CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63351 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL17334-2014 Radicación n.° 63351 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de mayo de 2012, en el proceso que instauró NORBERTO JIMÉNEZ ANZOATEGUI contra el RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Norberto Jiménez Anzoátegui demandó para obtener pensión vitalicia de jubilación, a partir del 22 de marzo de 2005, debidamente indexada junto a las costas del proceso y agencias en derecho. Explicó que labora al servicio de la demandada desde el 27 de marzo de 1976; que dicha entidad cambió de naturaleza jurídica a partir de enero de 1997; durante más de 20 años fue trabajador oficial; nació el 22 de marzo de 1950; solicitó el reconocimiento de la prestación y el Banco la negó por haber cotizado al ISS para los riesgos de I.V.M y que dicha entidad es la encargada de asumir cualquier reclamación; es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; que la pensión de trabajador oficial no es incompatible con el salario percibido en el sector privado (folios 1 a 7).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el extremo inicial, la vigencia de la relación laboral, la calidad de trabajador oficial hasta 1996 y haber negado el pago pretendido por cuanto afilió al trabajador al ISS; agregó que el reconocimiento y pago de la pensión es justa causa de despido.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir. Solicitó que en el evento de ser condenado se declare la compartibilidad de la pensión con la que otorgue el ISS y se autoricen los descuentos por seguridad social (folios 31 a 37). El Juzgado a quien correspondió el trámite del proceso, vinculó al ISS en calidad de «Litis consorte necesario» y éste al responder se atuvo a lo probado; dijo no ser el responsable de la pensión pretendida y formuló la excepción de prescripción (folios 69 a 74).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al 4º Laboral del Circuito de Cartagena, por fallo del 29 de abril de 2011 absolvió a las demandadas, con el argumento de que si bien el demandante reunía los requisitos para la concesión de la pensión impetrada, por estar vinculado a la empleadora, se hacía imposible la condena deprecada (folios 130 a 135).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 9 de mayo de 2012, revocó la del Juzgado y en su lugar condenó al pago de la pensión a favor del actor a partir del momento en que se retire definitivamente del servicio, y una vez el ISS reconozca la de vejez, a la diferencia, si la hubiere; revocó la condena en costas de primera instancia y absolvió de estas al demandante; no hizo pronunciamiento expreso sobre el ISS (folios 12 a 20).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el actor es beneficiario del régimen de transición ya que reunía los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el 1º de abril de 1994; que para el 21 de noviembre de 1996 cuando el Banco cambió de naturaleza, ya había laborado por más de 20 años teniendo la calidad de trabajador oficial y que por tanto, se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, de acuerdo a lo señalado en la sentencia del 11 de diciembre de 2003 con radicación 20949, de la que transcribió un aparte; destacó que aunque la demandada afilió al actor al ISS, ello implicaba únicamente que otorgaba la prestación según sus propios reglamentos, como se indicó en sentencia de radicación 27318 del 21 de febrero de 2006; precisó que por ostentar la calidad de trabajador activo, solo podía reclamar tras su desvinculación, según las voces de la sentencia con radicado 34685, pues «no puede devengar salario y pensión al mismo tiempo, porque ello comporta un abierto y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico»; agregó que cuando el ISS le reconozca al demandante la pensión de vejez, el Banco solo estará obligado a pagar el mayor valor si lo hubiera; y finalmente dijo no condenar en costas, porque al contestar la demanda dijo estar presto a reconocer la prestación una vez opere el retiro del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juez pero precisando que el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación oficial reclamada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1945; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; y el 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Indica que el sentenciador no podía desconocer que debido al cambio en la naturaleza jurídica del empleador y al hecho de estar afiliado el trabajador al ISS, el tipo de vinculación con éste era el de un trabajador privado, y que por ende, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 no le son aplicables, según se indicó en la sentencia del 14 de marzo de 2001, cuya radicación no señaló. Recaba en que para el momento en que fue privatizado el Banco, el actor no había reunido la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, pues la edad la cumplió el 22 de marzo de 2005 y por tanto no consolidó el derecho pretendido; que solo tenía una mera expectativa, y éstas según la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene, para lo que trajo a colación un aparte de la sentencia C 147 de 1997.

Refiere el alcance de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, para puntualizar que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares había sido establecida por las disposiciones referidas; que en consecuencia, independientemente de que el demandante hubiera ostentado dicha calidad mientras el empleador fue una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un servidor particular y por ende, el derecho a la pensión la tendrá cuando cumpla con los requisitos de edad y semanas de cotización que exija el ISS, hoy Colpensiones.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor, a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 44 años de edad, lo que lo hacía acreedor al régimen de transición; que la Ley 33 de 1985 exigía para el otorgamiento de la pensión de jubilación, 20 años de servicios y 55 de edad, presupuestos que el demandante cumplía, pues mantuvo la calidad de trabajador oficial durante un tiempo mayor, antes de que el Banco cambiara de naturaleza jurídica, razón por la que accedió al petitum; que no obstante lo anterior, por encontrarse aún bajo el servicio de la demandada, el goce de la prestación solo operará a partir de la desvinculación y desde el momento en que el ISS reconozca la de vejez, solo debe pagar la diferencia, si la hay.

La censura radica su inconformidad en que por ser una entidad de derecho privado a partir de noviembre de 1996 y por haber afiliado al trabajador al ISS, el mismo no era beneficiario de la Ley 33 de 1985 que se aplica al sector oficial. Sobre el punto en debate, esta Sala de la Corte reiteradamente ha sostenido que, si el empleado cumple con el tiempo de servicio exigido por la ley como presupuesto de la pensión de jubilación, bajo la calidad de trabajador oficial, como es el caso de autos, no pierde el derecho a la prestación prevista en la Ley 33 de 1985 por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad a la que presta sus servicios, norma aplicable en razón a ser beneficiario del régimen de transición. Así se indicó recientemente en la sentencia SL754 - 2013 con radicación 38419 del 16 octubre de 2013 en la que se dijo: «Dada la orientación del cargo, no hay controversia en cuanto a los presupuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, respecto a que los actores laboraron más de 20 años anteriores a la privatización del Banco (20 de noviembre de 1996) y cumplieron la edad prevista en la Ley 33 de 1985, con posterioridad.

Todos estaban en régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenían más de 15 años de servicios y aunque no era necesaria la concurrencia de la edad, también superaba la exigida al entrar en vigencia la precitada ley (1º de abril de 1994). De ese modo, es patente que resultaba procedente el examen de las pensiones bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como así se dispuso en la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable a los trabajadores que cumplieron el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencias del 20 de agosto y 28 de octubre de 2008, radicados 32986 y 33608, en las que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se garantiza a los trabajadores oficiales, aun cuando cumplan la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

También se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un servidor desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Además, esta Sala, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterado, entre otras, en sentencias del 23 de marzo de 2007 y 28 de octubre de 2008, con radicados 28962 y 33608, respectivamente, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada».

De tal suerte que como el Tribunal acogió las directrices jurisprudenciales sobre el tema en discusión, que se ajustan a los fundamentos fácticos del litigio, en ningún error incurrió. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORBERTO JIMENEZ ANZOATEGUI contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como ya se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10