SL1734-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 60536 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1734-2019 Radicación n.° 60536 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ana Olga del Socorro Restrepo Sierra llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que cumplió los requisitos para pensionarse contemplados en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990; que tiene derecho a que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se reliquide su pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90%, conforme al artículo 20 del acuerdo señalado; que en el cálculo del ingreso base de liquidación, IBL, se incluya el valor ajustado de aportes que efectuó la ESE Metrosalud a su favor; la compatibilidad entre la pensión de vejez reconocida y los salarios que recibió en la empresa aludida y que por tal razón tiene derecho a ser incluida en la nómina pensional del Instituto y que se le paguen las mesadas adeudadas desde el 8 de agosto del 2007, fecha en que cumplió el requisito de edad para causar la prestación de vejez, y el 26 de mayo del 2009, data en la que la empresa aceptó su renuncia; y, por último, solicitó que se efectúe declaración respecto de que el accionado debe reconocer los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En consonancia con las súplicas declaratorias relatadas en precedencia, suplicó que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, sea condenado a reliquidar la pensión de vejez, tomando una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL; a incluirla en su nómina de pensionados a partir del 8 de agosto de 2007; a pagar las mesadas atrasadas desde la fecha en la cual causó el derecho pensional; a reconocer y cancelar los intereses de mora aludidos por el no pago oportuno de la prestación; que todos los montos sean indexados de acuerdo al IPC y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de agosto de 1952 y cumplió los 55 años de edad los mismos día y mes del año 2007; que mediante resolución 021375 adiada el 31 de julio del 2008, le fue reconocida la « PENSIÓN DE VEJEZ » por parte del ISS; que en la memorada resolución y en el reporte del departamento de historia laboral y nómina del ISS se plasmó que tenía cotizadas 625 semanas; que para liquidar la prestación se tuvo como ingreso base de liquidación la suma de $3.386.053, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, para fijar la mesada en $2.539.540, a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en la cual se retiró de la ESE Metrosalud.

Aunado a lo anterior, indicó que el ISS no le presentó los cálculos actuariales utilizados para determinar dichos valores, además que, en la resolución, la administradora de fondos pensionales indicó que la pensión se reconocía y pagaba a partir de la fecha de retiro del servicio o de la fecha de cumplimiento de los requisitos, lo que ocurriera de último, desconociendo así las mesadas pensionales a que tenía derecho desde que cumplió la edad para causar la pensión; comentó que la exigencia relativa al retiro del servicio no era procedente, por un lado, porque en la Ley 100 de 1993 no había disposición que así lo requiriera y, por otro, porque los recursos del sistema general de pensiones tenían exclusivamente ese propósito y no eran pertenecientes a la Nación, por lo tanto, no habría simultaneidad del salario y mesada pensional proveniente del tesoro público y con esto no contrariaba el artículo 128 de la CN.

Indicó que el seguro social estableció, para reconocer la prestación pensional, los tiempos que se relacionan a continuación, durante los cuales laboró como servidora pública sin cotizar al sistema: Agregó que el parágrafo primero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, permitía sumar los tiempos descritos durante los cuales no efectuó aportes, a aquellos en los que cotizó al Instituto, y que, conforme a esto, reunía un total de 1.528.86 semanas.

Narró que en la citada resolución mediante la cual se le reconoció el beneficio pensional, se señaló que era beneficiaria del régimen de transición reglamentado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que existían dos normas aplicables, que eran, el régimen preceptuado en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; artículos que copió para luego indicar que cumplía con la totalidad de requisitos en ellos establecidos; y que específicamente, de acuerdo a la tabla prevista en el parágrafo segundo del artículo 20 del acuerdo nombrado, tenía derecho a que se liquidara la pensión con el 90% del IBL, por haber cotizado un número superior a 1250 semanas.

Refirió que, en cumplimiento de una orden judicial expedida el 14 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la ESE Metrosalud le reconoció y pagó un incremento salarial equivalente al 4.8% sobre el básico mensual y « las diferencias salariales y prestacionales que se causaron desde el 1° de enero de 2002 » y, en consecuencia, reajustó las cotizaciones de aportes al ISS; comentó que notificó dicha situación a la entidad demandada el 16 de abril de 2009, cuando presentó solicitud de reliquidación de la mesada pensional; requerimiento que fue despachado negativamente por el ISS, que mediante Resolución 022027 de fecha 29 de julio de 2009 decidió mantenerse en la determinación adoptada en la Resolución 021375 del 31 de julio de 2008, pues consideró que los salarios con los que liquidó la prestación fueron los que la empresa estatal reportó. Sobre lo anterior, adujo que no correspondía a la realidad, pues en la fecha en que se profirió la primera resolución, esto es 31 de julio de 2008, la empresa Metrosalud no había efectuado el pago reajustado de los aportes al sistema, lo que sucedió el 4 de marzo de 2009; por lo anterior, coligió que el incremento salarial del 4.8% no fue incluido en los cálculos que adelantó la demandada para encontrar el monto de la mesada pensional.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que no le constaban, no eran ciertos o no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, pago y compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación e improcedencia de intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, Juez Adjunta, mediante fallo del 8 de marzo de 2012, resolvió:

PRIMERO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA, quien se identifica con la C.C. 32.492.559, la suma de $21.795.270 a título de retroactivo de reajustes pensionales liquidados a partir del 27 de mayo de 2008 hasta marzo de 2012. A partir del 1 de abril de 2012, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá pagar a la demandante una mesada pensional equivalente a la suma de $3.462.398, que se incrementará anualmente con los criterios de Ley.

SEGUNDO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA, quien se identifica con la C.C. 32.492.559, la indexación de los reajustes pensionales, según la fórmula y directrices impuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA, quien se identifica con la C.C. 32.492.559, es decir, del retroactivo pensional, de la reliquidación de la pensión con una tasa de reemplazo de 90% y con un IBL del último año de servicios, e igualmente de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el retardo en el pago de las mesadas pensionales.

CUARTO: No se declaran probadas las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero en un 60 % al no estimarse la totalidad de las pretensiones. Se fijan las agencias en derecho en la suma $1.133.400 a favor de la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones adujo que el debate que se planteaba para el sub lite, involucraba el tema de los derechos adquiridos y las meras expectativas con ocasión al tránsito legislativo generado por la Ley 100 de 1993, y en este sentido recordó que, previendo tales efectos, la nueva normativa consagró el régimen de transición en su artículo 36 para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que habían adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiesen reclamado, y para aquellos que, no habiendo adquirido el derecho, tenían la expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse.

Indicó que, en materia pensional la transición conservó la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión por vejez, y respecto de la manera en la que se debe determinar el IBL, expresó que para las personas a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, se calcularía con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En el caso de autos, tuvo por cierto que la demandante laboró para diferentes entidades públicas desde el 28 de enero de 1976 hasta el 27 de mayo de 2008; por lo tanto, siempre ostentó la calidad de servidora pública; que, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la memorada ley, esto es, tratándose del sector público, el 30 de junio de 1995, tenía más de 35 años de edad, de ahí, que era beneficiaria del régimen de transición antes evocado; y que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985.

Resaltó, en este punto, que de ninguna manera la demandante podría tener derecho a dos regímenes de transición, como lo pretendió en la alzada, esto es, el ya mencionado y el estipulado en el Decreto 758 de 1990, que es el propio de los trabajadores particulares; pues como funcionaria tenía una ley especifica que regulaba su situación, y no podía aspirar a que se le aplicara un régimen al cual no venía afiliada; pues de hacerlo así, se estaría quebrantando el principio de inescindibilidad, al aplicar parte de una norma y de otra con tal de encontrar lo más favorable.

Sobre los límites y alcances del artículo 36 ibidem, citó la sentencia CSJ SL, 16 feb. 2001, rad. 13092, reiterada en la CSJ SL, 29 sep. 2004, rad. 22849; y sobre el tema del ingreso base de liquidación, indicó que compartía el criterio fijado en la CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 42239, de la cual trascribió un aparte; para finalmente concluir que, para la liquidación de la pensión debía tomarse la tasa de reemplazo determinada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, o sea el 75%; pero al IBL se le aplicaría lo contemplado en la ley 100 ya referenciada; por lo que, la determinación a tomar en este aspecto sería confirmatoria de la sentencia acusada, pues consideró que la prestación se liquidó conforme a la normatividad que se adaptaba.

Superada la anterior disertación, la Sala se centró en el punto objeto de alzada restante, en el que la accionante pretendía el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión, con los incrementos legales, a partir del 8 de agosto de 2007, data en la que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Al respecto, señaló como preceptos normativos aplicables los artículos 8 de la Ley 71 de 1988, 9 del Decreto 1160 de 1989, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, estos últimos, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; de los anteriores dedujo que el retiro del servicio era un requisito sine qua non para el disfrute de la prestación de vejez.

Indicó que era pertinente esclarecer la diferencia entre la causación y disfrute de la pensión, copiando un aparte de una sentencia de la cual no especificó radicado ni fecha, que fue « reiterada en la de marzo 24 del 2000, con radicación 13425 », y colegió que, si bien, la primera de las mencionadas se originó desde el cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas, también era necesario, para el disfrute, que se hubiera satisfecho la exigencia relativa a la efectiva desvinculación laboral.

Descendiendo al asunto de marras, observó la Resolución 021375 del 31 de julio de 2008 (f.os 21 a 23) por medio de la cual se reconoció la prestación de vejez o jubilación a la demandante a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en la que acreditó el retiro definitivo de la entidad pública con la que laboró. Con el fin de reforzar el criterio esbozado, reprodujo un fragmento de la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, y en seguida, evocó senda jurisprudencia reiterativa del tema, esto es, providencias en las que se dejó sentado el juicio de que era necesario el retiro del servicio de un servidor público para que pudiera empezar a disfrutar de la pensión en debida forma.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ana Olga del Socorro Restrepo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se plantea de la siguiente manera: De manera respetuosa se solicita a la Honorable Corporación, que CASE LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO No. 248 proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín - Sala Quinta de Decisión Laboral, Audiencia Pública 096 del 21 de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Doctor GILDARDO VALENCIA HERNÁNDEZ, y proceda la Sala, como tribunal de instancia, a decidir sobre lo principal del presente pleito, sobre los capítulos comprendidos en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, que tienen como objetivo declarar la ilegalidad del fallo recurrido; que proceda a revocar, en aquellos aspectos desfavorables a mi Mandante, la SENTENCIA No. 56 DE PRIMERA INSTANCIA proferida el día 8 de marzo de 2012 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín - Juez Adjunta, y, en consecuencia, desestime las absoluciones de que fue objeto la Demandada.

En su lugar, respetuosamente se solicitará a la Honorable Corte Suprema que proceda a hacer las declaraciones y condenas que claramente se especifican en el petitum de la demanda original y que se reiteran en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, pues se aprecia en el presente caso que se ha propiciado una INFRACCIÓN DIRECTA DE PRECISAS NORMAS SUSTANCIALES DEL ORDEN NACIONAL, consistente en su desconocimiento, lo que condujo al ad-quem al fallo equivocado que por este acto se impugna.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual se presenta réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de haber infringido en forma directa, por « falta de aplicación » de los ordinales f), g) y m) del artículo 13, adicionado con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; parágrafo 1° del artículo 33, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, parágrafo del artículo 36 y artículo 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 1°, 18 y 21 del CST; artículo 7° de la Ley 71 de 1988; y artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de « 1998 », aprobado por el Decreto 758 « del mismo año ».

Con el fin de demostrar su acusación, señala que, de la lectura, comprensión y aplicación de estas normas, « es indudable que la Señora RESTREPO SIERRA es beneficiaria del Régimen de Transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 », lo que impone analizar « los requisitos que exigen los dos regímenes existentes en el ordenamiento colombiano, aplicable por transición a mi Mandante, -Ley 33 de 1985 o Acuerdo 049 de 1990 », y que esta cumple totalmente y cuya conclusión debió ser la orden para dar lugar a la aplicación a favor de la actora del régimen que le es más favorable.

Señala que basta la aplicación de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, normas que concordadas con el parágrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite sumar indistintamente el tiempo laborado como servidor público sin cotizaciones al ISS, con el tiempo efectivamente cotizado a dicho Instituto, para que a la demandante le sea reconocida la « prestación económica por vejez » en porcentaje máximo o tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación más favorable; pidiendo que se tuviera en cuenta: « lo señalado por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito en Sentencia No. 151 de fecha 30 de julio de 2010, Radicado 2008 - 1302 en la que se resolvió una petición similar ».

Aduce que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que la accionante « efectivamente es beneficiaria del régimen de transición y que su normatividad anterior aplicable era tanto la establecida en la Ley 33 de 1985 como la propia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año », y por ello se debió tener en consideración para el reconocimiento pensional, en este caso, el acuerdo 049 de 1990, ya que la tasa de reemplazo sería del 90% sobre su IBL.

Menciona que en todo caso de no aplicarse el acuerdo 049 referido, « la discusión quedaría zanjada y resuelta con lo señalado en el Artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues allí se autorizó que se pudieran agregar dichos tiempos, norma que para el caso concreto haría parte integral del sistema anterior a la Ley 100 de 1993 », apoyándose en la sentencia del Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral de fecha 30 de abril de 2008, radicado 2006.

En relación con la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión a la demandante tomando la fecha de retiro del servicio, afirma que « excede lo contemplado en la normatividad vigente y aplicable al presente caso », como quiera que el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que adicionó el ordinal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los recursos del sistema general de pensiones no eran dela Nación y no riñen con el derecho simultáneo a percibir su salario por estar prestando sus servicios personales a la entidad y su mesada pensional de parte del fondo de pensiones del ISS por haber cumplido con los requisitos exigidos para obtener su derecho a pensión de vejez, sin desconocer el artículo 128 constitucional.

Adujo que la desafiliación al sistema no podía considerarse como una tercera exigencia para el reconocimiento de la pensión de vejez, distinguiendo dos momentos que no se podían confundir, el de la causación y el disfrute, memorando las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2006, rad. 27140 y SL 23 mar, 2011, rad. 37959, concluyendo que le debe ser reconocido y pagado el retroactivo por concepto de mesadas pensionales por vejez a la actora, desde el día en que cumplió con los requisitos para pensionarse, ya que en modo alguno implican la violación de la referida prohibición constitucional de recibir doble asignación proveniente del erario público o del Tesoro Nacional.

RÉPLICA Aduce que el cargo no puede salir avante, « no solo por el defecto de técnica que presenta, sino, principalmente, porque, el Tribunal, en su fallo, no incurrió en violación alguna de la ley y, menos aún, en el concepto que se le atribuye ». Memora que la Corte ha enseñado que el recurso de casación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar y que en la demostración del cargo, el censor no supo orientar su acusación, como quiera que el sustento del Tribunal para negar las pretensiones relacionadas con la tasa de reemplazo que fijó a su ingreso base de liquidación para establecer el valor de la primera mesada pensional, como también la data a partir de la cual tenía derecho a que le pagara la misma son de índole jurídico, pues están fundadas en el alcance que el juzgador le confiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que, en consecuencia, el ad quem para desatar la controversia hizo una interpretación de los preceptos jurídicos que los regulan, intelección que está en consonancia con distintos fallos de la Sala y aún de la Corte Constitucional, donde si el censor no compartía, el concepto de vulneración que debió haber denunciado era la interpretación errónea.

De otra parte, señala que no se dio cumplimiento al artículo 91 del CPTSS, lo que dificulta la réplica de la acusación y que la infracción directa pregonada por la recurrente, no se da con relación a gran parte de normas legales que se citan como no aplicadas, porque un buen número de ellas, por el contrario, las tuvo en cuenta y respecto de la infracción directa de los artículos 13 (literales f) y g), 33 y 288 de la Ley 100 de 1993, y 1° 18 y 21 del CST, tampoco se presenta, « ya que no es esta la oportunidad procesal para invocar la aplicación de los mismos » y, por ende, alegar omisión por parte del Tribunal.

Finalmente, frente a los planteamientos del censor, relacionados con la compatibilidad de gozar tanto de la pensión de vejez y del salario como servidor público, anotar que además de lo que precisó esa Sala en la sentencia CSJ SL, 23 mar 2011, rad. 37959, para negarla, se tiene que la sola consideración que actualmente, y desde hace varios años es un hecho notorio, inclusive corroborado por la ley del presupuesto nacional, que el pago de las pensiones que hace Colpensiones, proviene de dinero del tesoro público.

CONSIDERACIONES Como quiera que la senda de ataque fue la jurídica, están por fuera de debate en esta causa los siguientes supuestos fácticos: i ) que la actora durante su vida laboral siempre fue empleada pública al haber laborado para diferentes entidades públicas desde el 28 de enero de 1976, hasta el 27 de mayo del 2008; ii ) que en consecuencia con lo anterior, al 30 de junio de 1995 ostentaba la calidad de empleada pública al servicio de la ESE Metrosalud; iii ) que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el sector público, esto es, el 30 de junio de 1995, la demandante tenía más de 35 años de edad y era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iv ) que la accionante nació el 8 de agosto de 1952 y que a través de la Resolución 021375 del 31 de julio del 2008 (f.os 21 a 23), se le concedió a la actora la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en que se acreditó el retiro definitivo de la entidad pública para con la cual laboró; v ) que la demandante tiene un total de semanas en el sector público sin cotizar al ISS de 903.86; vi ) que cumplió los veinte años de servicio en vigencia de la Ley 100 de 1993 y estando afiliado al ISS.

Precisado lo anterior, se recuerda que la censura pretende que a la recurrente se le aplique, por virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y con base en él se le reconozca la pensión de vejez y se reliquide la misma con una tasa de reemplazo en un porcentaje equivalente al 90% del ingreso base de liquidación. Como se dejó definido, la actora efectivamente es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no es materia de discusión. Sin embargo, la censura funda todo su ataque en un supuesto equivocado, esto es, el de entender que, por ser beneficiaria de la aludida transición, la recurrente puede disfrutar de dos regímenes anteriores a su elección, bien el del Acuerdo 049 de 1990, ora el de la Ley 33 de 1985; cuando en verdad únicamente es beneficiaria del aludido en la última disposición en cita, lo que descarta de plano la aplicación del previsto en el acuerdo referido.

Memórese por su pertinencia, que el Tribunal enjuiciado sobre este particular lo que dedujo fue precisamente lo que se acaba de señalar, esto es, que la recurrente no tenía dos regímenes de transición como quiera que al ser funcionaria pública tenía una normativa específica que la gobernaba, vale decir, la Ley 33 de 1985; por lo que no se le podía aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para el que no estaba afiliada, como quiera que la demandante no acreditó haberse afiliado al ISS antes del 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector público, en el sistema general de pensiones.

Por su total pertinencia con este conflicto, la Sala debe memorar un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares, a los que ahora concitan su atención, en el que a través de la sentencia CSJ SL, 16929-2017, se resolvió: El cargo plantea dos problemas jurídicos concretos: el primero, saber si a la demandante le es aplicable el régimen pensional consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y si, en virtud del mismo, puede aplicarse un monto del 90% al ingreso base de liquidación; el segundo, si tiene derecho al pago de esa prestación pese a que ostenta la condición de servidora pública.

Respecto del primer asunto, la Corte anuncia, de entrada, que le asistió razón al Tribunal al concluir que, aunque la accionante es beneficiaria del régimen de transición, no la cobija el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 del mismo año- para efectos de tomar su tasa de reemplazo, porque para que dicha normatividad sea aplicable, solo es posible tener en cuenta las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales que, en su caso, corresponden a 618.71, las cuales, en virtud del parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, supondrían una tasa de reemplazo del 51%, esto es, un monto inferior al tenido en cuenta por el ISS para el reconocimiento pensional y, en todo caso, menor al pretendido en la demanda inicial -90%-.

En efecto, nótese que para que la pensión de la demandante pueda liquidarse con base en el 90% del IBL, se requeriría que el tiempo cotizado al ISS, sea o supere las 1250 semanas, requisito que, en su caso, solo podría acreditarse sumando el tiempo de servicio prestado al sector público con el cotizado al Seguro Social, lo que, se insiste, no es jurídicamente posible.

En decisión CSJ SL12912-2017, la Sala de Casación Laboral recapituló y reiteró su criterio frente a la imposibilidad de adicionar tiempo de servicio en el sector público con semanas cotizadas al ISS. Al respecto, señaló: La referida discusión ha sido abordada por esta sala de la Corte en numerosas oportunidades, en las que ha clarificado que las prestaciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluso cuando son reconocidas por la vía del régimen de transición, se fundamentan en semanas efectivamente sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, de manera que no es posible tener en cuenta dentro de su margen de acción los tiempos servidos al sector público y sufragados o no a otras cajas o fondos.

Igualmente, ha precisado la Corte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene el alcance que le da la censura, pues la acumulación de tiempos que allí se prevé tan solo es extensiva a las pensiones reconocidas con base en el artículo 33 de la misma normatividad. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792;

CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601; y CSJ SL401-2013, entre muchas otras, se dijo al respecto: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones, se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. […] Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le imputa la censura, al determinar que no le era posible a la demandante acumular las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con los tiempos servidos al sector público que no fueron cotizados, para obtener su pensión de vejez de acuerdo con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Siendo así, es evidente que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al denegar la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la accionante, con base en el Acuerdo 049 de 1990, pues, sin perjuicio de que haya acreditado 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad exigida para pensionarse, lo cierto es que, el tiempo efectivamente cotizado supondría la aplicación de una tasa de reemplazo inferior a la pretendida, lo que, sin duda, le implicaría a una situación desfavorable.

Ahora, debe decirse que esta Corporación, de manera reiterada, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009. rad. 35792 y CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 23611, ha señalado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, denunciado como infringido en este caso, se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley y no al régimen de transición. En las citadas sentencias, la Corte señaló: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. […] Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Con todo, debe precisarse que, si bien en la demanda de casación, el actor hizo alusión al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 -disposición que, dicho sea de paso, no fue invocada en el curso de las instancias-, aduciendo que bajo su imperio es posible tener en cuenta tanto los aportes efectuados en el sector público como en el privado, lo cierto es que, a efectos de determinar el monto de su prestación, ninguna incidencia tendría esa normatividad, pues en ella se contempla un monto del 75% del salario base de liquidación (artículo 8 del Decreto 2709 de 1994), que resulta inferior al que fue tenido en cuenta por el ISS en la resolución de reconocimiento pensional, esto es, 75.61%.

De otro lado, en lo atinente al segundo problema jurídico planteado, la Sala advierte que no se equivocó el fallador de segundo grado al concluir que la actora, como servidora pública que es y sobre lo cual no hay discusión, sólo puede entrar a disfrutar de la pensión de vejez una vez acredite el retiro del servicio; ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir, simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (CSJ SL 12296-2017).

Refuerza lo anterior, lo dicho por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia SL 4413-2014 rad. 44825, reiterada en sentencia SL 13181-2015 rad. 61760, en las que también fue demandado el ISS, en las cuales así reflexionó esta corporación: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” De suerte que no tiene razón la censura, al perseguir que: «se le paguen los conceptos pensionales adeudados desde el día 8 de agosto de 2007, fecha en que cumplió la edad mínima requerida para pensionarse », puesto que como se dejó establecido, no es a partir del cumplimiento de tal requisito, que procede el efectivo goce de la prestación. Debe memorarse además, que el Tribunal en apoyo de su conclusión, sobre que era necesario el retiro del servicio oficial para el disfrute de la pensión reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, acudió a la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, que es la misma que se alude en el pronunciamiento judicial que se acaba de trascribir en extenso.

Además cabe agregar que el planteamiento que hace la recurrente, fundado en la discusión sobre la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 de la Carta Política, no tiene la fuerza necesaria para derruir la decisión del Tribunal; de que para hacer efectivo el goce de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo; lo que significa que, no le merece a la Sala ningún reproche que se hubiera supeditado el pago de tal prestación oficial a la desvinculación laboral de la accionante.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico, por ende el cargo no sale airoso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2012, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 DESDEHASTA 28 en. 19763 jun. 1979Municipio de Medellín1133 6 jun.19799 abr. 1980Municipio de Medellín304 17 abr. 198023 nov. 1980Departamento de Antioquia217 22 may. 198130 nov. 1982 INURBE (Cajanal- Min.

Hacienda 542 9 feb. 19831 jun. 1989 ESAP (Cajanal- Min. Hacienda 2220 «17 abr. 1980»«23 nov. 1980» « Departamento de Antioquia » «1080» 3 mar. 199330 jun. 1995Municipio de Medellín831 6327 903,86 PERIODO ENTIDADDÍAS TOTAL DÍAS LABORADOS TOTAL SEMANAS SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1 734 - 2019 Radicación n.° 60536 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho ( 8 ) de mayo de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA OLGA DEL SOCORRO RESTREPO SIERRA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.