no se realizaron los respectivos aportes a pensión. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos. Para fundamentar su defensa indicó que, a la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, el demandante se encontraba dentro del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le aplicó el Acuerdo 049 de 1990.

En lo concerniente al IBL afirmó que lo calculó e indexó de conformidad al programa «liquida» del ISS aprobado por la Superintendencia Bancaria, con una tasa de reemplazo del 90% en atención a las 2.073 semanas cotizadas, el cual correspondió a la suma de $10.111.547, obteniendo como primera mesada el valor de $9.100.392 a partir del 1 de marzo de 2009, tal como se estableció en la Resolución 15819 de 2009 cuyo retroactivo fue liquidado y la diferencia cancelada por el accionado.

Para finalizar, manifestó que ha pagado oportunamente la mesada pensional desde su reconocimiento. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada, y la excepción de buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto de Descongestión de Cali, profirió fallo el 18 de noviembre de 2011, fecha rectificada a través del auto interlocutorio número 330 (f. os 255-256), en el cual indicó que la correcta calenda de su pronunciamiento era el 30 de noviembre de 2011 y, decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas, en atención a los planteamientos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-SECCIONAL VALLE, representado legalmente por la doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o por quien haga sus veces, a reconocer a favor del señor ISAURO MURICA CARVAJAL una pensión por vejez a partir del 01 de mayo de 2007, en cuantía de $7.961.996,79 y a pagar a favor de aquél la suma de $199.115.710,05 por concepto mesadas pensionales causadas desde el 01 de mayo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, conforme a lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de los intereses de mora al Art. 141 de la ley 199 de 1993 a favor del señor ISAURO MURCIA CARVAJAL, a partir del 01 de septiembre de 2007, a la tasa máxima que fije la Superintendencia Financiera al momento del pago, para cada mesada pensional, esto es, en forma mensual, sobre las mesadas causadas entre el 01 de mayo de 2007 al 28 de febrero de 2009, hasta que se reporte su pago, por las razones aquí expuestas.

CUARTO: AUTORIZAR al Seguro Social para que, en los términos del decreto 1073 de 2002 y con el consenso del señor ISAURO MURICA CARVAJAL, establezca el monto actual de la pensión del quejoso atendiendo los parámetros arriba consignados y los posibles valores que debe aquel reintegrar por pagos en exceso.

QUINTO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en costas, fijándose como agencias en derecho la suma de $8.034.000,00, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revocó la sentencia apelada, absolvió y condenó en costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si son coincidentes la novedad de retiro y cumplimiento de requisitos para pensión. Para desatar los recursos interpuestos, dio inicio al interpuesto por la demandada y consideró que el actor argumentó que no informó la novedad de retiro como lo exige el ISS, pero que notificó la novedad consagrada en el código 17 de la Resolución 634 de 2006, con la que dio cumplimiento a la exigencia mencionada, por tal motivo no estaba obligado a cotizar para pensión según así lo dispone el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, según el cual la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión ya de vejez o de invalidez.

Consideró que frente al cambio normativo era necesario que el empleador comunicara el reporte de la novedad de retiro del trabajador de no seguir cotizando al sistema de pensiones y de otra parte que a pesar de ello queda subsistiendo el deber de hacer aportes a salud y riesgos, motivo por el que mal pude hablarse del retiro del referido sistema, y refiere que «lo reafirma el contenido del artículo 1.2.1. de la resolución citada, que contiene las variables de las novedades generales y que perentoriamente expresa»: “Tipo de cotizante: Afiliado con requisitos cumplidos para pensión. Este tipo de cotizante aplica para los empleados activos no pensionados, por ello estarán obligados a efectuar aportes a salud, pensión para incrementar el valor de la misma, riesgos profesionales, Caja de compensación, SENA e ICBF.”.

Advirtió que, el que hubiere cesado la obligación de cotizar, no implica que no se requiera la novedad de retiro para el pago de la pensión, puesto que la Ley 797 de 2003 no derogó el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, el cual exige el retiro del sistema para la efectividad de la pensión. Adicionalmente, anotó que la intención del legislador con dicha norma, era establecer la necesidad de la desafiliación como requisito previo al pago de la pensión para impedir que personas que se encuentran laborando y por lo misma razón, son afiliados forzosos a la seguridad social, tengan en determinado momento la doble condición de trabajador activo y pensionado, aunque no se presente esta incompatibilidad en el ámbito del derecho privado, dicho hecho podría incidir en la «desfinanciación del sistema».

Al respecto, concluyó que no era asimilable la cesación de las cotizaciones con la novedad del retiro, puesto que este requería un acto de voluntad expreso «o deducible de otras variables como la terminación del contrato de trabajo», entre otras. Finalmente, señaló que el demandante fue cotizante activo del sistema de seguridad social hasta el 28 de febrero de 2009, aunque en lo concerniente a pensiones su última cotización haya sido realizada en el mes de abril de 2007, y coligió por ello, que le asiste razón al ISS bajo la postura de que los conceptos derivados de la opción de no seguir cotizando con la novedad del retiro, solo ocurre con la terminación de la relación laboral, prueba de lo anterior es la continuidad de la obligación en cabeza del empleador respecto de las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud, riesgos profesionales y aportes parafiscales, por lo que la pensión debía reconocérsele a partir del marzo del 2009, como en efecto aconteció. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, « adicionándola en el sentido de que sea revocado el numeral cuarto y modificado parcialmente el numeral segundo de dicha sentencia, respecto a la forma como en ella se liquida y establece el IBL, lo cual afecta el valor de la mesada pensional, su retroactivo, y los intereses moratorios, condenados a pagar » Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por violación indirecta de las normas sustanciales a causa de aplicación indebida de los artículos: 1, 2, 25, 53 y 228 de la Constitución Política Colombiana; 12, 13 del Acuerdo 049 de 1990; 3, 12, 14, 38 Ley 712 de 2001; 15, 17, 33, 35, 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 4° de la Ley 797 de 2003, y 2, 5, 25, 50, 51, 60, 145, y demás normas concordantes del CPTSS; 3, 9, 16, 20, 21, 22, 141, 142, 143, 149, 150, 193, 249 y 253 del CST.

Señala los siguientes errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal: 1°) Dar por demostrado, sin estarlo, que la desafiliación del sistema ocurrió el día 28 de Febrero del año 2009. 2.°) No dar por demostrado, estándolo, que la desafiliación ocurrió el día 30 de Abril del año 2007, cuando el demandante solicitó la pensión de vejez, ya tenía cumplido los requisitos que le daban derecho a recibir la pensión de vejez (prueba que obra a folios 188 al 199 de este expediente). 3.°) Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión debía cancelarse a partir del día 1° de Marzo del año 2009. 4.°) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez se debió cancelar a partir del día, 1° de Mayo del año 2007, por cuanto la última cotización que hizo el demandante para cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte, fue en Abril del año 2007 (prueba que obra a folios 214 al 219 de este expediente). 5.°) Dar por demostrado, sin estarlo, que el disfrute de la pensión procede una vez haya lugar al retiro del empleo. 6.°) No dar por demostrado, estándolo, que la desafiliación se hizo de acuerdo a la planilla existente para reportar novedades de retiro del sistema para pensiones. 7.°) Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio del IBL que se tomó para la base de la liquidación de la pensión de vejez, es el liquidado por la demandada. 8.°) No dar por demostrado, estándolo, que el IBL que se tomó de base para liquidar la pensión de vejez, es el promedio de los últimos diez años, siendo el más favorable para el demandante (prueba que obra a folios 257 al 262 de este expediente).

Advierte que a los errores de hecho llegó el ad quem por no apreciar las siguientes pruebas: 1. La demanda introductoria. 2. Las pruebas aportadas a la demanda que militan a folios 12 al 59. 3. La apelación interpuesta por el demandante (f. os 257 a 262. Para demostrar el cargo manifiesta que el ad quem, en la providencia que es materia de esta impugnación incurrió en los errores de hecho identificados, que lo condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, al expresar erradamente, «que no son asimilables los conceptos de cesación de las cotizaciones con la novedad de retiro, el que requiere un acto de voluntad expreso, o por lo menos deducible de otras variables como la terminación del contrato de trabajo,…».

Advierte que de acuerdo al formato de solicitud de pensión de vejez o invalidez, que obra a folios 188 al 199 y 214 al 219 de este expediente, se observa que en Abril 30 de 2007, su empleador Motovalle, amparado en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y en Decreto 1931 de 2006 regulado por la Resolución 634 de 2006, y modificada por las resoluciones 1747 y 2377 de 2008, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, cesó la obligación de cotizar, toda vez que el actor, había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues el código 17 utilizado en la planilla integral de liquidación de aportes, previó en el artículo 1° numeral 1.2.1., varios subtipos de cotizantes, en los cuales no se aporta pensión, cuando se está activo trabajando, y cita el artículo 7 de la última resolución mencionada que dice: Artículo 7°, Modifíquese el numeral 4-Cotizante con requisitos cumplidos para pensión, de Aclaraciones al campo 6-Subtipo de cotizante del artículo 11 de la resolución 1747 de 2008 el cual quedará así: 4- Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Este subtipo de cotizante solo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos señalados en el artículo 17 de la ley 100 de 1993 (mujeres mayores de 55 años, hombres mayores de 60 años y el número de semanas cumplidas).

Este subtipo de cotizante no está obligado a realizar cotizaciones a pensiones, pero puede hacerlo voluntariamente. Basado en la anterior norma, señala que el empleador del demandante, no hizo la novedad de retiro en la forma como lo exige «infundadamente el Instituto de los Seguros Sociales, con la "R", pero si ajustadamente a la resolución No 634 de Marzo de 2006, emitida por el Ministerio del Trabajo», es decir verificó la novedad de retiro o desafiliación, aplicando en la planilla de abril de 2007, el código 17, el cual le permitía seguir cotizando por este trabajador, únicamente por salud y riesgos laborales.

Reseña que el Juez de segunda instancia «ni siquiera se tomó la molestia de analizar las pruebas anteriormente aportadas por el demandante, solo se debatió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, desconociendo sin fundamento alguno, la precitada resolución del Ministerio del Trabajo, y lo expresado por el Juez de primera instancia», quien hizo un análisis del porqué si existe el derecho del demandante al pago del retroactivo, basado en consideraciones del artículo 1° del Decreto 1931 de 2006, en donde se establecen las fechas del uso de la planilla integral de liquidación de aportes y se modifica parcialmente el Decreto 1465 de 2005, para ordenar los pagos de la seguridad social a través de los formatos PILA, por lo tanto todos los cambios y novedades en el reporte de cotizaciones del accionante se tenían que ejecutar con lo regulado en esos Decretos.

De otra parte, indica que el Tribunal razonó que le asiste razón al ISS en cuanto a que por no ser coincidentes los conceptos que se derivan de la opción de no seguir cotizando con la novedad del retiro, la que «solo ocurre con la conclusión de la relación laboral, prueba de lo cual, es justamente la continuidad de la obligación en cabeza del empleador respecto de las cotizaciones para el sistema de Seguridad Social en Salud, riesgos profesionales y aportes parafiscales, el reconocimiento de la pensión debía realizarse a partir del mes de Marzo de 2009, como efectivamente hizo…».

Refiere que, de acuerdo con la anterior transcripción, el Juez de segunda instancia no analizó, que el actor cotizó hasta el día 30 de abril de 2007, y que su empleador presentó el retiro en la modalidad que permitía el sistema de pagos de la planilla Única de Liquidación de Aportes -PILA-; para ello refiere la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776 que alude al tema discutido y cita el siguiente fragmento: "Esas aseveraciones están conformes con lo dispuesto en el referido precepto, de cuyo inciso tercero se desprende con claridad que la circunstancia de que un afiliado cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez, no impide que él o su empleador continúen cotizando al sistema, y se corresponde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte, de que son ejemplos las sentencias de 13 de Febrero de 2004, radicación 21049, 21 de Febrero de 2006, radicación 24370, 28 de Marzo de 2006, radicación 26223, citadas por la réplica entre otras.

Por lo demás, esta Sala de la Corte ha expresado que tanto la causación como el disfrute de la pensión de vejez son dos figuras jurídicas que no se confunden, porque tienen identidad y efectos propios. En el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella, y en el segundo, que supone el cumplimiento del primero, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social…” Adiciona que el ad quem al interpretar el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, no analizó que la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas.

De otra parte, dijo que la jurisprudencia laboral colombiana, ha dicho sobre el tema, que la novedad de retiro de un trabajador no es igual a la desafiliación del sistema pensional, «porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se haya cumplido los requisitos para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez», en consecuencia, es posible que, aunque se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continúe laborando para su empleador o para otro.

Indica que el Colegiado erró al no tener en cuenta las pruebas que se aportaron al proceso y que obran a folios 214 a 219, porque el retiro no se puede confundir con la terminación de la relación laboral, puesto que la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, cesa es cuando el afiliado reúna las exigencias mínimas para el derecho a la pensión, pues a partir de ese momento es voluntario hacer aportes, pudiendo en cualquier periodo presentar retiro del riesgo de pensiones, tal como ocurrió con la novedad presentada el día 30 Abril de 2007, en la planilla PILA, en la que se aplicó el código respectivo para el subtipo de cotizante con requisitos cumplidos para pensión. Reitera que, la finalidad de esa exigencia es que el Instituto de Seguro Social tenga conocimiento que su afiliado no realizará más cotizaciones, porque la desafiliación al sistema es un hecho que no ofrece discusión, máxime que el actor superaba el tiempo de servicio mínimo para acceder a la pensión de vejez, por lo que, al arribar a la edad requerida de 60 años, correspondía el reconocimiento de la prestación por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Destaca que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación respecto al ingreso base de liquidación para la pensión de vejez del actor, y las inconsistencias que dejó de valorar el Juez de primera instancia, documento que se encuentra, a folios 257 a 262, en el que se indica que el IBL que se debe tener en cuenta para el año 2007 es por el valor de $9.014.142, con una primera mesada de $8.112.727, lo que arroja una diferencia mensual frente a la sentencia de primer grado de $150.730, la que se debe reflejar en el valor de cada mesada causada en las respetivas anualidades.

Finalmente aduce que el sentenciador de segundo grado tampoco atendió su reclamo en el recurso de alzada respecto a que el sentenciador de primer grado no tuvo en cuenta el promedio de los últimos diez años cotizados, violando el artículo 21 del CST que consagra el principio de la favorabilidad, pues el IBL más favorable para el actor es $10.257.772 y no el definido con la base de $10.056.868, mediante el acto administrativo 003592 y que obra a folios 12 y 13 del plenario, inapreciadas por el ad quem, habida cuenta que por haber cumplido los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, era deber del fallador aplicar el artículo 36 de la citada ley.

VII. RÉPLICA La oposición cita el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a fin de evidenciar que el casacionista no tiene razón en el ataque que le formula a la sentencia del Tribunal, porque manifiesta que no obra en el proceso el reporte de desafiliación que exige el referido precepto para poder disfrutar de la pensión de vejez deprecada a la fecha suplicada, pues, afirma que el demandante se mantuvo como cotizante activo hasta el 28 de febrero de 2009, así su última cotización la haya efectuado en abril de 2007 y agrega que no es posible «reliquidar la prestación ya reconocida por el ISS, puesto que este instituto no ha recibido los aportes del tiempo entre el 2007 fecha del último aporte y el 2009 fecha hasta la cual estuvo activo el accionante en el sistema».

Este mismo sentido el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, consagra que las pensiones del Instituto de Seguros Sociales se cancelarán, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, para que pueda entrar a disfrutar del derecho y cita un aparte de las consideraciones del fallador de segunda instancia en torno a este tema.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que de conformidad a las normas que tratan el tema del retiro o desafiliación del sistema de seguridad social, es imprescindible reportar el retiro del trabajador a fin de no seguir realizando las obligadas cotizaciones, pues no es suficiente el dejar de realizarlas porque así lo exige la Ley 797 de 2003 ya que se requería del acto de voluntad del retiro y como este solo se verificó el 28 de febrero de 2009, coligió que hasta dicha fecha fue cotizante activo aunque su último aporte a pensión haya sido en el mes de abril de 2007.

La censura radica su inconformidad en que el Juez de apelaciones incurrió en error al manifestar que no se puede considerar como retiro la cesación de cotizaciones, máxime que dicha apreciación no la confrontó con la prueba arrimada al proceso, de donde se infiere que el actor contaba con más de las cotizaciones exigidas para el reconocimiento pensional, además de la edad, y que el proceder de la empresa fue acorde con la normativa vigente que exigía que las novedades se realizaran a través del formato PILA utilizando el código 17, el que permitía seguir cotizando para la salud y los riesgos laborales.

Refiere que el Tribunal no analizó el recurso de apelación por él interpuesto, ni tampoco examinó la sentencia proferida por el a quo, quien sí se refirió al tema del retiro basado en la citada resolución del Ministerio de la Protección Social; que, además, las consideraciones del ad quem se prestan para confundir el retiro del sistema con terminación de la relación laboral.

El debate que propone el casacionista a la Sala consiste en: i) determinar si erró el ad quem al considerar que el actor no quedó retirado del sistema de pensiones con el reporte que hizo el empleador de la desvinculación del demandante a través del formato PILA que allegó al ISS, ii) examinar si el sentenciador incurrió en yerro al negar el retroactivo pensional desde el 1 de mayo de 2007 al demandante; y iii) verificar cuál es el IBL para calcular el monto de la pensión. De conformidad a lo anterior, y a pesar de dirigirse el cargo por la vía indirecta, precisa la Corte los siguientes supuestos de hecho que no fueron controvertidos por las partes dentro del proceso así: i) que el demandante nació el 12 de marzo de 1947; ii) que el 25 de abril de 2007 presentó ante el ISS solicitud de reconocimiento de pensión de vejez; iii) que el 1 de marzo de 2009 se expidió la resolución 003592 del 26 de febrero de 2009 con la que se reconoció la pensión peticionada sin atender el régimen de transición; iv) que se interpuso el recurso de reposición y subsidiario de apelación, contra el anterior acto administrativo y se modificó el inicial pronunciamiento con la Resolución 15819 el 25 de septiembre de 2009 otorgando la pensión con una tasa de reemplazo del 90%; v) que a través de la Resolución 900388 del 25 de marzo de 2010 se confirmó la última decisión; vi) que la última cotización para pensión fue el 30 de abril de 2007; vii) que en los periodos de noviembre de 2008, enero y febrero de 2009, se verificaron aportes solo a salud y riesgos laborales; viii) y que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento pensional 2073 semanas cotizadas.

Comienza la Sala por precisar que el primer tema de estudio es el correspondiente al aspecto de la desafiliación o retiro que se encuentra cuestionado en tres errores de hecho, denunciados en los numerales uno, dos y seis y para tal efecto es preciso citar el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad el que dispone: Artículo 13.

Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.

En este orden, es pertinente señalar que la Corte ha manifestado de manera reiterada que cuando se debe otorgar una pensión bajo el beneficio del régimen de transición, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición. Así lo adoctrinó esta Sala en la sentencia CSJ SL15091-2015, en la que se dijo: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Se deriva de lo anterior que la desafiliación del sistema es un requisito exigido para obtener el reconocimiento pensional, exigencia que no puede colegirse únicamente por la cesación del pago de los aportes, pues debe darse cumplimiento a la norma antes referida sobre la desafiliación formal y al criterio que sobre este tópico ha determinado la Corte en la sentencia CSJ SL 6035-2015, que definió: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema.

Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. (Subraya la Sala). Sin embargo, esta Sala ha acogido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, como es el caso en que el afiliado se haya visto obligado a seguir cotizando por la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, a pesar de haberse solicitado en tiempo, eventos en los que se ha convenido que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos y para el caso en comento se pueden citar las sentencias varias sentencias, entre ellas la CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798.

De otra parte, y con similar criterio ha indicado la Sala Laboral de la Corte que cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, se debe considerar que la acreencia económica debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, pues no le corresponde al trabajador asumir la inobservancia del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015).

Además, sentencia CSJ SL 5603-2016 que fue reiterada en la sentencia SL17999-2017, se precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Por lo razonado se colige que, si bien la regla general es que la desvinculación del sistema es un requisito necesario para disfrutar la pensión, existen situaciones especiales que por su particularidad deben ser analizadas por los sentenciadores, como el hecho de que el peticionario haya cumplido los requisitos exigidos para que se le otorgue la acreencia pensional, eleve la petición correspondiente, y además deje de realizar aportes a la pensión, pues con ella deja en evidencia que, en efecto, su interés radica en desvincularse para obtener su pensión. Con el anterior análisis, se ocupa la Sala de verificar el material probatorio acusado por el casacionista a fin de precisar si el Tribunal se equivocó o no en su decisión en torno a este tema de la desvinculación del sistema. 1.

En cuanto a la pieza procesal de la demanda inicial, la censura se duele que el Tribunal no la haya tenido en cuenta, lo cual no tiene asidero en la medida que vista la motivación de la sentencia impugnada el ad quem si la valoró a fin de establecer lo que se estaba solicitando y poder desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes de cara a lo planteado por cada una de ellas en la alzada, lo que significa que si eventualmente el Tribunal incurrió en una deficiencia probatoria lo era por una errónea apreciación de este acto procesal mas no por la falta de estimación. Ahora, frente a la alegación que no se tuvieron en cuenta las pruebas que se solicitaron en la demanda inicial, dicho análisis se hará a continuación. 2.

Resolución 3592 de 2009 (f. os 12 y 13): Con este documento se acredita la petición que elevó el accionante el 25 de abril de 2007, en la que se le hizo el reconocimiento pensional con una tasa de reemplazo del 70.38%, desconociéndosele el régimen de transición, hecho que fue aceptado por la demandada, y la que además, por ser recurrida fue modificada según así lo admite la accionada, razón por la que es innecesario adentrarse en su estudio, toda vez que al haber sido modificada, no fija el tema de inconformidad que enrostra el censor, circunstancia por la que la Sala define como punto demostrativo únicamente la fecha en que el actor radicó el reclamo pensional discutido. 3.

Resolución 15819 de 2009 (f. os 14 a 17). Este acto administrativo modifica el anterior y reconoce la pensión tomando como semanas de cotización las señaladas entre el 1 de enero de 1967 hasta el 30 de abril de 2007 para un total de 2.073, calculándose la acreencia reclamada con una tasa porcentual del 90%; además se reseña que el demandante hizo aportes al Seguro Social, «para el Riesgo de Pensiones hasta el 30 de abril de 2007 con el empleador Motores del Valle Montovalle Ltda., sin que se evidencie la Novedad de Retiro del Régimen de Pensiones para esta fecha, razón por la cual se considera activo cotizante y no se reconoce el retroactivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Este medio de convicción es el resultado del recurso de reposición planteado por el actor frente a su inconformidad en torno a la petición que elevó el 25 de abril de 2007, resuelta a través de la resolución 3592 anteriormente citada. De otra parte, se define por la misma entidad accionada que el demandante realizó cotizaciones para el riesgo de pensiones hasta el 30 de abril de 2007 completando hasta esta data 2073 semanas de aportes, por tanto, es un hecho indiscutido que con la petición de reconocimiento de pensión y la no realización de aportes para este riesgo, el actor estaba pidiendo ser excluido del sistema a partir de la mencionada fecha, pues estaba dando muestras claras de su interés en no continuar vinculado con el fondo de pensiones del ISS.

Así mismo, se advierte que al colegir el ad quem que «no son admisibles los conceptos de cesación de las cotizaciones con la novedad del retiro, el que requiere un acto de voluntad expreso, o por lo menos deducible de otras variables como la terminación del contrato de trabajo», incurrió en un yerro, el que a su vez se encuentra atado a la consideración de que «está acreditado que el demandante Murcia Ballén (sic) perteneció (sic) como cotizante activo del Sistema Social hasta el día 28 de febrero de 2009, si bien en lo que concierne a pensiones su última cotización ocurrió en el mes de abril de 2007.».

De lo razonado por la Colegiatura salta a la vista el error endilgado por el casacionista, pues no hizo referencia en su análisis a la solicitud de pensión del demandante, del 25 de abril de 2007 ni a la dejación de cotizaciones hasta el 30 de abril del mismo año, con las que de manera clara se colige su voluntad de desvincularse del sistema de pensiones, para acceder a la prestación habida cuenta que había cumplido con los requisitos normativos de edad y aportes con creces (2.073 semanas cotizadas) según así lo expuso la accionada, luego mal puede afirmarse que se mantuvo activo en pensiones hasta el 28 de febrero de 2009, cuando no se advierten cotizaciones en este riesgo hasta esa última fecha.

Ahora, si bien no existe novedad de retiro como lo exige el ISS, hoy Colpensiones, suficiente evidencia es que el señor Murcia Carvajal elevó petición de reconocimiento de pensión de vejez el 25 de abril de 2007 y haya dejado de efectuar cotizaciones al sistema de pensiones y que sea la misma accionada la que deja claro que el peticionario cotizó «para el Riesgo de Pensiones hasta el 30 de abril de 2007» para poder colegir su voluntad de desafiliación del sistema, hechos que motivaron a que fuera el instituto demandado quien le otorgara la pensión con el amparo del régimen de transición, esto es atendiendo las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aunque a partir del 1 de marzo de 2009, arguyendo para negar el retroactivo que a pesar de que los requisitos se encontraban cumplidos y no se habían verificado aportes a pensión, no se había presentado «la novedad de retiro del régimen de pensiones para esta fecha».

De lo anterior se advierte el error del Tribunal al colegir la intención del actor de retirarse del sistema de pensiones. 4. Planilla Pila (f.os 214 a 219). Frente a este tipo de cotizaciones es preciso memorar que el Decreto 1931 de 2006, estableció las fechas en las que se debían realizar las cotizaciones a través del formato PILA, único medio legal aceptado para tal propósito.

Precisado lo anterior, la Sala observa que en efecto el Tribunal no hizo mención a esta prueba, la que acredita que la empresa Motovalle Ltda, empleadora del demandante, pagó hasta el 30 de abril de 2007 la acostumbrada cotización de trabajador activo para pensión y registró un cambio en el formato PILA, demarcando el código 17, el que en cotejo con el artículo 1 de la Resolución 643 de 2006, literal b que trata el tema de Variables de Novedades Generales evidenciándose en la columna valoraciones generales, el código 17 que corresponde a tipo de cotizante «Afiliado con requisitos cumplidos para pensión», de la que se deriva que en efecto el empleador cumplió con su deber de informar a la accionada que su trabajador había satisfecho los requisitos para pensión. Deviene de lo expresado que la accionada si estaba plenamente enterada de que el actor había reunido los requisitos para pensión, pues el 25 de abril de 2007 recibió el derecho de petición en ese sentido, además de ser ratificado tal suceso por el empleador al demarcar la casilla 17 en la planilla referida, quedando claro que no realizaría más cotizaciones a pensión en relación al accionante, hecho que es aceptado por la demandada como ya se reseñó, por tanto se cumplió con el retiro del sistema pensional.

Con el anterior análisis se evidencia que el Tribunal incurrió en los errores de hecho identificados por el recurrente en los numerales 1, 2 y 6, al no dar por demostrado estándolo que la desafiliación del demandante aconteció el 30 de abril de 2007 y no el 28 de febrero de 2009 como lo decidió; consecuencialmente, también cometió los yerros enrostrados en los numerales 3 y 4 por aseverar que la pensión de vejez se debe otorgar desde el 1 de marzo de 2009 y no a partir del 1 de mayo de 2007, toda vez que el disfrute a la misma se debe conceder una vez se acredite el cumplimiento de los requisitos y el retiro del sistema, que como ya se dijo, se verificó el 30 abril de 2007; por lo tanto, le asiste al actor el derecho al reconocimiento del retroactivo deprecado a partir del 1 de mayo de 2007 hasta la fecha en que se le reconoció la pensión de vejez que lo fue el 1 de marzo de 2009.

De conformidad a lo anterior, la Sala se releva del análisis del segundo cargo, toda vez que se establece que el primero prospera y como quiera el ad quem no hizo pronunciamientos sobre el IBL, en el evento que este por razón de la fecha en que debe pagarse la pensión, sufra alguna variación se determinaría en sede de instancia. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a lo expuesto en sede de casación, debe abordar esta Sala de instancia el análisis de los recursos de apelación interpuestos por las partes, quedando plenamente examinado el de la convocada, toda vez que su alzada la centró exclusivamente en el aspecto de que no se encontraba acreditado el retiro formal del sistema de seguridad social del demandante, tópico que fue suficientemente estudiado en la esfera casacional.

En cuanto a la inconformidad del demandante, también quedó definido el tema de la desafiliación y del retroactivo, que como se dijo en el ámbito casacional se debe otorgar a partir del 1 de mayo de 2007 y hasta la fecha que le reconoció el derecho pensional la demandada que lo fue el 1 de marzo de 2009. Igualmente, como el tema de desavenencia del actor frente a la sentencia del a quo es el cálculo del IBL, porque discute que no se tuvo en cuenta los montos reales, motivo por el que este Tribunal de instancia aborda el tema así: En lo referente al monto de la pensión, el Juez de primer grado para liquidar la acreencia económica deprecada determinó que debía enmarcarse a lo consagrado por artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el demandante había cumplido la edad el 12 de marzo de 2007, o sea, más de 10 años con posterioridad a 1 de abril de 1994 y tomó como fecha final de liquidación el 30 de abril de 2007, contando de manera regresiva 3600 días, para calcular así los diez años que exige la norma, análisis que está acorde a lo peticionado por el recurrente, verificando el cálculo con el criterio establecido por la Corte, con la actualización de los salarios hasta el año 2006 y tomando como tasa de reemplazo el 90% que no es discutida por el demandante y al realizar las respectivas operaciones halló como IBL la suma de $8.846.663,11 y definió como primera mesada la suma de $7.961.996.79 para el 1 de mayo de 2007.

Ahora bien, no encuentra esta Sala dislate alguno en lo que corresponde a la aplicación normativa que hizo el fallador de primera instancia para analizar el IBL de la pensión de vejez suplicada, motivo por el que este Tribunal de instancia aborda el tema de inconformidad del apelante en relación al cálculo de este concepto y su incidencia en la liquidación de la pensión, motivo por el que se adentra en la verificación de los supuestos de reproche.

Se advierte que en efecto arroja un resultado favorable para el actor frente a la sentencia proferida por el a quo, como se observa en el cuadro que a continuación se detalla: El actor en el recurso de apelación cuestiona puntualmente los ciclos: abril de 1998; enero de 2000; marzo de 2001; marzo, abril, mayo, junio y julio de 2003 y mayo de 2005, periodos en los cuales le fueron cotizados un mayor valor al tomado por el juzgado.

Ahora bien, respecto a los ciclos enrostrados por el apelante, establece esta Sala que el periodo correspondiente a abril de 1998, no aparecen reflejados en la historia laboral que obra a folio 98 y 99 del plenario, por tal motivo no podía ser tenido en cuenta por el sentenciador de primer grado. Además, no encuentra esta Sala dislate alguno en lo que corresponde a la aplicación normativa (artículo 21 de la Ley 100 de 1993), que hizo el fallador de primera instancia para analizar el IBL de la pensión de vejez suplicada, motivo por el que este Tribunal de instancia aborda el tema de inconformidad del apelante en relación al cálculo de este concepto y su incidencia en la liquidación de la pensión, motivo por el que se adentra en la verificación correspondiente, y advierte que en efecto arroja un resultado favorable para el actor frente a la sentencia proferida por el a quo, ello debido a que el Juez de primer grado en los periodos correspondientes a los meses de enero del año 2000, julio del mismo año y marzo del año 2001, tomó como salario la suma de $2.800.000 (f. ° 250), cuando según la historia laboral emanada de la demandada ISS y visible a folio 99 para la primera anualidad se reportó la remuneración de $5.202.000 y para el año 2001, la suma mensual de $5.720.000.

En relación a los periodos de marzo y abril de 2003, observa la Sala que el juzgado incurrió en dislate al tomar como salario base de cotización la suma $6.640.000, cuando según la historia laboral aportada a folio 99 corresponde a $8.277.000. Otro tanto acontece con los ciclos correspondientes de mayo a julio de 2003, los que fueron tenidos en cuenta por el ad quo en cuantía de $8.229.000, siendo el valor correcto la suma de $8.279.000.

Frente al periodo de mayo de 2005, este no aparece reflejado en la documental aportada, razón por la cual tampoco podía ser tenido en cuenta en la liquidación que se detalla a continuación: De conformidad al anterior detalle, establece la Sala que en efecto el a quo incluyó algunos periodos con un aporte inferior al realmente cotizado por el demandante, circunstancia por la que el IBL asciende a la suma de $8.921.952,94 y la primera mesada pensional en un valor de $8.029.757,65 como resultado de aplicarse la tasa de reemplazo del 90%, y con este monto deberá liquidarse el retroactivo reclamado entre el 1 de mayo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, con sus correspondientes reajustes, atendiendo que son pagaderas 13 mesadas anuales como acertadamente lo señaló el juzgador de primera instancia. Por tal motivo se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, y se ordenará que la mesada pensional que le corresponde al accionante a partir del 1 mayo de 2007 es de $8.029.757,65 y como retroactivo hasta el 28 de febrero de 2009 la suma de $200.869.433,88.

A fin de precisar lo anteriormente expuesto se presenta el siguiente cuadro que comprende el cálculo realizado: Igualmente, se revocará el numeral cuarto de la sentencia impugnada por las razones que se dejaron precisadas. En cuanto a los intereses moratorios estos no se causan, toda vez que, el reconocimiento del retroactivo aquí reconocido es consecuencia de la desafiliación del sistema pensional, criterio que es el resultado de una inferencia por razones exclusivas que rodearon la desvinculación del actor y en cambio la decisión de la accionada estaba amparada por norma vigente al momento de atender la solicitud del demandante, frente a su derecho pensional ya que la resolución que negó el retroactivo alude a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 que exige el retiro del sistema para poder disfrutar de la acreencia económica peticionada.

En otras palabras, la prosperidad de las pretensiones del actor, se han sustentado en una posición jurisprudencial, en tanto que, la negativa de la entidad se fundamenta en el cumplimiento estricto de la ley, luego, no puede imponérsele tales intereses a la demandada. Así lo adoctrinó la sentencia CSJ SL787-2013 rad. 43602, reiterada con la sentencia CSJ SL17999-2017, que sobre este tema dijo: «las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley».

Por tal motivo y como la decisión del instituto se produjo en concordancia con el precepto legal, se deberá revocar el numeral tercero de la sentencia, para negar los intereses de mora, en su lugar se ordenará el retroactivo debidamente indexado a la fecha de su pago. En atención a que las excepciones propuestas por la accionada fueron inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, la innominada y la buena fe, se deberán declarar no probadas por el resultado del proceso.

Corolario de lo expuesto, se tiene que será modificado el numeral segundo del fallo apelado en el sentido que la pensión de vejez reconocida al demandante a partir del 1 de mayo de 2007, es de $8.029.757,65 y, el retroactivo liquidado hasta el 28 de febrero de 2009, lo es por la suma de $ 200.869.433,88. De otra parte, se revocarán los numerales tercero y cuarto y se confirmará en lo demás la sentencia impugnada.

Sin costas en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por la Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISAURO MURCIA CARVAJAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia se

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2011 por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto de Descongestión de Cali, en el sentido de mantener la CONDENA al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones de reconocer a favor de ISAURO MURCIA CARVAJAL la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2007, en la cuantía de $8.029.757,65 y a pagar a su favor por concepto de retroactivo hasta el 28 de febrero de 2009, la suma de DOSCIENTOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 200.869.433,88).

SEGUNDO. - REVOCAR: los numerales tercero y cuarto de conformidad a lo motivado, para absolver de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar se condenará a la indexación del retroactivo hasta la fecha en que se realice el pago.

TERCERO. - CONFIRMAR: en lo demás la sentencia impugnada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 1/08/200331/08/2003308.300.000,00$ 10.215.155,98$ 85.126,30$ 1/09/200330/09/2003308.300.000,00$ 10.215.155,98$ 85.126,30$ 1/10/200331/10/2003308.279.000,00$ 10.189.310,41$ 84.910,92$ 1/11/200330/11/2003308.279.000,00$ 10.189.310,41$ 84.910,92$ 1/12/200331/12/2003308.279.000,00$ 10.189.310,41$ 84.910,92$ 1/01/200431/01/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/02/200429/02/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/03/200431/03/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/04/200430/04/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/05/200431/05/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/06/200430/06/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/07/200431/07/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/08/200431/08/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/09/200430/09/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/10/200431/10/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/11/200430/11/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/12/200431/12/2004308.950.000,00$ 10.343.761,93$ 86.198,02$ 1/01/200531/01/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/02/200528/02/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/03/200531/03/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/04/200530/04/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/06/200530/06/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/07/200531/07/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/08/200531/08/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/09/200530/09/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/10/200531/10/2005309.537.500,00$ 10.448.351,38$ 87.069,59$ 1/11/200530/11/2005309.537.000,00$ 10.447.803,63$ 87.065,03$ 1/12/200531/12/2005309.537.000,00$ 10.447.803,63$ 87.065,03$ 1/01/200631/01/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/02/200628/02/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/03/200631/03/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/04/200630/04/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/05/200631/05/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/06/200630/06/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/07/200631/07/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/08/200631/08/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/09/200630/09/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/10/200631/10/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/11/200630/11/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/12/200631/12/20063010.200.000,00$ 10.656.746,95$ 88.806,22$ 1/01/200731/01/20073010.842.000,00$ 10.842.000,00$ 90.350,00$ 1/02/200728/02/20073010.842.000,00$ 10.842.000,00$ 90.350,00$ 1/03/200731/03/20073010.842.000,00$ 10.842.000,00$ 90.350,00$ 1/04/200730/04/20073010.842.000,00$ 10.842.000,00$ 90.350,00$ 36008.921.952,94$ 8.921.952,94$ 90% 1/05/2007 $ 8.029.757,65 PORCENTAJE IBL VALOR PENSIÓN FECHA DE PENSIÓN DESDE HASTAN° PAGOSVALOR PENSIÓN TOTAL MESADAS 1/05/200731/12/20079$ 8.029.757,65$ 72.267.818,81 1/01/200831/12/2008138.486.650,86$ $ 110.326.461,12 1/01/200928/02/200929.137.576,98$ $ 18.275.153,95 $ 200.869.433,88 DESDE HASTAN° DIAS SALARIO DEVENGADO SALARIO INDEXADO SALARIO PROMEDIO 1/05/199731/05/1997302.903.460,00$ 6.714.406,73$ 55.953,39$ 1/06/199730/06/1997302.608.127,00$ 6.031.433,35$ 50.261,94$ 1/07/199731/07/1997303.440.100,00$ 7.955.415,46$ 66.295,13$ 1/08/199731/08/1997302.960.845,00$ 6.847.112,61$ 57.059,27$ 1/09/199730/09/1997303.440.100,00$ 7.955.415,46$ 66.295,13$ 1/10/199731/10/1997302.795.784,00$ 6.465.400,21$ 53.878,34$ 1/11/199730/11/1997303.440.100,00$ 7.955.415,46$ 66.295,13$ 1/12/199731/12/1997303.440.100,00$ 7.955.415,46$ 66.295,13$ 1/01/199831/01/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/02/199828/02/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/03/199831/03/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/04/199830/04/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/05/199831/05/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/06/199830/06/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/07/199831/07/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/08/199831/08/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/09/199830/09/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/10/199831/10/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/11/199830/11/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/12/199831/12/1998304.076.520,00$ 8.010.565,87$ 66.754,72$ 1/01/199931/01/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/02/199928/02/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/03/199931/03/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/04/199930/04/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/05/199931/05/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/06/199930/06/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/07/199931/07/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/08/199931/08/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/09/199930/09/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/10/199931/10/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/11/199930/11/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/12/199931/12/1999304.729.000,00$ 7.962.705,96$ 66.355,88$ 1/01/200031/01/200030 5.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/02/200029/02/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/03/200031/03/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/04/200030/04/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/05/200031/05/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/06/200030/06/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/07/200031/07/200030 5.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/08/200031/08/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/09/200030/09/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/10/200031/10/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/11/200030/11/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/12/200031/12/2000305.202.000,00$ 8.018.867,39$ 66.823,89$ 1/01/200131/01/2001305.202.000,00$ 7.373.794,46$ 61.448,29$ 1/02/200128/02/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/03/200131/03/200130 5.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/04/200130/04/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/05/200131/05/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/06/200130/06/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/07/200131/07/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/08/200131/08/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/09/200130/09/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/10/200131/10/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/11/200130/11/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/12/200131/12/2001305.720.000,00$ 8.108.055,43$ 67.567,13$ 1/01/200231/01/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/02/200228/02/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/03/200231/03/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/04/200230/04/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/05/200231/05/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/06/200230/06/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/07/200231/07/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/08/200231/08/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/09/200230/09/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/10/200231/10/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/11/200230/11/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/12/200231/12/2002306.180.000,00$ 8.137.852,84$ 67.815,44$ 1/01/200331/01/2003306.640.000,00$ 8.172.124,79$ 68.101,04$ 1/02/200328/02/2003308.300.000,00$ 10.215.155,98$ 85.126,30$ 1/03/200331/03/200330 8.277.000,00$ 10.186.848,92$ 84.890,41$ 1/04/200330/04/200330 8.277.000,00$ 10.186.848,92$ 84.890,41$ 1/05/200331/05/200330 8.279.000,00$ 10.189.310,41$ 84.910,92$ 1/06/200330/06/200330 8.279.000,00$ 10.189.310,41$ 84.910,92$ 1/07/200331/07/200330 8.279.000,00$ 10.189.310,41$ 84.910,92$ SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1735 - 2019 Radicación n.° 60773 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta ( 30 ) de abril de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISAURO MURCIA CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se a cepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que ob ra a folio 80 del cuaderno de la Corte y se reconoce personería a la doctora Lucía A rbeláez de Tobón, con TP 10254 del CSJ como apoderada de la demandada en los términos y para los efectos del memorial SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1735-2019 Radicación n.° 60773 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).