República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sola do Caulan Laboral Sala da Onconsonala N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1733-2022 Radicación n.° 89675 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN JEANNETTE ROBLES OVALLE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de junio de 2020, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES PENSIONES Y la SOCIEDAD PENSIONES Y Carmen Jeannette Robles Ovalle promovió demanda contra las entidades antes identificadas, con el objeto de que SCIAIPT-10 V.00 Radicación n.° 89675 se declarara la «nulidad» del traslado de régimen pensional realizado el 21 de diciembre de 1995, del Instituto de Seguros Sociales a la AFP Colmena hoy Protección S.A, así como la migración que efectuó de esta a Porvenir S.A. en el ario 1997.

En consecuencia, pidió que ordenara a Colpensiones reactivar su afiliación, sin solución de continuidad, al régimen solidario de prima media con prestación definida (RSPMPD) y se ordenara el traslado de todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto al bono pensional, rendimientos, lo que resultare probado extra y ultra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 3 de septiembre de 1962; desde enero de 1990 estuvo afiliada al régimen de prima media administrado por el ISS hoy Colpensiones, a través del empleador Banco Superior; el 21 de diciembre de 1995, se trasladó al RATS por conducto de la AFP Colmena hoy Protección S.A., cuyo representante le informó sobre las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), entre ellas, la obtención de una pensión en monto superior y a la edad deseada, sin ilustrarle sobre las consecuencias negativas de tal decisión, ni las diferencias en el funcionamiento de cada sistema pensional.

Expresó que el «1 de febrero de 1997» diligenció formulario de vinculación a Porvenir S.A., sociedad que tampoco le puso en su conocimiento el «monto real de la pensión que obtendría en el RAIS. Agregó que el 24 de octubre de 2017, solicitó ante dicha administradora una SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89675 simulación pensional, asi como la nulidad del traslado de régimen (irealizado en 1996», cuya respuesta evidenció que el valor de la mesada resultaba notoriamente superior en el régimen de prima media.

Agregó que en la misma fecha solicitó ante Protección S.A. y Colpensiones la nulidad del traslado de régimen, sin obtener éxito (f.° 4-13, cdno. de instancias). Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a los pedimentos que le fueren dirigidos en su contra (f.° 88-94, cdno. de instancias). Aceptó el natalicio de la afiliada, su vinculación y posterior traslado a Porvenir S.A., así como la reclamación que aquella le presentó y su resultado, de los demás, expresó no ser ciertos o no constarles.

Para defenderse, sostuvo que, en el formulario de afiliación, la accionante dejó constancia del suministro de información veraz y precisa sobre las implicaciones de su decisión, aunado a se hallaba incursa en la limitante contenida en el articulo 2 de la Ley 797 de 2003. Propuso la excepción de prescripción, y las que tituló declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe, y la genérica.

Colpensiones se opuso (f.° 115-123 cdno. de instancias). De los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud de nulidad que le fue presentada y su respuesta, sobre los demás, dijo no constarles. En su defensa, SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89675 argumentó que para Robles Ovalle no era posible retornar al régimen de prima media pues le hacían falta menos de diez arios para arribar a la edad mínima de pensión. Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y la innominada o genérica.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA rechazó las peticiones. (f.° 146- 154 cdno. de instancias). De los fundamentos fácticos, aceptó el nacimiento de la actora y la petición que esta le elevare; del resto manifestó no constarles o no ser ciertos. Expresó que sus asesores cuentan con la instrucción necesaria para brindar la información pertinente al momento de la vinculación de cada posible afiliado.

Adujo además que la demandante no fue víctima de engaño, pues recibió la asesoría necesaria previa a su traslado, de manera que su decisión fue un acto libre y espontáneo y, que esta no ejerció su derecho al retracto. Propuso la excepción de prescripción, y las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89675 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 3 de julio de 2019 (CD a f.° 192, cdno. de instancias), en el que resolvió: Primero: Declarar no probadas la totalidad de las excepciones formuladas por las demandadas conforme las consideraciones expuestas.

Segundo: Declarar la nulidad del traslado de régimen efectuado por la demandante Carmen Jeannette Robles Ovalle, el 21 de diciembre de 1995 a Cesantías y Pensiones Colmena, así como el posterior traslado entre Administradoras del Régimen de Ahorro Individual efectuado por la demandante en el mes de febrero de 1997 a Porvenir S.A. Tercero: Condenar a la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus respectivos rendimientos y bono pensional, si a ello hubiera lugar.

Cuarto: Ordenar a la demandada Colpensiones a recibir a la demandante e incluirla como afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad. Quinto: Condenar en costas a la demandada Protección S.A. y a favor de la demandante. Tásense por Secretaría incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos SMLMV.

Sin costas respecto de las demandadas Colpensiones y Porvenir S.A. Sexto: En caso de no ser apelada la presente decisión, y en lo desfavorable a Colpensiones, remítase al Superior en el grado jurisdiccional de consulta. Disconforme, Porvenir S.A. apeló. SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89675 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de junio de 2020, (f.° 201-205, cdno. de instancias), en el que revocó la decisión del a quo y, absolvió a las demandadas.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que se ocuparía de establecer si el traslado de régimen pensional que efectuó la demandante estuvo viciado de nulidad o se tomó ineficaz por falta de información suficiente. Precisó que se encontraba acreditado dentro del plenario que Robles Ovalle: i) nació el 3 de septiembre de 1962 (f.°25); ii) cotizó 237 semanas al ISS hoy Colpensiones entre el 24 de abril de 1990 y el 31 de diciembre de 1995 (f.°129-132); iii) el 21 de diciembre de 1995 se trasladó al RAIS por conducto de Protección S.A. (f.°95) y; iv) se afilió a Porvenir S.A. el 1 de abril de 1997.

Apuntó que el cambio de régimen pensional a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez del consentimiento exento de vicio, además de un objeto y causa lícita y el cabal cumplimiento de las formas solemnes que la normativa exigía; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b), estableció que la selección de cualquiera de aquellos debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado;

SCLART-10 V.00 6 Radicación n.° 89675 que, para tal efecto, debía manifestar por escrito su selección al momento de la vinculación. Señaló que el artículo 271 del mismo compendio preceptuó que cualquier persona natural o jurídica que impidiera o atentara contra el derecho de afiliación y selección, generaba la ineficacia de ese acto jurídico y con ello la posibilidad de realizarlo nuevamente en forma libre y espontánea.

Aseguró que el inciso 1° del artículo 114 ibidem, impuso como exigencia a quienes se trasladaran por primera vez del RPMPD al RAIS, la presentación de una comunicación en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que a su vez, el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esa manifestación estuviera previamente impresa en el formulario de vinculación; que esta última circunstancia fue la que sucedió en el caso de la demandante y se cotejaba con el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación», en la solicitud de vinculación diligenciada el 21 de diciembre de 1995 ante Colmena (f.°95), en la que se hizo constar la selección libre y voluntaria de sistema pensional.

Sostuvo que lo anterior denotaba que la decisión de traslado era válida y produjo efectos; que en el plenario no existía ninguna prueba que demostrara que el consentimiento de la demandante frente al cambio de régimen fuera ineficaz o viciado de nulidad, máxime que la SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89675 suscripción del documento contentivo de la preforma no había sido reprochada ni desvirtuada.

Aseveró que no se acreditó la existencia de ningún vicio del consentimiento pues como lo dispuso el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no generaba esta afectación; que tampoco se acreditó un error de hecho ya que la reclamante no estuvo convencida de celebrar un acto jurídico distinto al de traslado, como lo exigía el artículo 1510 ibídem.

Consideró que no se demostró la existencia de dolo por cuenta de la AFP, entendido como artificios o engaños que provocaran error, a la luz del artículo 1515 de la misma norma, en razón a que del interrogatorio de parte era posible inferir que la demandante conocía algunas de las características del régimen de ahorro individual, pues admitió que en la asesoría le fueron informadas las propiedades de tal sistema y, además, tuvo la oportunidad de absolver dudas.

Estimó que no existían elementos de juicio que permitieran derivar coacción, error o inducción al mismo, vicios del consentimiento o deficiencia de información y, menos aún, dolo para impulsar el traslado; que no había lugar a declarar la nulidad ni la ineficacia de la afiliación a Colmena conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Apuntó que los casos estudiados por la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado de régimen, diferían SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89675 sustancialmente del presente y por ello no era dable adoptar igual decisión; que aquellos demandantes tenían un derecho adquirido, una expectativa legítima, pertenecían al régimen de transición o incluso demostraron la existencia de proyecciones alejadas a la realidad, que constituían una inducción en error.

Añadió que tampoco era posible invertir de la carga de la prueba «en torno a la afectación de la voluntad», pues tal criterio era aplicable en casos en que, por razón del traslado, el afiliado perdía el beneficio de la transición, del que nunca fue beneficiaria la demandante, quien no adoptó la decisión de trasladarse antes de que le faltaren menos de diez arios para arribar a la edad pensional.

Advirtió que la movilidad en administradoras dentro del RAIS era indicativa de su conocimiento sobre las características propias del sistema, aunado a que tal actuación debía entenderse como una «ratificación tácita del acto jurídico de traslado». Tras referirse a las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, afirmó que no se desconocía la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, sin embargo consideró que la omisión a ese deber no afectaba la validez o eficacia del cambio, a menos que constituyera un verdadero engaño con maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento para la SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89675 celebración del acto jurídico, que no era lo acecido en este caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal finalidad, formula tres cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de las demandadas, que se estudiarán de manera conjunta, ya que persiguen el mismo propósito y se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 114, 271 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Para demostrar tal infracción, asegura que el juzgador equivocó el entendimiento que le otorgó al literal b) del artículo 13 ibidem, en razón a que una decisión sin la suficiente información no puede catalogarse de libre.

Asegura que el desconocimiento sobre las consecuencias del traslado SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 89675 de régimen, trae como consecuencia la ineficacia de su migración a otro sistema pensional, en aplicación del art. 271 de la Ley 100 de 1993. En esa medida, explica, el sentenciador plural no podía tener por satisfecho el deber de información de la AFP con la suscripción del formulario de afiliación, pues estaba llamado a verificar si tal entidad lo cumplió. Asegura que el juzgador colegiado interpretó erróneamente el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues además de cumplir con las exigencias de esta norma, la administradora debía demostrar que la asesoría brindada previa al traslado contuvo información suficiente, clara y veraz.

Insiste en que para tener por probado que el consentimiento del afiliado estuviere informado, no bastaba la simple firma impuesta en el formulario de afiliación, pues tal documento no da la cuenta de ola verdadera asesoría y suministro de información». Resalta que el Tribunal, pese a aplicar las disposiciones citadas, no lo hizo conforme su verdadera hermenéutica, ya que desconoció lo que incluye este deber legal en cabeza de la AFP, en cuanto al suministro de información integral sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen y de manera previa al traslado, es decir, más allá de la simple firma de los formatos; que lo que expone encuentra soporte en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89675 CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1217-2021, y CSJ SL1440-2021 VII.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa infracción directa, del literal c) del artículo 60 la Ley 100 de 1993, arts. 3 y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, 12 del Decreto 720 de 1994, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 1603 y 1604 del Código Civil. Señala que el derecho a la escogencia del régimen pensional es un acto que, para ser libre, espontáneo y voluntario, debe estar precedido por una información completa, cierta y oportuna; que si este deber no es suplido por quien se encuentra obligado a materializarlo, la afiliación adolece de defectos jurídicos; que por ello debe comprenderse que los datos que se suministren al afiliado antes y durante el traslado son un requisito esencial para una válida concreción. Apunta que el Tribunal erró al concluir que »la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado».

Expresa que si el afiliado toma una decisión basada en datos incompletos, entorpece la libertad que tiene para la escogencia del régimen, por manera que no puede considerarse que su decisión hubiere estado informada, como la norma lo exige, de ahí, insiste, podrían predicarse SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 89675 los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues la AFP atenta contra el derecho a la escogencia y selección, libre e informada del régimen pensional.

Asevera que la decisión del ad quem, además de soslayar los derechos que por ley le son otorgados a los afiliados y relevar de las obligaciones legales impuestas a las AFP, se aparta, de manera tajante, de las interpretaciones y la posición tomada por esta Sala de Casación Laboral. Reprocha que el juez plural dio por sentado el acatamiento del deber legal de la AFP con la sola firma del formulario de afiliación, dando más importancia al formato que al verdadero suministro de la información, pese a que la jurisprudencia laboral ha indicado que esos formalismos, aunque pueden acreditar un consentimiento exento de vicios, no denotan que sea informado.

Plantea que los casos en que el afiliado alega falta de información, tal afirmación corresponde a un supuesto negativo que se encuentra en imposibilidad de demostrar y, por ello, son las administradoras de fondos inmiscuidas a quienes les corresponde acreditar la observancia de esa obligación, más allá de la firma de la preforma, por encontrarse en una mejor posición probatoria para ello.

Asevera que en virtud de los artículos 60 literal c) de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, numeral 10 del artículo 97 Decreto 663 de 1993, que exigen a las AFP el suministro de la información clara, suficiente y cierta, le SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89675 competía a Protección S.A. certificar su diligencia, conforme el artículo 1604 del Código Civil, que dispone: «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega» VIII.

CARGO TERCERO Lo presenta así: Acuso la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 13 literal b, 114, 271 de la ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el artículo 11 literal b de la Ley 1328 de 2009, en relación con los artículos 1509, 1510, 1515, 1603 y 1604 del Código Civil.

Señala como causa eficiente de la vulneración, los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por la demandante haber firmado el formulario de forma libre y voluntaria al momento de la vinculación al RATS el traslado es eficaz. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que del interrogatorio rendido por la demandante se acredito0 asesoría suficiente, clara y veraz al momento de traslado al RAIS. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP no cumplió con sus obligaciones de asesoría, información completa, suficiente, clara y veraz para que la demandante tomara una decisión informada al momento de la firma de la solicitud de vinculación al RATS. Asevera que los anteriores yerros resultaron de la errada apreciación del formulario de afiliación (f.' 28) y su interrogatorio de parte.

SCLAJPI-1.0 V.00 14 Radicación n.° 89675 Explica que el sentenciador de la alzada apreció equivocadamente el formulario de folio 28, en la medida que le bastó la manifestación pre impresa sobre su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al RAIS, para concluir que conocía a cabalidad las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional.

Reitera que la simple suscripción del formulario de traslado, no acredita que el afiliado haya recibido la información de manera clara y precisa de las consecuencias de la migración a otro régimen pensional. A ello agrega que del contenido del documento de vinculación, no es posible extraer objetivamente que la AFP cumplió con el deber de información, de Corporación. acuerdo con el precedente de esta Argumenta que el Tribunal también incurrió en la equivocada apreciación del interrogatorio de parte, pues de este no es posible establecer que tenía el conocimiento de las reales características de los regímenes pensionales, los beneficios, ventajas y desventajas que obtendría al afiliarse o desafiliarse a cada uno. Señala que lo anterior no podía concluirse por el hecho que hubiera indicado que conocía «"alguna de las posibilidades que ofrece el RAIS"», pues sus respuestas el interrogatorio denotan desconocimiento en materia pensional y los efectos que el traslado le produciría. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89675 IX.

RÉPLICA Colpensiones asegura que la voluntad libre y consciente de traslado al RAIS de la actora quedó plasmada al suscribir el formulario de afiliación. Dice que al no ser beneficiaria de la transición pensional, no cuenta con una expectativa legítima de pensionarse en régimen anterior. Agrega que la afiliada nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, pues en el formulario se indica expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual, se realizó de manera libre y espontánea.

Añade que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. Dice que la responsabilidad de asesorarse exclusiva de la AFP. es del afiliado y no es Porvenir S.A., luego de reproducir apartes de la sentencia CC C-1024-2004, señala que bajo la interpretación de dicha decisión al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente acceder al quiebre de la decisión, en tanto significaría el desconocimiento del artículo 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, así como del artículo 1' del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aduce que la asegurada, de quien resalta no tiene la calidad de beneficiaria del régimen de transición, impuso su SCUOPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89675 firma en el documento establecido por ley para esos efectos. Destaca que es natural que 23 años después de ocurrido el traslado, la actora no recuerde con exactitud los datos que se le entregaron, pero ello no significa que el traslado carezca de validez o de eficacia, más aún cuando el único propósito de la demandante es obtener un provecho económico; que este mecanismo no puede convertirse en un instrumento para que el afiliado siempre resulte ganador y se desconozcan las consecuencias que acarrea una declaratoria de esta estirpe, como por ejemplo, la observancia de los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas, establecidos por el legislador.

Además, afirma, la demandante declaró al absolver el interrogatorio de parte, que recibió la información necesaria sobre los regímenes pensionales, por lo que se evidencia el cumplimiento del deber de información. Resalta que la actora no desvirtuó la inexistencia de o vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional».

Protección S.A. indica que la ilustración que se le brindó a Robles Ovalle bastaba para que pudiera manifestar un consentimiento informado. Añade que el único objetivo del proceso es pretender obtener un mayor e infundado beneficio económico. Afirma que a través de diferentes medios de comunicación se difundió una campaña completa sobre los dos esquemas pensionales, dirigida específicamente a SCLAWT 10 V.00 17 Radicación n.° 89675 quienes quisieran regresar al RPMPD y fue la actora la que no prestó atención a su relevancia; que examinar en términos actuales, si la determinación de traslado fue buena o mala, es exorbitante e irrazonable frente a las fuentes de financiación de la prestación, además de trasgredir principios como el de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; que fue la impugnante quien no hizo uso de los mecanismos legales para oportunamente retornar al RPMPD, pese a que recibió la ilustración necesaria y era conocedora de las consecuencias de sus actos.

Apunta que la tesis de la negación indefinida no era incontrovertible o de obligada obediencia para condenar a las AFP, más aún cuando los reclamantes no realizan un mínimo esfuerzo para probar los hechos que soportan sus pretensiones y se trasgrede la más elemental equidad procesal; que si se demuestra que a la actora se le brindó información, ya no se trata de una negación indefinida y es ella quien tiene el deber de soportar su pedimento.

Explica que cualquier proyección pensional para el momento del traslado, esto es, faltándole más de 24 arios para acceder a la prestación, habría sido un simple pronóstico, dado el cambio constante de las bases de cuantificación; que aunque en la actualidad pudiera existir una diferencia relevante entre una y otra pensión, debía tenerse en cuenta que surgió de circunstancias acaecidas tiempo después del traslado, como las tablas de mortalidad que se implantaron con la Resolución n.° 1555 de la SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89675 Superintendencia Financiera de Colombia, en las que se amplió la edad probable.

Precisó que la firma del formulario daba acatamiento a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 112 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado; que solo fue con la Ley 1328 de 2009, que se impuso a las AFP un deber de asesoría y buen consejo y luego uno de doble asesoría, que no eran aplicables al caso concreto. X. CONSIDERACIONES En esencia, los ataques se dirigen a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista jurídico expresó el ad quern en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es que: i) la suscripción del formulario de afiliación al RATS, con la declaración de voluntad suscrita por la asegurada, era suficiente para tener por cumplido ese deber legal y; ii) la carga de la prueba en demostrarlo.

Desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el Tribunal hubiera concluido, que a la actora le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre y voluntaria SCIA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 89675 Pues bien, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo alArtículo 3, liter c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, el diciembre de 1995, la SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 89675 obligación de la AFP Colmena hoy Protección S.A. se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).

Esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.19 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios..

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. (CSJ SL1452-2019). En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 89675 decisión en forma libre y voluntaria.

Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple suscripción impuesta en el formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL2611-2020: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como ola afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

E. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Al revisar el contenido del documento visible a folio 95, se exhibe que la demandante suscribió solicitud de vinculación a Colmena; allí se registraron sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado « voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 89675 RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones».

Lo expresado no sugiere que la entidad honró el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media. Por ello, no puede concluirse, como lo hizo el ad quem, que la firma impuesta en un formato, como serial de asentimiento, pueda sustituir la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ 5L4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Ahora bien, la Sala observa que al absolver el interrogatorio (CD a E° 192) la demandante expresó que recibió una charla brindada por un asesor de Colmena, quien le indicó que el Instituto de Seguros Sociales estaba llamado a desaparecer, y le informó sobre las ventajas de vincularse a tal administradora, como la posibilidad de que los saldos depositados en la cuenta de ahorro individual pasaran a la masa sucesoral, la superioridad del valor de la mesada, la adquisición de la pensión de manera anticipada, la rentabilidad de sus aportes, la posibilidad de ejercer el derecho al retracto, y que el ISS funcionaba como un «fondo común».

SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 89675 Sin embargo, para la Sala, lo expuesto no resulta suficiente para concluir que la AFP cumplió con su deber de información, pues no bastaba con ilustrar a la asegurada, solamente, sobre las posibles ventajas del régimen al cual se trasladaba, y mencionar, sin explicar, una sola característica del RPM.

Era indispensable que pusiera en su conocimiento las desventajas del RAIS, frente al régimen de prima media. De esta manera, no era dable para el Tribunal colegir que la actora, al tomar la decisión de traslado, conocía de las implicaciones, positivas y negativas, que ello traía para su eventual derecho pensional. Cumple mencionar que el fallador colegiado también desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a un derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para ello, pues su labor se centraba en verificar si la AFP demandada cumplió con el deber de informar y asesorar a la afiliada sobre las consecuencias que implicaba el cambio al régimen de ahorro individual.

Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 89675 al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaito, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engallo o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

No sobra mencionar que también erró el colegiado al exigir de la actora la acreditación de un vicio en el consentimiento, máxime cuando en casos como ocupa la atención de la sala, no es viable resolver desde la óptica de las nulidades; lo que le correspondía era comprobar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen (CSJ SL1688-2019).

Lo expuesto resulta suficiente, para dar prosperidad a las acusaciones y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de Porvenir S.A. y surtir en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Colmena hoy Protección S.A. estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RSPMPD y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre la SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 89675 administradora de fondos de pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante (CSJ SL1688-2019), lo que no fue acreditado.

Además, es necesario precisar que el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, de Colmena hoy Protección S.A. a Porvenir S.A., no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación a esta última (f ° 29) lo que se evidencia, como se advirtió en sede extraordinaria, son los datos e información general que la asegurada suministró. Por consiguiente, tal actuación no ratificaba el deseo de permanecer en ese régimen ni significaba una convalidación en la omisión del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión (CSJ SL2877-2020).

De otro lado, importa memorar que el a quo declaró la nulidad del traslado, cuando, en criterio de esta Corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio debió abordarse desde dicha perspectiva (CSJ SL3199-2021), razón por la cual, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en ese sentido.

En consecuencia, Protección S.A. y Porvenir S.A. deben reintegrar los valores cobrados a título de gastos de SCUUPT-10 V.00 26 Radicación n.° 89675 administración, comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021), pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.

Porvenir S.A. además, deberá devolver la totalidad de los aportes pensionales que actualmente se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus respectivos rendimientos y bonos pensionales. De esta manera, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, para imponer a cargo de Porvenir SA, que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de Robles Ovalle, sus rendimientos y bonos pensionales, traslade, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, las sumas percibidas a título de gastos de administración y comisiones, aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, cobradas durante el tiempo en que la demandante permaneció en tal administradora.

De igual forma, compete a Colmena hoy Protección S.A., trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobró por cuotas de administración, los valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía SCLAWT-10 V.00 27 Radicación n.° 89675 de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a esa administradora de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En lo demás, se confirmará el fallo de primer grado. Las costas de la segunda instancia serán a cargo de Porvenir S.A., en tanto su recurso de apelación no prosperó. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido JEANNETTE ROBLES OVALLE en ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE por CARMEN contra de la PENSIONES - COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió íntegramente a las demandadas.

SCUUPT-10 V.00 28 Radicación n.° 89675 En SEDE DE INSTANCIA, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de julio de 2019, que quedará así: Segundo: Declarar la ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante Carmen Jeannette Robles Ovalle, el 21 de diciembre de 1995 a Cesantías y Pensiones Colmena, así como el posterior traslado entre Administradoras del Régimen de Ahorro Individual efectuado por la demandante en el mes de febrero de 1997 a Porvenir S.A.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero del fallo de primera instancia, así: Tercero: Ordenar a Porvenir SA trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora junto a sus rendimientos y bonos pensionales, y con cargo a sus recursos, lo recibido por comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, durante todo el tiempo que Carmen Jeannette Robles Ovalle estuvo afiliada a dicha entidad, sumas que deben pagarse debidamente indexadas.

Ordenar a Colmena hoy Protección SA que proceda a trasladar a Colpensiones, con cargo a sus recursos, las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas, causadas durante el término de afiliación de la demandante a esa administradora de fondos de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 89675 información relevante que los justifiquen. Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.

No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ \ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ts• JO E PRA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 30